張其鑒

(中央民族大學 法學院，北京 100081)

我國各類公司訴訟中，有限公司股權轉讓訴訟占很大比重，這其中又多數(shù)牽涉《公司法》第71條第2款、3款關于股權對外轉讓的限制性規(guī)定。針對股權轉讓限制*我國《公司法》對“股權”與“股份”予以區(qū)分，前者適應于有限公司，后者適用于股份公司。同時，《公司法》上的股權轉讓限制針對對外轉讓。是故，鑒于行文簡略，除特別交代外，本文使用“股權轉讓限制”指代有限公司股權對外轉讓限制。，公司法理論傾注了極大熱情，各地法院相繼制定了適用辦法，2017年8月最高人民法院公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法司法解釋(四)》或“解釋四”)也予以專題處理。應該說，股權轉讓限制已經占用了較多的理論和司法資源，但相關糾紛卻始終居高不下。在此情況下，我們必須反思立法本身是不是存在缺失，而不是一味地為立法填補漏洞，因為好的立法不僅能夠提供清晰的糾紛裁判規(guī)則，而且能夠對商業(yè)實踐當事人形成指導以降低糾紛發(fā)生率。事實上，我國公司法在股權對外轉讓上采取的雙重限制模式其本身存在偏差，需從根源上對之加以澄清和校正。此構成本文的寫作目的和主要內容。

一、有限公司股權轉讓限制理論概述

關于有限公司立法，無論大陸法系還是英美法系，在最初的公司類型體系中都未將之作為規(guī)制重點，占主導地位的是能夠集中社會資本、滿足投融資需要、從事大宗工商業(yè)的股份公司。從大陸法系發(fā)展脈絡看，有限公司肇始于19世紀晚期的德國，為滿足中小企業(yè)(包括家族企業(yè))發(fā)展，其通過改造股份公司特別是保留有限責任，創(chuàng)造了這種資合與人合性并存的有限公司，一般認為有限公司資合性多于人合性，故稱為“具有人合性的資合公司”[1]。一戰(zhàn)結束后，法國從德國手中收回阿爾薩斯、洛林兩省，由此有限公司也逐步為法國法所接受，此后又為日本法、我國臺灣地區(qū)“公司法”和祖國大陸的立法所移植[2]。在立法形式上，有的單獨立法，如德國1892年《有限責任公司法》、法國1925年《有限責任公司法》、日本1938年《有限公司法》；有的統(tǒng)一立法，作為統(tǒng)一公司法中的一種類型予以規(guī)定，如我國臺灣1946年“公司法”以及祖國大陸1993年《公司法》。從英美法系發(fā)展脈絡看，并無有限公司的概念，英國法稱之為私人公司(private company)。私人公司是被動立法的產物*立法者起初并未將這種小型公司納入調整范圍，但實踐中小型公司卻依據(jù)為公眾公司(public company)設計的公司法取得了公司資格，這使得立法者不得不在公司法中為私人公司預留空間。(參見:蔣學躍.股份有限公司股份限制股份轉讓合理性探討[J].證券市場導報,2011(04):53.)，英國1907年《公司法》才正式開始承認并加以規(guī)定[3]，之后直接影響到殖民時期的印度、新加坡、馬來西亞、南非、我國香港地區(qū)。美國法稱之為封閉公司(close corporation)，并無統(tǒng)一標準，主要從股東人數(shù)較少、股票轉讓受限、股票不能在證券市場交易等角度界定。美國公司法由各州自行制定，一般采統(tǒng)一公司立法，但關于封閉公司的條款卻有兩種做法，一種是集中規(guī)定，將封閉公司作為公司法單獨一章，比如《加州公司法》《德克薩斯州商事公司法》等，《特拉華州普通公司法》以及美國律師協(xié)會(American Bar Association, 簡稱ABA)制定的《示范法定封閉公司補充規(guī)定》(the Model Statutory Close Corporation Supplement)*2008年美國律師協(xié)會出版的《示范商事公司法》停止了作為附則的《示范法定封閉公司補充規(guī)定》,但其此前已為諸州所采納。(參見：MODEL BUS. CORP. ACT intro. n.3 (2008).)是其中典范。另一種是作為多數(shù)情況存在的分散規(guī)定，封閉公司相關條款散見于公司法中，典型的如《密西根州商事公司法》[4]。

