趙萬一，石 娟

(西南政法大學，重慶 401120)

雖然法學理論界一直對司法解釋存在的正當性基礎頗有非議，但詳盡實用的司法解釋在司法實踐中卻長期發(fā)揮著維系民事審判正常運行的規(guī)則補充的作用，這一方面源于傳統(tǒng)立法比較粗疏的客觀現(xiàn)實，另一方面則源于上級法院對下級法院強有力的業(yè)務指導。從歷史角度考察，我國司法機關通過司法解釋指導具體審判活動的做法由來已久，其中1955年和1981年分別由全國人大常委會通過的《關于解釋法律問題的決議》和《關于加強法律解釋工作的決議》是最高人民法院早期獲得司法解釋工作授權的主要依據(jù)。1979年通過的《人民法院組織法》則從立法的角度賦予了最高人民法院制定抽象性司法解釋的權限。2005年和2006年全國人大常委會分別通過了《司法解釋備案審查工作程序》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》，強調(diào)最高人民法院出臺司法解釋必須接受全國人大及其常委會的監(jiān)督，并對監(jiān)督的內(nèi)容和程序進行了詳盡具體的規(guī)定。2007年頒布的《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》進一步明確并規(guī)范了最高人民法院從事司法解釋的工作職責和工作程序。2015年修訂后的《中華人民共和國立法法》第104條*《中華人民共和國立法法》第104條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第二款規(guī)定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案。最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋?！眲t從立法權的角度對司法解釋的規(guī)范和監(jiān)督進行了專門規(guī)定。這一系列的法律和規(guī)范性文件構筑了以法定化的解釋主體、特定化的解釋內(nèi)容和明確的法律效力為內(nèi)容的獨具特色的司法解釋規(guī)章制度體系。據(jù)不完全統(tǒng)計，從1949年最高人民法院成立至2011年底，由最高人民法院單獨或聯(lián)合其他部門共同制定的司法解釋和司法指導性文件共計3351件，其中司法解釋和司法解釋性質(zhì)的文件共計1600件[1]。而從2012年至今，最高人民法院發(fā)布了冠以“法釋”為文號的司法解釋共計134件*據(jù)統(tǒng)計最高人民法院公布的司法解釋數(shù)據(jù)，冠以“法釋”為文號的司法解釋具體情況如下：2012年21件；2013年27件；2014年15件；2015年25件；2016年30件；2017年(至9月1日)16件。(參見:最高人民法院網(wǎng)[EB/OL].[2017-09-10].http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-17.html.)，另有冠以“法發(fā)”等文號的司法解釋若干。

一、前民法典時代的“司法解釋之痛”

按照學界通說，(狹義的)司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)法律的授權，對如何具體運用法律問題做出的具有普遍司法效力的規(guī)范性解釋[2]。本文主要研究對象限于最高人民法院出臺的帶有審判指導性質(zhì)的司法解釋。按照《立法法》對司法解釋的法律定位，最高人民法院出臺的司法解釋就其本質(zhì)來說應當是最高人民法院對立法機關已通過的法律如何在具體司法實踐中得到統(tǒng)一有效的運用所作的解釋說明。其主要作用在于厘清非明晰的法律規(guī)定可能帶來的司法誤差，或是將偏重于實體性的法律規(guī)定賦予其更富有操作性的程序性規(guī)定。就司法解釋的實際運行情況來看，司法解釋在指導審判工作，統(tǒng)一司法裁判尺度，完善司法政策，促進社會治理體系的完善等方面發(fā)揮了重要的作用，特別是在克服或減弱法律的不完備性及彌補現(xiàn)有立法制度的缺陷，以及增強法官審判能力及增強裁判說理能力等方面更是發(fā)揮了獨特的作用，但由于目前的司法解釋時有先行于法律作出裁判規(guī)則、擴大或限縮法律的適用條件或適用范圍等情況的發(fā)生，因此法學理論界不斷有學者提出，改革現(xiàn)行司法解釋制度甚至廢止帶有立法性質(zhì)的抽象性司法解釋[3][4]。概括說來，目前的司法解釋機制主要面臨以下突出矛盾：

(一)司法解釋定位模糊，“司法造法”現(xiàn)象較為突出

司法解釋受到非議最多的一點就是其日益突出的法律創(chuàng)設功能。從國家權力的架構模式來說，我國權力結構中的立法職能和司法職能被分別配屬給不同的機構，從而形成立法機關和司法機關各司其職、相互制約的良性運行機制。由于立法具有較強的專業(yè)性和技術性，法律規(guī)范的表述方式也明顯有別于其他文本和文體的表達要求，通常具有簡約、規(guī)范、專業(yè)等特點，有時甚至難免有深奧、晦澀之嫌，因此對普通社會成員來說，仍有部分法律條文非經(jīng)解釋既無法準確理解其立法宗旨，也無法完全明了其適用范圍和適用條件；對司法人員而言，仍有部分法律非經(jīng)必要的講解和闡釋不能得到有效適用。我國在對法律解釋的權力界定上持權力分別行使的理念，即由立法機關對立法中不明確的內(nèi)容進行具有普遍性和抽象性的立法解釋，由司法機關在個案審理過程中針對具體的法律適用作出具有一定法律適用意義的司法解釋。因此，從理論上說具有抽象性質(zhì)的立法解釋屬于立法權的一個重要組成部分，屬于應由立法機關專享的權力。但實際運行的結果是，最高人民法院不但對個案的法律適用給出指導性意見(最典型的是發(fā)布“指導性案例”)，而且通過發(fā)布司法解釋的方式對法律的適用條件和要求做出明確具體的規(guī)定。就實施效果來看，這些司法解釋具有與類似于立法的法律效力，不僅對各級人民法院的裁判活動具有法律約束效力，甚至成為裁判案件時必須優(yōu)先適用的依據(jù)。這實際上是將司法解釋權上升為一種超越了單純司法權范疇的準立法權性質(zhì)的地位，其結果不但僭越了司法權的應有權力范圍，而且造成對立法權的“蠶食”，以至于有學者將最高人民法院比喻為除全國人大及其常委會和國務院以外的“第三立法部門”[5]。具體說來，司法解釋對現(xiàn)有立法權的“蠶食”主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

一是司法解釋的內(nèi)容超越了司法活動的應有限度，變更了法律的適用條件和適用范圍。從現(xiàn)有的司法解釋具體內(nèi)容設計來看，通常并不僅僅限于解決審判實踐中的具體法律適用問題，而且還包括對“某些具體法律制度的適用條件、某一類案件的審理要求、某一類疑難問題的處理原則”等作出規(guī)定，其中不乏大量的具有權利創(chuàng)設和漏洞填補功能的立法解釋類規(guī)定[6]。從法律定位來看，根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》中關于“根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用規(guī)定的形式”之規(guī)定，最高人民法院頒布的“規(guī)定”類的司法解釋既可以是直接針對某一法律所作的系統(tǒng)全面的解釋，也可以是根據(jù)立法精神和審判工作需要而針對多個甚至是不特定法律所做出的規(guī)定，其基本特點是都會出現(xiàn)大量超越法律文本的規(guī)范[7]。典型的例子是2015年8月6日出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(簡稱“《民間借貸司法解釋》”)，由于該規(guī)定所針對的是民間借貸這樣一種社會現(xiàn)象所作出的抽象性的規(guī)定，而不是針對《民法通則》《合同法》等源生性法律的某一個或某幾個具體條文所進行的解釋，因此該司法解釋就其內(nèi)容和效力而言無異于立法機關所制定的法律法規(guī)。就具體條文來看，該司法解釋第10條的規(guī)定完全改變了國家基于金融管制目的長期實行的嚴格禁止非金融企業(yè)間進行融資活動的規(guī)定，允許企業(yè)間根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要進行資金拆借*《民間借貸司法解釋》第10條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第52條、本規(guī)定第14條(即“以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的。”——筆者注)規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持?！?。其實質(zhì)內(nèi)容無異于國家金融政策的重大調(diào)整，因此自應屬于國家立法和國家政策應予確定的內(nèi)容。就其實施效果來看，第26條規(guī)定：保護民間借貸主體間高達24%-36%的借貸利率*《民間借貸司法解釋》第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持?！薄Ｓ捎谠撘?guī)定保護的利率嚴重偏離了正常市場經(jīng)濟活動所創(chuàng)造的社會財富的平均利潤閾值，可能對實體經(jīng)濟造成嚴重損害。另外，該解釋第24條所確立的淡化借貸合同與買賣合同之間區(qū)別的裁判規(guī)則也與《合同法》所確立的合同類別化規(guī)則設計明顯不同*《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償?！倍鶕?jù)我國《合同法》的規(guī)定，借貸合同和買賣合同是兩種性質(zhì)完全不同的合同，其法律效力應當進行分別考察，其適用規(guī)則也并不完全一樣。在立法技術上借貸合同和買賣合同均采取專章的形式予以強調(diào)，分別規(guī)定在第9章和12章之中。。上述條文已完全脫離了《立法法》第104條所規(guī)定的司法解釋“應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”這一基本要求，其釋法方式均脫離了作為解釋對象的法律文本，甚至脫離了法律文本所系統(tǒng)指向的法律調(diào)整框架和調(diào)整范圍而進行了超越裁判要求的基礎性規(guī)范設計，“司法解釋立法化”的傾向非常明顯。

二是因司法解釋的數(shù)量過多，內(nèi)容寬泛，因而嚴重擠壓了法律的適用空間，甚至有架空和取代法律規(guī)定本身之嫌?，F(xiàn)在幾乎每一個重要的法律法規(guī)頒布之后，最高人民法院都要出臺相應的司法解釋以促成法律的有效實施。這些司法解釋不但內(nèi)容多樣，而且條文數(shù)量眾多，甚至遠多于被解釋的法律條文本身。例如，1986年頒布的《民法通則》只有156條，而《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“《民法通則司法解釋》”)就達200條之多，加上與《民法通則》適用相關的司法解釋，如《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《人身損害賠償司法解釋》”)、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(簡稱“《精神損害賠償司法解釋》”)等，其總量已經(jīng)數(shù)倍于《民法通則》本身；現(xiàn)行《婚姻法》共有51個條文，而關于《婚姻法》的司法解釋已出臺3個，條文已達82條。1999年出臺的《合同法》共有428個條文，但在該法出臺以后，僅冠以“規(guī)定”或“解釋”為文號的相關司法解釋已發(fā)布十余個，據(jù)粗略統(tǒng)計總條文已達到 347條*“北大法寶”收錄的與《合同法》相關的具有司法解釋性質(zhì)文件共計448篇。本文僅粗略統(tǒng)計了冠以“規(guī)定”或“解釋”文號的相關司法解釋，主要有：《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2015〕18號)，計33條；《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2014〕3號)，計26條；《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)，計46條；《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2010〕13號)，計26條；《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕11號)，計25條；《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)，計30條；《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)，計28條；《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕20號)，計47條；《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)，計28條；《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕7號)，計28條；《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔1999〕19號)，計30條。以上共計347條。。即使是2005年才修訂頒布的《公司法》，在短短12年內(nèi)最高人民法院已先后出臺司法解釋4個，總條文達到86條。就其適用效果來看，這些司法解釋并非單純是指導審判機關審理案件的裁判性規(guī)范，而是包括了指導社會成員從事社會經(jīng)濟活動的行為規(guī)范。即使這些司法解釋僅僅作為裁判的依據(jù)，由于社會主體特別是民事主體在進行行為選擇時通常會以人民法院的裁判結果和裁判依據(jù)作為確立行為效果的依據(jù)，因此這些帶有抽象性的司法解釋事實上起到了行為規(guī)范的作用。面對如此繁雜、龐大的司法解釋規(guī)范，無論是司法工作者還是普通社會成員都難免無所適從。實際上這種情況在許多國家的法治進程初期也曾出現(xiàn)過，但通常會隨該國法律體系的完善而逐步得到解決。典型的如：在羅馬法的早期曾存在過市民法與裁判官法并存的現(xiàn)象，這種規(guī)則多元現(xiàn)象雖然在一段時期內(nèi)促進了羅馬法法律體系的發(fā)展，但由于徒增法律適用上的不確定性，因此伴隨《優(yōu)士丁尼國法大全》的制定，其規(guī)則多元狀況便不復存在[8]。

(二)司法解釋在指導法律統(tǒng)一適用上的效果并不十分明顯

為了保證司法解釋的廣泛適用性和周延性，最高人民法院在制定司法解釋過程中使用了大量模糊性的概念、概括性的術語和兜底性的條款。其結果不但偏離了司法解釋的應有定位，從而使其喪失了在抽象條文與個案事實之間應有的“中介”功能；而且進一步加劇了法律統(tǒng)一適用的困難。面對抽象、模糊的司法解釋，承擔具體審判業(yè)務的司法部門和司法人員對具體案件究竟適用哪些司法解釋、或某一司法解釋究竟適用于何種案情，經(jīng)常出現(xiàn)誤讀、分歧和困惑。最為明顯的例子是，由于《關于適用中華人民共和國〈合同法〉若干問題的解釋(二)》對《合同法》第52條第五款*《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！备鶕?jù)該款的文義，任何違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為都會導致合同無效。所規(guī)定的影響合同效力的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，但并未對什么是效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，以及法院應當依據(jù)什么標準和到底應當怎樣區(qū)分一個具體的強制性規(guī)定究竟是效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定等問題做出詳細的規(guī)定*根據(jù)規(guī)范的司法解釋要求，司法解釋應當是在法律已明確將強制性規(guī)范區(qū)分為效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范的前提下，對司法實踐中如何有效區(qū)分效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范給出具體的具有可操作性的標準，而不是對立法條文的具體適用范圍進行限縮性解釋。，因此在實踐中造成不同法院對同一個法律條文究竟屬于何種性質(zhì)的強制性規(guī)定各自作出不同的理解，導致相似案件的判決結果明顯存在差異，甚至出現(xiàn)不同審級的法院對同一個案件中合同效力及相關強制性規(guī)定的性質(zhì)的認定截然不同的情形*較為典型的案例如“甘肅省中國青年旅行社與林嘉鋒、陳國良房屋買賣合同糾紛案”。該案中的一審判決認為：《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第55條關于國有資產(chǎn)轉讓應當依法進行評估的規(guī)定為效力性強制性規(guī)定，而非管理性規(guī)定，案涉的《房地產(chǎn)買賣合同》因違反了《合同法》第52條所規(guī)定的效力性強制性規(guī)范的要求，因此應當被認定為無效。二審法院維持了一審判決。最高人民法院通過對該案的再審，作出[2014]民提字第216號民事判決。判決書認定：由于《國有資產(chǎn)評估管理辦法》等屬于規(guī)范內(nèi)部程序的管理性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定，因此案涉《房地產(chǎn)買賣合同》并未違反《合同法》第52條的規(guī)定，該合同合法有效。。