關于立法限制股權轉讓的理論依據(jù)，主要在于有限公司兼具資合和人合性特質，理論上尋找到的其他依據(jù)一般只是切換了闡述角度而已*典型的如“期待利益說”“秩序維護說”“出資產權說”。(參見:蔣大興.公司法的展開與批評——方法·判例·制度[M].北京:法律出版社，2001；胡大武,張瑩.有限責任公司股東優(yōu)先購買權的理論基礎[J].西南民族大學學報(人文社科版),2007(8);高永周.有限公司股東優(yōu)先購買權的產權邏輯[J].南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)2015(3).)。有限公司的資合性對公司而言，意味著公司的資本是其設立和從事經營活動的基礎，也是對外承擔責任的保證，所以各國都從資本維持角度嚴格限制股東通過抽回出資的方式退出公司[5]。但資合性對股東而言，最底線的要求就是能夠回收投資，但分派股利對回收投資既不確定、周期又長，在不得抽回出資的條件下，股權轉讓實質上成了股東退出公司的一種變通方式。這對純資合性的股份公司不成問題，公司理論和立法對股份轉讓采取自由原則，一般不予限制。但到了具有人合性的有限公司這里就遇到麻煩了，因為有限公司的每一個股東都很重要(人合性)，主要表現(xiàn)在：公司的出資種類相對寬松，有的國家允許勞務、商譽、技藝等出資，這樣出資的股東甚至成了公司的競爭優(yōu)勢甚至立身之本；設立公司的股東之間存在信任關系或者存在共同信任的中介人，這種信任基礎可以是親友關系、志同道合等；公司的股權結構、控制權往往在設立公司時就已經作了精心安排；公司的控制權與經營權沒有嚴格分離，股東往往還是公司董事、經理或者其他工作人員。所以，股權一旦轉讓，以上基礎會出現(xiàn)改變甚至動搖，比如新股東加入、公司控制權轉移、公司經營戰(zhàn)略轉變等，這直接影響到公司以及其他股東利益，故有必要對股權轉讓進行限制。但人合性的另一面也不應忽視，假如出現(xiàn)股東間失去信任、在公司事務上發(fā)生重大分歧或部分股東受到壓榨等情形時，人合性就會推導出允許股東通過轉讓股權退出公司的結論。綜上所述，股權限制轉讓的依據(jù)固然是人合性，但可以轉讓的依據(jù)也不僅是資合性，也內含了人合性因素。對立法者而言，資合性與人合性綜合平衡的結果大致會是：既要考慮股權轉讓的自由，至少不能導致股東被鎖定在公司或以不公允方式(主要指價格)轉讓股權，又要考慮對股權轉讓設計各種規(guī)則加以限制，特別是對外轉讓之時。在這個平衡過程中，有限公司及可能成為股權受讓方的第三人這兩個主體往往被忽視。股權轉讓對有限公司會產生直接影響，從本段前文可以看出；對第三人而言，即使他對轉讓股權表現(xiàn)出很大興趣，但基于有限公司人合性、封閉性，他不僅需要花費成本調查公司信息及股權價格，而且還面臨股權轉讓限制給交易帶來的不確定、加入陌生公司增加商業(yè)風險等問題[6]。立法對前一主體的考量，影響到公司在股權轉讓限制中的地位[7]；對后一主體的考量，影響到對違反限制規(guī)則的股權轉讓合同、股權變動其效力采何種態(tài)度。

關于股權轉讓限制條款的性質，縱觀多數(shù)國家和地區(qū)現(xiàn)行立法，限制條款一般不再作為強制性規(guī)范，而是作為任意性規(guī)范*公司法規(guī)范依適用方法不同，可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，前者強制適用不得更改或排除；后者可進一步劃分為兩類，一是賦權性規(guī)范，由公司章程自行約定內容而具有法律效力；二是補充性規(guī)范，又稱缺省性或推定適用性規(guī)范，公司法規(guī)定具體規(guī)則，除公司明確排除或更改，否則推定適用。(參見:Melvin Aron Eisenberg. The Structure of Corporation Law[J].Columbia Law Review,1989,89(7):1461.)。在立法干預與公司自治的博弈中，存在兩種傾向，一種是賦權式立法，將股權轉讓是否限制、如何限制完全交給公司，公司法上沒有任何規(guī)則，典型的如創(chuàng)設有限公司的德國*德國法采賦權式立法，實際就是講，如公司無特別約定，股權就可以自由轉讓。德國這種自由轉讓為原則的做法本身與有限公司人合性及其他立法例不合，同時也決定了德國法沒有嚴格意義上的轉讓限制規(guī)則，但有其特殊理由：德國立法和理論認為，有限公司來源于且實際是小型公眾公司，所以股權轉讓上與公眾公司規(guī)則一致。(參見:Jacques Treillard.The Close Corporation in French and Continental Law[J].Law and Contemporary Problems,1953,18(4):553.)，根據(jù)德國《有限責任責任公司法》第15條規(guī)定，股權可以轉讓，公司章程也可以對股權轉讓設定前提條件，尤其是須經公司批準，同時刪除了第17條(涉及部分股權轉讓或分割須經公司同意)*德國《有限責任公司法》刪除第17條似乎并未引起國內學者關注，有的在2014年的教材中仍有德國法股權全部轉讓自由為之、部分轉讓須經公司同意之說。(參見:甘培忠.企業(yè)與公司法學(第七版)[M].北京:北京大學出版社,2014:186.)；再如我國澳門特區(qū)，根據(jù)2004年第6/2000號法律刪除了《商法典》第367條一系列限制股權轉讓的精細規(guī)則，改為“股之生前移轉可自由作出；但章程另有規(guī)定者除外”。另一種是推定適用式立法，公司法規(guī)定具體的限制規(guī)則，除非公司排除或更改，否則推定適用，如根據(jù)現(xiàn)行《日本公司法》第2條第5項、第2條第17項、第136條可知，章程設定的受限股份未另作規(guī)定的，自動適用法定規(guī)則；再如美國《示范法定封閉公司補充規(guī)定》第11條規(guī)定，除章程修改或排除，否則適用本法第12條的限制性規(guī)定。我國《公司法》第71條第4款規(guī)定的“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，當屬此種立法。當然，也不排除少數(shù)仍作為強制性規(guī)范者，如《法國商法典》第L221-14、第L223-17條，我國臺灣“公司法”第111條，以及美國《特拉華州普通公司法》第342條(a)款要求封閉公司必須從第202條選擇一種或一種以上股票轉讓限制方法。

二、發(fā)現(xiàn)問題：雙重限制模式的立法缺失及其司法難題

早在1993年我國《公司法》頒布之初，該法第35條就規(guī)定了股權轉讓限制，對股權轉讓采取“內外有別”的態(tài)度，股東之間可以自由轉讓，向股東以外的人轉讓須受到“同意規(guī)則”和“優(yōu)先購買規(guī)則”的雙重限制，后來雖經2005年《公司法》修改*1999年、2004年兩次修訂《公司法》都沒有涉及股權轉讓限制，2005年《公司法》的修改主要體現(xiàn)在四個方面：一是將股權轉讓限制條款的性質改為推定適用型條款；二是刪除了將股權對外轉讓作為股東會表決事項的規(guī)定(按出資比例行使表決權)，消除了其與股權轉讓限制條款按人頭表決的沖突；三是規(guī)則細節(jié)上將“全體股東過半數(shù)同意”改為“其他股東過半數(shù)同意”，增加了逾期不答復視為同意、按出資比例行使優(yōu)先購買權的內容；四是用詞上將“出資轉讓”改為“股權轉讓”，更為嚴謹。，但雙重限制模式卻沒有變動，現(xiàn)行2013年《公司法》原封不動地保留了2005年的規(guī)定。2017年8月公布的《公司法司法解釋(四)》第16—22條對股權轉讓限制特別是優(yōu)先購買規(guī)則加以完善，增補了優(yōu)先購買權的“同等條件”判斷因素(解釋四第18條)、“同等條件”通知方式(解釋四第17條第2款)、優(yōu)先購買請求期間(解釋四第19條)、轉讓股東反悔權(解釋四第17條第3款、第20條)、損害優(yōu)先購買權的訴訟救濟(解釋四第21條第1款、第2款)等內容。相關規(guī)定雖愈發(fā)詳盡，但卻值得商榷。