不僅如此，人民法院作出裁判時所援引的具體裁判依據(jù)會影響到法律與司法解釋的具體實施效果。最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)第2條規(guī)定，并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。根據(jù)該規(guī)定，人民法院在援引法源及找法的過程中，應將司法解釋排在最后。但在規(guī)則多元并存的情形下，由于最高人民法院掌握著最終的司法決定權，下級法院出于避免被改判的心理，在法律依據(jù)的選擇上往往會優(yōu)先選擇司法解釋，只有在司法解釋無具體規(guī)定的情況下才考慮直接適用法律。典型的如：由于最高人民法院于2003年通過《人身損害賠償司法解釋》中對包括被撫養(yǎng)人生活費在內(nèi)的侵權人身損害賠償?shù)臉藴屎头秶鞒隽朔浅Ｃ鞔_具體的規(guī)定*《人身損害賠償司法解釋》對人身損害賠償?shù)姆秶藴实冗M行了全面詳細的規(guī)定，具有較大的司法指導意義。第28條有關被扶養(yǎng)人生活費的計算標準：“被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至18周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算20年。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少1年；75周歲以上的，按5年計算?！保浜笸ㄟ^的《侵權責任法》中關于人身損害賠償項目中并未規(guī)定被扶養(yǎng)人生活費的賠償問題，但在司法實踐中由于上述司法解釋明確具體、適用性強，部分法院仍然會按照該司法解釋的規(guī)定確定賠償范圍和賠償數(shù)額，同時支持死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費的訴請。再如，根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規(guī)定，具有特定人格紀念意義的物品可以要求精神損害賠償，而在《侵權責任法》中則將精神損害賠償限定為人身權益損害的范圍之內(nèi)。司法實踐中對于具有人格紀念意義的物品能否支付精神損害賠償金的問題的看法也大相徑庭*《精神損害賠償司法解釋》第4條的規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！薄肚謾嘭熑畏ā返?2條的規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！庇腥酥鲝垜鶕?jù)侵權責任法的限定，對人身權益以外的人格象征意義的特定紀念物品，不再支持精神損害賠償?shù)脑V請；有人主張應適用仍然有效的《精神損害賠償司法解釋》，可以支持人格象征意義的特定紀念物品的精神損害的訴請。。又如，《侵權責任法》第4條明確規(guī)定了“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任”。但在刑民交叉案件的實際處理中，因為《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(簡稱“《刑事訴訟法司法解釋》”)第138條、第155條的規(guī)定*《刑事訴訟法司法解釋》第138條第二款規(guī)定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理?！?；第155條前兩款規(guī)定：“對附帶民事訴訟作出判決，應當根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。”在刑民交叉案件中，不少判決根據(jù)該《司法解釋》第155條沒有列舉死亡賠償金，殘疾賠償金，在故意殺人、傷害案刑事追訴后的單獨的民事判決中，適用司法解釋而非侵權責任法，不支持被害人及其近親屬提出的死亡賠償金、殘疾賠償金及精神損害賠償金的訴請。(參見：楊興鮮.“王青玉訴夏瑞易等生命權糾紛案”三次審理的判決書。)，死亡賠償金和精神損害賠償金能否在刑事追訴后單獨提起的民事訴訟中得到人民法院的支持，各地的做法也極不一致，有時同一法院的裁判結果也不盡相同。

(三)司法解釋的固化規(guī)則不利于法官的司法能動性的充分發(fā)揮

所謂審判是在當事人對既存的或已發(fā)生的社會關系發(fā)生爭議后，由司法機關代表國家對爭議事實做出判斷和處理的過程，其主要目的是將法律予以激活，以充分發(fā)揮其對社會關系的調(diào)整作用。因此，審判的過程既是對已發(fā)糾紛所進行的事實重構和邏輯推演過程，也是對法律條文的理解和復制過程。由于所有的審判行為都必須通過具體審判人員的釋法活動才能完成，而這些釋法活動的前提是審判人員查明相關事實和理解法律。在司法解釋的表述方式如同成文法律且不能實現(xiàn)審判規(guī)則無限供給的情況下，法官仍需對個案進行具體的法律適用解釋，充分發(fā)揮其司法能動性。司法能動性的最重要表現(xiàn)就是司法者在個案中依照自由裁量權能動地評判證據(jù)、認定事實，并能動地解釋和適用法律。由于現(xiàn)行審判中解釋法律的機關與具體適用法律的人員被人為地區(qū)分為不同群體，而掌握司法解釋權的機關又對具體承擔審判業(yè)務的人員構成指導關系甚至領導關系，從而嚴重壓抑了下級法院司法能動性的發(fā)揮，出現(xiàn)了審判法官“坐等”司法解釋或通過向上級請示的方式使審級制度出現(xiàn)虛置。而如果法官過于依賴固定規(guī)則和定量規(guī)范的約束，就會存在機械司法和惰性司法的弊端[9]。下級法院法官特別是基層法院的法官囿于解釋能力的孱弱大都會采取循規(guī)蹈矩的立場，很難做出富有個性的判決，這也成為有人質(zhì)疑我國法官審判水平的誘因之一。