(一)雙重限制模式的基本內容

我國《公司法》對股權對外轉讓采取“同意規(guī)則+優(yōu)先購買規(guī)則”的雙重限制模式。第一個是“同意規(guī)則”(公司法第71條第2款、解釋四第17條第1款)。股權對外轉讓，應當經其他股東過半數(shù)同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓股權；不購買的，視為同意轉讓*此規(guī)則適用的條件為“客觀上出現(xiàn)其他股東半數(shù)以上不同意”，“應當購買”并不是要求強制購買，僅指在不購買時產生推定同意轉讓的不利后果。關于此問題曾出現(xiàn)錯誤見解，相關分析，參見:徐瓊.論有限責任公司股東的同意權與優(yōu)先購買權[J].河北法學,2004(10):66-67.。此外，轉讓股東應就股權轉讓事項以書面或其他能夠確認收悉的合理方式通知其他股東征求意見，其他股東自接到通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。以上構成現(xiàn)行規(guī)定關于同意規(guī)則的全部內容。此規(guī)則的運行流程大致為：轉讓股東發(fā)出征求同意通知+其他股東作出是否同意轉讓的答復。

第二個是“優(yōu)先購買規(guī)則”。根據(jù)《公司法》第71條第3款規(guī)定，其基本內容包括三點：一是前置程序，只有經其他股東同意對外轉讓(包括實際過半數(shù)以及不購買、延期答復的推定過半數(shù)同意)之后，才適用優(yōu)先購買權，也即以第一個同意規(guī)則的通過為前提；二是行使條件，只能依轉讓股東與第三人達成的股權轉讓“同等條件”行使優(yōu)先購買權；三是優(yōu)先購買權的分配，兩個以上股東主張優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定購買比例；協(xié)商不成的，按轉讓時各自出資比例行使。應該說，加上此次《公司法司法解釋(四)》的增補，優(yōu)先購買規(guī)則已遠比同意規(guī)則豐富。此規(guī)則的運行流程大致為：轉讓股東發(fā)出同等條件通知+其他股東主張優(yōu)先購買權。

(二)雙重限制模式的立法缺失

值得注意的是，以上雙重限制模式存在一定的的內在缺失*實務界同樣認識到內在缺失問題的，參見:朱建軍.我國有限責任公司股份轉讓法定規(guī)則的立法技術分析[J].政治與法律,2014(7);麥欣.論提高有限責任公司股權轉讓規(guī)則之效率[J].南京林業(yè)大學學報(人文社會科學版),2007(2)，等等。。具體而言：

第一，規(guī)則之間存在重復，增加交易成本。第二個優(yōu)先購買規(guī)則本身包含了是否同意轉讓股權的意思，其他股東主張優(yōu)先購買權意味著不同意轉讓，放棄優(yōu)先購買權也往往意味著同意轉讓。事實上，盡管立法尚未明確行使優(yōu)先購買權的效果，但必然構成同意或不同意轉讓的外在表達，這就與第一個同意規(guī)則發(fā)生重復或覆蓋*關于同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則的唯一區(qū)分意義——價格形成機制，參見下文第四部分第一節(jié)。。受制于兩個規(guī)則，轉讓股東在轉讓股權時，不得不發(fā)出兩次通知(同意規(guī)則中的征求同意通知、優(yōu)先購買規(guī)則中的同等條件通知)，其他股東也不得不以明示或默示的方式作出兩次回應。對轉讓股東而言，如果適用法定期間，其他股東在是否同意轉讓以及是否主張優(yōu)先購買權上各有30天答復期，此外還要考慮發(fā)出通知的前期準備、向各股東分別發(fā)出通知以及他們收到通知的時間差等因素；對其他股東而言，特別是作為公司等組織體形式的股東，每次回應都意味著可能啟動股東會、董事會等議事程序。由此，雙方都需要承擔兩倍的事前交易成本，包括但不限于時間成本、決策成本等。*交易成本是為達成交易而發(fā)生的成本，其中事前交易成本就包括了時間成本、決策成本等。(參見:Oliver E. Williamson.Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations[J]. Journal of Law and Economics,1979,22(2): 233-261.)。