(四)司法解釋的程序不夠完善，社會認同度有待提升

從程序上看，最高司法機關司法解釋的啟動、制定和論證都缺乏像立法程序那樣的公開和透明性，其制定主體是相對獨立、封閉的審判委員會，整個制定過程大都是在法院的封閉系統(tǒng)內(nèi)完成的。盡管最高人民法院在起草司法解釋的時候必定進行一定范圍內(nèi)的調(diào)研并征求相關部門的意見，但其起草、制定和出臺程序畢竟不如立法程序那樣嚴謹，能夠參與的人員多限于法院內(nèi)部，具體承辦人員可能更多考慮的是法院的審判需求而非社會主體的利益訴求，且可能受制于信息或知識相對欠缺，所制定的司法解釋易引發(fā)社會公眾的置疑。例如，《人身損害賠償司法解釋》的制定者由于沒有考慮到不同的社會成員在同一人身損害賠償事件中所獲賠償?shù)牟町惪赡芤饛娏业乃痉ǜ泄賹Ρ?，因而導致社會輿論對“同命不同判”結果的司法公正性的懷疑，甚至影響到對民事主體平等這一民法基本原則的懷疑，直到《侵權責任法》第17條*《侵權責任法》第17條規(guī)定：“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！弊龀鰧ｉT規(guī)定才平息了這一質(zhì)疑。再如，因《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(簡稱“《婚姻法司法解釋(二)》”)第24條對夫妻債務承擔方式和承擔范圍所作的司法解釋曾引起理論界和社會大眾的質(zhì)疑，有公民甚至專門上書最高人民法院，指出該條司法解釋“有悖于我國《婚姻法》的立法宗旨……為司法權力尋租利益提供了可能”，并建議撤銷該條的司法解釋。雖然最高人民法院以答復的方式拒絕了這一建議*最高人民法院官網(wǎng)于2016年3月17日發(fā)布《關于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議”的答復》。，但仍通過新的司法解釋的方式數(shù)次對該條作出補充性規(guī)定*參見最高人民法院2017年2月28日公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的補充規(guī)定》；最高人民法院還同時下發(fā)了《最高人民法院關于依法妥善審理涉及夫妻債務案件有關問題的通知》，要求各級法院正確適用最高人民法院對婚姻法司法解釋(二)作出的補充規(guī)定，在家事審判工作中正確處理夫妻債務，依法保護夫妻雙方和債權人合法權益，維護交易安全，推進誠信體系建設促進經(jīng)濟發(fā)展和和諧社會建設；2018年1月8日又發(fā)布了《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》。。由于《婚姻法司法解釋(三)》規(guī)定在婚后獲贈房屋、婚前購房等情形，未在《不動產(chǎn)產(chǎn)權證》上登記的配偶在離婚時對共同居住的不動產(chǎn)不享有分割請求權*依據(jù)《中華人民共和國共和國婚姻法若干問題的解釋(三)》的基本精神，產(chǎn)權登記是判別不動產(chǎn)權利歸屬的唯一依據(jù)，夫妻人身關系的存在和共同生活甚至共同出資的事實都絲毫不能變更這一規(guī)則。這方面的典型規(guī)定如第7條：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。 由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外?！钡?0條：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)《婚姻法》第39條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償。”，因此這一規(guī)則對現(xiàn)有的夫妻居住關系和產(chǎn)權關系帶來很大沖擊。很多結婚多年的夫妻紛紛要求在房屋產(chǎn)權證上添加上自己的名字引發(fā)某種混亂。不僅如此，司法解釋的通過方式和通過程序也頗多受到非議。以新近最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》為例，2016年12月5日最高人民法院審判委員會第1702次會議審議并原則通過了這一司法解釋，經(jīng)過半年多的完善之后于2017年8月25日以法釋〔2017〕16號的名義予以通過。從程序方面來說，至少有幾個問題值得探討：1.最高人民法院審判委員會的審議對象是什么？是司法解釋的具體條文還是結構、原則、目的等內(nèi)容？2.什么是“原則通過”？“原則通過”與其他通過的區(qū)別是什么？“原則通過”所針對的是所有的內(nèi)容還是有爭議的內(nèi)容？“原則通過”時是否意味著所有的內(nèi)容都有待確定還是某些條文已經(jīng)固化？3.“原則通過”的內(nèi)容和最后發(fā)布的內(nèi)容有哪些不一致的地方？是否有增刪的條文？誰有權對內(nèi)容不一致的地方或增刪的條文做出最終決定？最高人民法院能否授權法院業(yè)務部門對審判委員會“原則通過”的內(nèi)容進行自由裁量？4.對于“原則通過”的司法解釋在正式通過之前是否還需要通過審判委員會通過一定程序重新予以確認？

二、民法典編纂中有關司法解釋的爭議及其立法回應

我國民法典的制定由于具有后發(fā)優(yōu)勢，因此可以通過對其他國家成功經(jīng)驗的借鑒制定出能夠引領世界發(fā)展趨勢的代表性民法典。但由于立法定位的某些偏差，導致以《民法總則》為先導的民法典舍本逐末現(xiàn)象較為嚴重*這方面最明顯的例子是《民法總則》中有關營利性法人的規(guī)定很多都是直接照搬自《公司法》中的規(guī)范內(nèi)容。典型的如《民法總則》第83條中有關營利法人出資人不得濫用權利的規(guī)定和法人不得濫用獨立人格的規(guī)定，即：“營利法人的出資人不得濫用出資人權利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權利給法人或者其他出資人造成損失的，應當依法承擔民事責任。營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權人利益。濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人的債權人利益的，應當對法人債務承擔連帶責任。”這一規(guī)定幾乎照搬了我國《公司法》第20條：“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”另外《民法總則》第86條中有關營利法人社會責任的規(guī)定：“營利法人從事經(jīng)營活動，應當遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔社會責任?！币仓苯觼碓从谖覈豆痉ā返?條的規(guī)定。這實際上是將應由特別法規(guī)定的具體市場交易要求上升為帶有普適性的民事主體的基本要求。，個別法條內(nèi)容“食洋不化”問題突出[10][11]。即過于注重比較法的移植和對其他法例的借鑒，而對時代新問題、新情況和我國特有的社會環(huán)境、司法問題研究則明顯不足。特別是在民法典編纂中，對目前業(yè)已存在的規(guī)模龐大的司法解釋規(guī)范態(tài)度不明，定位不清。其結果不但沒有很好延續(xù)基于既有的司法解釋所形成的審判傳統(tǒng)和審判秩序，也沒有給出明確的司法解釋替代方案。如果說在《民法總則》中對司法解釋與《民法典》立法的關系還可以采取回避態(tài)度的話，那么在帶有具體制度編纂性質(zhì)的民法典分則中是無論如何也繞不開與司法解釋的關系問題。雖然在分則的編纂中現(xiàn)在主流的觀點認為《民法典》制定應當積極借鑒既有司法解釋的成果，盡量將成熟的規(guī)則吸收納入《民法典》中，但對司法解釋的未來規(guī)劃，至今仍沒有達成基本共識。有的觀點主張在民法典分則中應全面吸收合理有效的司法解釋入典，以達到消解龐大的司法解釋群的目的；有的觀點仍主張應盡量維持司法解釋法外運行的現(xiàn)狀，以充分發(fā)揮審判對成文法的補充作用；還有觀點認為應實現(xiàn)民法法律規(guī)范與司法解釋共存的局面，直接將“司法解釋”或“習慣”作為裁判的法源，從而明確司法解釋在裁判中的法源地位。