第二，規(guī)則之間存在矛盾，與基本法理不符。首先，在符合其他股東過半數(shù)同意后，本應產生允許對外轉讓的法律效果，但立法仍賦予其他股東特別是同意轉讓的股東以優(yōu)先購買權，這與禁反言或者說誠實信用原則不符。其次，第一個同意規(guī)則通過后，其他股東行使優(yōu)先購買權事實上構成對同意規(guī)則的消解，進而使其失去意義，這就造成了同意規(guī)則在程序上空轉。再次，既然第一個規(guī)則中其他股東無論同意或不同意轉讓，都可以在第二個規(guī)則中有優(yōu)先購買權，那么在不需要為表決負責的情況下，特別是不清楚其他表決股東態(tài)度而導致信息不對稱之時，可能導致一個股東盡量投反對票以防不利于己，同意規(guī)則實際淪為劣幣驅逐良幣的機制。

第三，規(guī)則內部存在漏洞，違背商業(yè)邏輯。在第一個同意規(guī)則中，《公司法》及《公司法司法解釋(四)》相關條款都沒有明確征求其他股東同意的通知中應該包括哪些內容，如果通知內容包括擬受讓人姓名名稱、轉讓條件(轉讓股權的數(shù)量、價格、支付方式及期限等)等基礎信息，那么此通知就與后一個優(yōu)先購買規(guī)則中的同等條件通知重復了。相反，如果通知僅是一個對外轉讓的意向*《公司法司法解釋(四)》的撰稿人員持此觀點，同時也不否定一些地方工商行政管理機關根據(jù)商業(yè)實踐在示范文本中明確征求同意通知包括轉讓股權數(shù)量、擬受讓人、轉讓價格的做法。(參見:杜萬華,主編.最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2017:375-377.)，其他股東何以在沒有任何基礎信息的情況下作出是否同意的決定？顯然，這樣的同意規(guī)則在商業(yè)實踐中沒有任何意義和可操作性。由于立法對通知內容沒有要求，也可能引發(fā)誠信危機，實踐中有的轉讓股東反復試探其他股東態(tài)度，甚至將通知作為一種迫使其他股東因疲于應付而不得不同意對外轉讓的操作技巧。