(一)“消解說”及其理論評析

“消解說”主張盡量地吸收現(xiàn)有司法解釋，改變司法解釋在法典外大量存在的現(xiàn)狀。持該見解的學者主張，必須通過民法典編纂，將到目前為止已經(jīng)頒布的司法解釋進行系統(tǒng)的整理、清理，對合理的部分，應該吸納到民法典的文本之中，使之成為正式的法律；而對于不合理的部分，以及重復的內(nèi)容，則應予廢止[12]。當普遍性司法解釋廢止后，通過 “以例代釋”，即以判例替代普遍性司法解釋的方式補充裁判規(guī)則。該說的主要目的在于取消普遍性司法解釋。其主要思路是，制定民法典時，把司法解釋的既有規(guī)定統(tǒng)一吸納收編，通過精細化的立法使普遍性的司法解釋逐漸隱退，而將民法典編成后的相關法條漏洞的填補工作交由最高人民法院的案例制度來實現(xiàn)。這是法律一元、立法至上理念的路徑選擇。然而，由于這次民法典編纂并非全新地制定，不可能編制出數(shù)量龐大，事無巨細的法典，并考量當前的立法習慣、司法趨勢和社會環(huán)境，“消解說”在我國當下是難度最大的。

(二)“吸收說”及其理論評析

“吸收說”根據(jù)我國的立法現(xiàn)狀和司法實踐，主張盡量地吸收部分司法解釋規(guī)則，同時保留那些無法吸收的司法解釋。該說主張最高人民法院是民法典的編纂者之一，應在民法典的編纂過程中盡量將制度性規(guī)范編制到民法典中去，否則將面臨著不作為的風險。最高人民法院當然樂于見到部分司法解釋的內(nèi)容作為司法成果被轉化、被法典所吸收。但目前為止，我國民法典的編纂者為了追求邏輯嚴密、價值自洽，以及受立法機關的法律制定偏好的慣性影響，不會將司法解釋中過多的操作性、解釋性的規(guī)范大量納入法典中，所以民法典消化司法解釋內(nèi)容的數(shù)量注定是極其有限的。例如，有學者建議在編纂合同法編時應盡可能地吸收合同法司法解釋中的一些成熟的法律規(guī)則，如預約合同、情勢變更規(guī)則、格式條款的法律規(guī)制、合同的保全等，將其納入合同法編中[13]。而剩余的數(shù)量巨大的與合同法相關的司法解釋的規(guī)定，絕大部分無法納入法典的視野?！拔照f”對于無法納入民法典的司法解釋及規(guī)則，持有的態(tài)度是維持其法外運行的現(xiàn)狀。該說注重我國司法實踐經(jīng)驗的轉換和利用，并認可司法解釋的形式和作用空間。

(三)“法源說”及其理論評析

“法源說”主張，司法解釋應當成為處理民事糾紛的法源，包括作為正式法源和在實踐中事實上發(fā)揮法源作用兩種方式。

1.“正式法源說” 鑒于司法解釋在裁判中的實際作用，中國法學會的《民法總則專家建議稿》第九條的法律淵源明確將司法解釋納入法源，建議條文為：“處理民事糾紛，應當依照法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋?！钡珡摹睹穹倓t》第10條*《民法總則》第10條：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！钡囊?guī)定來看，立法機關并未采納此種主張，放棄了明確將司法解釋納入正式法源的建議。

2.“事實法源說” 《民法總則》沒有將司法解釋確定為單獨類型的正式法源，同時司法解釋也沒有被納入“法律”法源的外延，但這并不意味著司法解釋不會以“習慣”法源作為接入口成為間接的法源或直接成為事實上的法源。以“習慣”法源作為接入口的解釋方式旨在維護《民法總則》規(guī)定的權威性，以便不在法典所確立的正式法源外塑造新的法源類型。但將司法解釋視為裁判習慣法從而將其接入“習慣”*習慣是活的法律。哈耶克認為，習慣是自然生長的秩序。梁治平對習慣法的界定為：習慣法是一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成。高其才提出，習慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和。法源的路徑，存在以下問題：一是由于司法機關的規(guī)范性文件畢竟不同于民間習慣(法)[14][15]，解釋上存在的周折和困難；二是如果將大規(guī)模的司法解釋全部視為習慣，將沖擊習慣作為補充性法源的定位；三是習慣的適用需要考察是否違背公序良俗，這與司法解釋具有直接約束力相悖。比較而言，直接將司法解釋作為事實上的法源便于操作，也更符合實際?！缎谭ā贰缎淌略V訟法》《民事訴訟法》外，司法解釋呈廣泛存在的事實狀態(tài)并發(fā)揮著重要的法源作用便可見一斑?！笆聦嵎ㄔ凑f”的正當性基礎在于“法律”法源和“習慣”法源不足以解決法源的完備性的問題。1804年《法國民法典》第4條之“裁判官如以法律無規(guī)定或規(guī)定不明確、不完備為理由，不進行審判的，以拒絕審判論罪”的規(guī)定確定了法官不得拒絕裁判之規(guī)則。如何對待法官不得拒絕裁判和明確法律依據(jù)不足的問題，瑞士民法典編纂訴諸的法源為慣例、習慣、法理或法官經(jīng)過實踐所確立的學理等，此點可資借鑒。我國《民法總則》僅確立了法律和習慣兩項法源，習慣是補充法源。無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有能力預見到實際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力，也不可能將沒有任何歧義的措辭都涵攝進去。薩維尼重視法律的國民性和時代性，他在《論立法與法學的當代使命》中寫道，法律將隨著社會發(fā)展進步，絕不因制定而產(chǎn)生[16]。這意味著，編纂民法典并不代表著法律規(guī)則停止生成和完善。即便我國編纂的民法典非常出色，體系特別完善，基礎性制度規(guī)則無所遺缺，仍然會存在法律的漏洞或規(guī)則不足的問題。而習慣作為唯一的正式補充法源，依賴于客觀事實被認可和被調(diào)查發(fā)現(xiàn)[17]，對法源的補充量和規(guī)模不大?；谏鲜龇治隹梢钥闯?，該觀點基于司法解釋在長期司法實踐中的作用慣性，主張司法解釋在民法典時代扮演非正式的法源角色。但該意見同時主張，司法解釋的內(nèi)容和方法應進行較大地調(diào)整，民法典主要規(guī)定制度性問題，司法解釋規(guī)定法律適用等技術性規(guī)范并以立法為限，不得與法律的具體規(guī)定相抵觸。

(四)《民法總則》對司法解釋的回應

《民法總則》并未將司法解釋確立為正式法源，編纂具體條文時，有限地吸收了相關司法解釋的部分基礎性的制度規(guī)定。其中，由司法解釋所確立的很小的一部分法律規(guī)則成為民法總則的組成內(nèi)容。比如，《民法總則》在吸收了《民法通則司法解釋》第68條、第69條、第72條的相關規(guī)定的基礎上確立了欺詐、脅迫和顯失公平等制度；還在吸收了最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條關于“效力性強制規(guī)定”的基礎上制定法律行為無效的規(guī)則。也要注意到，與《民法總則》相關的大量司法解釋規(guī)則并未被民法總則所吸收?？梢哉f，《民法總則》編纂過程中，司法解釋被視為可以為其所用的立法資源，但編纂主體并未全面地考量法典頒布后其與司法解釋的關系、司法解釋如何維護民法典的權威以及相關司法解釋應作出哪些應有的改變。

由此可見，民法典編纂中，司法解釋中極為有限的制度性規(guī)定將被吸收為民法典一部分的做法，無助于治愈“司法解釋之痛”這一根本問題。無論是采取“吸收說”還是“事實法源說”均無法在民法典編纂過程中完成對司法解釋的規(guī)制，此一問題將成為后民法典時代必須面臨和解決的重大課題。

三、司法解釋在后民法典時代的作用定位及其制度設計要求

(一)司法解釋在后民法典時代的基本定位

在后民法典時代，司法解釋仍將廣泛存在。如此判斷的依據(jù)主要源于以下兩方面：

首先是源于此次民法典編纂的基本指導思想和立法特點。全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國于2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明，提出編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進行科學整理；也不是簡單的法律匯編，而是對已經(jīng)不適應現(xiàn)實情況的規(guī)定進行修改完善，對經(jīng)濟社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。由此可見，此次民法典編纂并非是制定一個全新的法律，而是對既有法律的整理、完善和升級。也正因為如此，《民法總則》頒布后被有些學者評價為“繼受《民法通則》精準，但創(chuàng)新不足”[18]?？梢灶A見，在后續(xù)的民法典編纂中，作為民法典主體部分的《物權法》《合同法》《侵權責任法》的原有體例和主要法條內(nèi)容將會被大部分保留，而《婚姻法》《繼承法》的內(nèi)容因法律制定的年代久遠，雖然可能會對它們進行較大修訂，但其基本體例和主要內(nèi)容仍將在很大程度上受制于既有的立法例。因此從總體上說，這次民法典的編纂既不會對既有的立法體例產(chǎn)生重大影響，也不會對既有的司法實踐帶來顛覆性的變革，司法解釋仍是指導司法活動的重要規(guī)范性文件。

其次是源于民法典既有的非完備性特質(zhì)。法律特別是法典的不完備性是成文法的固有缺陷之一，并且法律的不完備性與技術的發(fā)展和社會關系的變化緊密相關，技術和社會變化越快，所催生的新型社會關系就越多，法律調(diào)整的難度就越大。特別是在第四次工業(yè)革命時代，由于新技術的廣泛采用，新型的民商事關系大量涌現(xiàn)，傳統(tǒng)民商事調(diào)整方法會面臨強烈的沖擊。而法典化的規(guī)則對這些內(nèi)容的規(guī)定可能是原則性的，甚至可能因無法預見未來不確定的事實而無法對新出現(xiàn)的社會關系作出必要的法律回應。尤其是伴隨網(wǎng)絡的普遍運用和網(wǎng)絡技術的提檔升級，我國已步入以大數(shù)據(jù)開發(fā)、分析和運用為主的網(wǎng)絡時代。在這一時代，一方面由網(wǎng)絡所創(chuàng)建的虛擬社會已成為傳統(tǒng)社會的必要補充和整個社會的重要組成部分，網(wǎng)絡生活已成為一種重要的社會生活方式；另一方面，大數(shù)據(jù)運用也給包括隱私權在內(nèi)的民事權利保護提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。例如，以數(shù)據(jù)為載體的信息構成了公民隱私的重要內(nèi)容，并從傳統(tǒng)隱私權衍生出了“網(wǎng)絡隱私權”；在傳統(tǒng)財產(chǎn)之外出現(xiàn)了以個人信息財產(chǎn)、網(wǎng)絡財產(chǎn)、虛擬財產(chǎn)為代表的新型權利客體。對這些新型權利及其客體很難在民法典中制定出完善的制度，即使勉強制定出來也可能無法適應社會的現(xiàn)實需要。因此，即使在民法典編纂完成之后，仍需借助司法解釋對司法實踐中出現(xiàn)的新的法律問題作出解釋、完善和指導。

(二)倍受爭議民法典時代司法解釋制度的設計目標和要求

要維護民法典的權威，并消除“司法解釋之痛”，首先需要明確司法解釋的地位和權限，消除當前倍受爭議的僭越立法權問題和選擇性抽象解釋問題。在維持現(xiàn)有立法解釋制度的同時，通過進一步凸顯指導性案例制度的作用，減少法官對司法解釋的依賴，以重新劃分普遍性司法解釋調(diào)整的范圍。

1.盡可能明確司法解釋與立法解釋的界限

司法解釋應當尊重立法者的權威，不涉足法律及立法解釋的事項。一是劃清立法解釋與司法解釋的邊界。司法解釋不能超出自身職能范圍作出解釋，創(chuàng)制法律規(guī)則是立法機關而非司法機關的事務[19]?！读⒎ǚā穼Ψ山忉尯退痉ń忉尩膶ο蠓謩e進行了規(guī)定?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定：“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，應由行使法律解釋權的全國人民代表大會常務委員會解釋?！倍痉ń忉屖且孕枰头删唧w應用問題進行解釋為前提，且通常以具體的適用對象或案件作為載體，因此司法解釋不得僭越法律與立法解釋的對象范圍，且不能改變法律的規(guī)定或與法律規(guī)定相沖突。當最高人民法院發(fā)現(xiàn)需要進行法律解釋的，應當向全國人大常委會提出法律解釋的要求或提出制定、修改有關法律的議案。需要注意的是，為避免法律解釋與司法解釋相混淆，可將《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條之規(guī)定——“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”修改為“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，對各級人民法院具有普遍適用的效力”。二是在劃清司法解釋與立法解釋界限的前提下，對于二者之間的邊緣問題，應當盡可能進行立法解釋。這是因為，司法解釋不僅有權限限制，而且制釋主體在各自司法活動中對所適用法律的理解難免有局限性，需要相對超脫的立法機關對其進行及時、準確的立法解釋[20]。

2.盡可能區(qū)分司法解釋與指導性案例的調(diào)整界域

隨著各國法治文明的發(fā)展，大陸法系與英美法系在法律淵源上呈現(xiàn)出相互融合互補的趨勢。大陸法系國家盡管沒有明確采納遵循先例的判例法原則，但判例在解釋和補充法律規(guī)定以及指導法官辦案方面發(fā)揮著越來越重要的作用。例如，在1990年至1995年期間，德國聯(lián)邦法院的判決被引用的比例為97.02%[17]34。在民商法領域，新類型案件此起彼伏，在法所不及之處，適用創(chuàng)制性司法規(guī)范是必要而且可行的。王利明教授主張，應當使大量的司法解釋通過指導性案例表現(xiàn)出來[21]。司法解釋的主要價值和功能需“讓渡”給指導性案例。即將現(xiàn)行創(chuàng)制性司法解釋的內(nèi)容，在來不及進行立法解釋的情形下，為減少判決的不確定性和不統(tǒng)一性，可以考慮由指導性案例對這類新問題、新內(nèi)容進行規(guī)范。2010年最高人民法院出臺了《關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)，標志著案例指導制度正式確立。要讓指導性案例發(fā)揮更大的作用，需進一步提高指導性案例的效力，拓寬其發(fā)布的載體和渠道。再者，隨著最高人民法院“法信”平臺*據(jù)最高人民法院有關負責人介紹， 2016年3月，“法信”作為我國首個法律知識和案例大數(shù)據(jù)融合服務平臺，在最高人民法院上線試運行。該平臺旨在為法官提供一站式專業(yè)知識解決方案、類案剖析同案智推服務，并向社會大眾提供法律規(guī)范和裁判規(guī)則參考。等司法裁判大數(shù)據(jù)的廣泛推廣以及人工智能日新月異的發(fā)展，指導性案例對同類案件的審判將起到越來越大的作用。對于新問題、新情況進行規(guī)制的指導性案例積累到一定程度后，待裁判規(guī)則成熟時，最高人民法院可以報請全國人大或常委會立法或進行立法解釋。

3.盡可能明確最高人民法院的司法解釋權與法官的司法能動權之間的關系與分工

“解釋無詮釋流于空洞，詮釋無解釋走向盲目?！盵22]裁判過程需要法官創(chuàng)造性地司法，法官不是生產(chǎn)判決的“自動販賣機”。法官具有獨立的審判權，在每一起案件中都應當享有裁量解釋權[23]。最高人民法院的司法解釋權不應成為禁止法官審理案件時解釋和闡述法律的理由。一般的法律規(guī)范或抽象的司法解釋重在法律的廣泛適用，很難兼顧案件的個性。法官在個案中擁有對法律意義的最終發(fā)言權[24]。法官通過行使法律解釋權不僅可以消除成文法固有的矛盾和缺陷，使之能與案件事實相結合，而且可以在審判過程中發(fā)揮自己的才智，通過遵守法律的精神而不是生搬硬套法律的字面意義的方式作出正義的判決。隨著對法官的學術訓練的要求越來越嚴格，員額制法官制度亦已全面推行，賦予法官更大的司法能動性的條件也基本成熟。當前很多司法解釋中的常識性規(guī)定，是對相關法條非必要性演繹推理，這些內(nèi)容應交還法官能動地司法完成。須注意的是，在立法解釋、司法解釋、案例指導已發(fā)揮制度補給功能的情形下，不宜再賦予法官個體法律續(xù)造權。正如丹寧所言：“一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把褶皺熨平[25]?！睂τ诜ü賹τ诜蓷l文及司法解釋的理解和適用，應盡可能地體現(xiàn)論證過程，加強論證及裁判的說理性。

4.司法解釋在審判行為中的功能定位

通過上述三個“盡可能”的努力，筆者希望明確立法解釋、指導性案件、法官解釋權與最高人民法院抽象性司法解釋權的職責分工。下面以破壞生態(tài)案件*《環(huán)境保護法》第64條將環(huán)境侵權分為污染環(huán)境和破壞生態(tài)兩類。生態(tài)損害是指自然環(huán)境中的生態(tài)要素因人類行為或產(chǎn)業(yè)活動被污染、破壞，使生態(tài)環(huán)境遭受不可逆轉的功能性損害，破壞了生命體的生存狀態(tài)和演化進程，從而導致生態(tài)系統(tǒng)失衡甚至物種消亡。根據(jù)生態(tài)破壞的特性，環(huán)境法學界主張生態(tài)侵權不宜包含在環(huán)境侵權責任中。與無過錯責任中因環(huán)境污染致人損害的案件之間的關系為例，說明司法解釋與立法(立法解釋)、指導性案例、法官解釋權之間的合理權限分工關系：(1)如將破壞生態(tài)的案件單獨確立為一種適用于無過錯原則的特殊案件類型(事項)，那么這就涉及到對無過錯責任原則適用范圍的擴大問題，此為法律或立法解釋權限范圍內(nèi)的事項，應由立法機關通過立法解釋或補充規(guī)定的方式加以確定。(2)如果認為破壞生態(tài)的案件應該涵蓋在環(huán)境污染致人損害案件中，屬于環(huán)境污染致人損害案件的一種，那么破壞生態(tài)案件就不是單獨的無過錯原則事項，而僅是環(huán)境污染致人損害案件的子事項。此內(nèi)容可以由最高人民法院以指導性案例的方式先行予以確定，以后再提請立法機關通過立法或立法解釋的方式上升為法律規(guī)則。也就是說，最高人民法院只能通過案例指導的方式，指導下級法院將現(xiàn)有的法律框架內(nèi)的因環(huán)境污染致人損害的相關法律規(guī)定，(擴大)適用到破壞生態(tài)的案件中。而不能通過司法解釋的方式拓展無過錯責任原則的適用事項范圍，即將破壞生態(tài)案件上升為一種單獨的無過錯原則適用事項，也不能通過司法解釋的方式將破壞生態(tài)案件規(guī)定為環(huán)境污染致人損害案件的子事項*2015年6月3日起施行的《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“本解釋適用于審理因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的民事案件?！痹撍痉ń忉尭鶕?jù)環(huán)境保護法的規(guī)定，將破壞生態(tài)案件視為環(huán)境侵權案件的一個子項目。，并賦予其具有普遍性的適用效力。(3)最高人民法院能夠通過抽象司法解釋對破壞生態(tài)的案件進行解釋的內(nèi)容應當是：破壞生態(tài)案件的立案標準、具體賠償標準、責任限額等內(nèi)容，旨在解決人民法院在此類案件的審理中因法律已規(guī)定事項的不明確而可能引起的同案不同判問題以及程序性問題。(4)法官作為審理破壞生態(tài)案件的裁判者，其主要職權是根據(jù)自己對法律的理解判斷破壞生態(tài)的個案究竟是哪一個類型的侵權糾紛，并對具體的法律適用提供個案的解釋。

四、后民法典時代司法解釋的制度完善路徑

充分發(fā)揮司法解釋作用須以完備的司法解釋制度設計為條件。根據(jù)我國的司法審判實踐經(jīng)驗和現(xiàn)實需求，可以考慮從以下幾個方面對司法解釋制度予以完善。

(一)明確抽象性司法解釋對象的確定機制

由上文分析可以看出，通過合理界定司法解釋與相關協(xié)同機制的功能分工界限，司法解釋的作用空間將會受到必要壓縮，其作用界域?qū)⒅饕薅ㄔ趦蓚€方面：一是對訴訟過程中涉及到的具體程序性規(guī)定進行歸納和細化，以方便審判機關正確適用程序；二是對不明確或容易引起爭議的實體性法律規(guī)范的具體理解應用作出解釋和說明，以幫助審判人員正確理解法律的本義和立法宗旨。前者是基于司法作為一種規(guī)范化和程式化的實踐活動，人民法院作為最熟悉程序需求的操作機關，最高人民法院有權對司法活動的各項程式性要求制定操作規(guī)范。以現(xiàn)行《民事訴訟法》為例，雖然該法律的條文多達284條，但仍不能滿足具體的民事審理要求。因此在《民事訴訟法》頒布后，最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，該意見共包含有552個條文，其數(shù)量約為《民事訴訟法》的兩倍。根據(jù)最高人民法院的權威解釋，該解釋的重要目的是為了確?！睹袷略V訟法》得以正確、統(tǒng)一、嚴格、有效實施。從技術層面來說，則是因為許多審判規(guī)則和要求既無必要也很難寫進《民事訴訟法》的具體條文之中。這也從一個側面反映出即使在法律非常完備的情況下，最高人民法院仍有細化具體訴訟規(guī)則的必要性。后者則是基于強化立法解釋權，明確指導性案例、個案解釋權界限之后，司法解釋作用范圍的自然限縮。實體性法律規(guī)范的司法解釋的內(nèi)容，參照《立法法》第104條的規(guī)定，應當是對審判工作中具體應用實體性法律的解釋。就如何理解“對法律的具體應用作出解釋”，存在兩種具代表性的觀點。第一種觀點認為應當從嚴解釋，即必須以法律條文的具體規(guī)定為前提，以條文的字面含義為限制，司法解釋在此基礎上作出合乎法律文字表述意義的解釋[26][27]。第二種觀點主張以法律具體規(guī)定為前提，但可以適當?shù)爻鑫谋颈旧?，在解釋時以探求法律規(guī)定的立法本意為限制作出解釋[28]。兩者的共同要求在于司法解釋不能背離法律條文或置法律條文于不顧。在后民法典時代，全面性、體系化的司法解釋就顯得不合時宜了，司法解釋不應完全脫離法律條款而追求自身體系過分地完整。

(二)完善司法解釋的啟動機制和爭議機制

應改變當前的司法解釋在啟動及程序上的隨意性，進一步明確規(guī)定司法解釋來源、程序和爭議解決等制度。一是司法解釋的主體必須依法獨立行使解釋權，其他任何行政機關、社會團體以及地方司法機關均無權單獨和參與制定、發(fā)布司法解釋。二是嚴格控制非程序性司法解釋的立項來源。最高人民法院應主要以司法工作中遇到的具體應用法律問題為立項來源。另外，即便法律中存在一定空白、模糊之處，需要統(tǒng)一裁判規(guī)則，制釋機關也應等到新的司法經(jīng)驗生成后方可立項，而不是法律剛一頒布就立項配套的司法解釋[29]。

出現(xiàn)意見不一致的情況時到底是由司法解釋還是立法解釋或指導性案例調(diào)整，解決方式上可以考慮通過以下原則解決爭議。首先，對法律沒有涉及的問題，根據(jù)“先有法律，再有司法解釋”的要求，由指導性案例進行實踐規(guī)范，再提請立法機關法律化，此時司法解釋的方式要先行“凍結”。其次，對于法律已有規(guī)定但需要司法解釋進一步明確的，但對解釋內(nèi)容有爭議的，最高人民法院可以確立內(nèi)部的爭議解決機構協(xié)調(diào)爭議，同時提請人大監(jiān)督等外部爭議解決機制來獲取共識。

(三)重視司法解釋的清理退出機制

法律如果更新或修改，制釋機關應當依據(jù)新的法律規(guī)定，及時對已有司法解釋進行清理。從1994年至今，最高人民法院先后共對11批200余個司法解釋予以廢止，所清理的數(shù)量僅為所制定數(shù)量的十分之一，以致被詬病為“不重視清理工作”。要改變這種狀態(tài)，一是在民法典施行后，非常有必要集中對“過時的”，或已被法律所吸收的司法解釋進行全面的大清理。如果不能清晰地界定民法典中的規(guī)則與此前民事領域數(shù)量龐大的司法解釋中具體規(guī)則的關系，那將是一種難以忍受的混亂和不確定性[7]51。根據(jù)李建國副委員長所做的關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明，由于《民法通則》規(guī)定的合同、所有權及其他財產(chǎn)權、民事責任等具體內(nèi)容并未體現(xiàn)在《民法總則》中，還需要在編纂民法典各分編時作進一步統(tǒng)籌，因此在《民法總則》通過后由于暫不廢止具有“小民法典”之稱的《民法通則》，由此也將出現(xiàn)《民法總則》與《民法通則》兩法并行的局面。但這不意味著《民法通則司法解釋》也將在2020年《民法通則》廢止前一直有效。當前，《民法通則》規(guī)定的民事基本制度和一般性規(guī)則絕大多數(shù)已被《民法總則》所吸收，《民法通則司法解釋》中那些經(jīng)實踐證明科學合理并行之有效的制度也都體現(xiàn)在《民法總則》和其他單行民事法規(guī)中。因此最高人民法院應盡快廢止這一司法解釋，同時對《民法通則》中那些仍然有適用空間的制度進行梳理，對確有存在必要的制度通過制定新的司法解釋的方式予以確認和修正，并對雙法并行局面下的具體法律適用規(guī)則和要求做出相應解釋*目前，最高人民法院僅有民一庭對《民法總則》與《民法通則》有關訴訟時效的規(guī)定適用規(guī)則解答。(參見：杜萬華.民事審判指導與參考2017年第4輯(總第72輯)[M].北京：人民法院出版社，2018.)。二是確保司法解釋始終處于動態(tài)管理狀態(tài)，實行司法解釋及時清理和年度清理制度，建立規(guī)范的退出機制。

(四)優(yōu)化司法解釋質(zhì)量的保障機制

進一步提升司法解釋質(zhì)量，應規(guī)范司法解釋的調(diào)研、論證、起草、征求意見、修改、討論決定等環(huán)節(jié)。第一，通過多種方式增強司法解釋的透明度、民主性和科學性，確保司法解釋的質(zhì)量。第二，加強司法解釋組織協(xié)調(diào)機構建設，統(tǒng)一由其負責司法解釋的立項、審核、備案、匯報、清理等工作。在司法解釋和指導性案例的人力資源的投入和任務分配上，最高人民法院均應當予以重新評估規(guī)劃。還要改變當前最高人民法院各審判業(yè)務庭各自負責主辦的工作模式，由具有固定人員的協(xié)調(diào)機構統(tǒng)一指揮，既發(fā)揮各業(yè)務庭的專業(yè)優(yōu)勢，又確保司法解釋有專門的機構負責調(diào)研、論證、起草、征求意見、修改和討論活動的管理。

(五)完善司法解釋的監(jiān)督機制

普遍性司法解釋實際上具有“準立法”的性質(zhì)，因此應當納入全國人大的立法監(jiān)督范圍。除了保留向全國人大常委會備案的監(jiān)督方式外，還可考慮在全國人民代表大會常務委員會的法制工作機構設立專門的司法解釋審查部門，對司法解釋中越權、違反法律、與法律相沖突的規(guī)則行使改變或撤銷的權力。最高人民法院應定期向常委會及其工作機構報告司法解釋的制定情況和運行情況、匯報年度清理計劃。還應當開放提請撤銷司法解釋的主體，允許有關主體依照一定的程序，向監(jiān)督機構提出部分或全部撤銷某司法解釋的請求。

結語

民法典實施之后，民事司法解釋必然面臨全面的清理、與法律的銜接、調(diào)整作用定位和完善機制等一系列亟待解決的重大問題。完善司法解釋是一項系統(tǒng)工程，既涉及到法院的職責確定以及與其他部門如何工作協(xié)調(diào)，亦涉及到立法和司法體制如何合理布局。就世界范圍內(nèi)考察，并無統(tǒng)一的司法解釋方式。我國司法解釋應以科學、合理、明晰、實用為目標，構筑既能滿足司法實踐的現(xiàn)實需求，又能助推法治實現(xiàn)的良好運行機制。