(三)雙重限制模式的司法難題

1.司法解釋上的難題

針對雙重限制模式的上述缺失，最高人民法院曾經做過一次通知、一次回應的努力，也就是明確了第一個同意規(guī)則中征求同意通知的內容并以之作為其他股東行使優(yōu)先購買權的依據(jù)。根據(jù)2016年《公司法司法解釋(四)》(征求意見稿)第25條的規(guī)定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，書面通知其他股東，通知中已經包括受讓人的姓名或名稱、轉讓股權的類型、數(shù)量、價格、履行期限及方式等股權轉讓合同主要內容的，其他股東在收到通知后，應當在公司章程規(guī)定的行使期間內主張優(yōu)先購買”。*關于2016年《公司法司法解釋(四)》(征求意見稿)第29條，參見最高院征求意見的公告文本：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1837721.shtml，最后訪問時間：2017年9月13日。此處司法解釋的“書面通知”術語，只在《公司法》第71條第2款同意規(guī)則中出現(xiàn)，很明顯，最高人民法院已經意識到了征求同意通知沒有實際內容以及二次通知帶來的問題，所以在雙重限制模式中各取一半(取第一個規(guī)則的通知、第二個規(guī)則的優(yōu)先購買權)，進而在兩個規(guī)則合并的道路上邁出了一步。然而，問題也很快出現(xiàn)，因為根據(jù)這樣的司法解釋，其他股東不需要作是否同意的表決，喪失了同意權，同意規(guī)則就等于被廢除了。因此，最終公布的《公司法司法解釋(四)》刪除了此條文，并分別規(guī)定了征求同意通知(解釋四第17條第1款)、同等條件通知(解釋四第17條第2款、第18條)以維護雙重限制模式*兩個通知程序并存盡管產生諸多實務糾紛，我國目前公司法仍作此要求，缺少其一，都會違反股權對外轉讓的程序規(guī)則，從而造成實體上的不利。(參見：鄧峰，許德峰，李建偉.最高人民法院公司解釋(四)理解適用專題講座[M].北京：中國法制出版社，2018：335-368.)，但未對前一個通知作任何內容上的要求。表面上看，最終的司法解釋在兩個規(guī)則上“涇渭分明”，但在其他條文中卻顯露出一定程度上的雜糅?，F(xiàn)行《公司法司法解釋(四)》第21條規(guī)定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，……，損害其他股東優(yōu)先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的，人民法院應當予以支持?！贝颂幬凑髑笃渌蓶|意見(亦即征求同意通知)侵犯的是其他股東的同意權，何以損害了優(yōu)先購買權？同時，征求同意通知如果沒有“同等條件”的內容，其他股東何以主張按照“同等條件”購買？事實上，雙重限制模式的內在缺失帶來的規(guī)則解釋難題，使得再詳盡的解釋條款也無法從根本上解決問題*這種將同意權與優(yōu)先購買權混淆的問題在最高院判決書中也有體現(xiàn)，在“北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛案”中，華融公司沒有經過同意規(guī)則，而是徑直發(fā)出同等條件通知函要求電子公司答復是否行使優(yōu)先購買權，最高院直接針對優(yōu)先購買權進行審理，卻沒有首先意識到華融公司事實上已經繞過同意規(guī)則侵犯了同意權。詳見最高人民法院民事判決書(2003)民二終字第143號。一些地方法院一定程度認識到二者的區(qū)分，例如《上海市高級法院民二庭關于審理涉及有限責任公司股東優(yōu)先購買權案件若干問題的意見》(滬高法民二[2008]1號)第10條對其他股東行使優(yōu)先購買權與因不同意對外轉讓而購買擬轉讓股權進行了區(qū)分。。

2.司法實踐中的難題

雙重限制模式的缺失也使人民法院審理相關案件面臨諸多難題。通過對商業(yè)實踐中的糾紛案件進行抽象概括，主要包括以下兩種情形：

第一種情形：第一個同意規(guī)則中，在符合其他股東過半數(shù)同意的時候(含依法推定后的結果)，有不同意轉讓的股東提出購買該轉讓股權，人民法院是支持股權對外轉讓還是支持由該股東購買？如果按照多數(shù)決對所有股東都有約束力來支持對外轉讓，那么《公司法》第71條第3款又為何另設第二個優(yōu)先購買規(guī)則，進而出現(xiàn)該股東在第一個規(guī)則中不能購買，在第二個規(guī)則中就可以購買的悖論？

第二種情形：第一個同意規(guī)則中，在不符合其他股東過半數(shù)同意的時候(含依法推定后的結果)，必定有1個或1個以上不同意轉讓的股東愿意購買股權，因為如果都不愿意購買必然通過“不購買視為同意轉讓”推定得出過半數(shù)同意的結果。那么，由于未過半數(shù)同意，此時不得對外轉讓股權。但是，對于這1個或1個以上股東購買的請求，人民法院是否支持？單純從法律文本看，只是發(fā)生股權不得對外轉讓的效果，并不意味著轉讓股東有義務向這些股東出售股權，也就是說他可以不賣，人民法院不應支持這些股東購買。于是，就會出現(xiàn)這樣的局面：立法明定了“不同意轉讓股東應當購買股權”之規(guī)則(《公司法》第71條第2款)，現(xiàn)不同意股東提出購買，卻允許轉讓股東不賣了。這種賦予股東購買義務卻又不支持股東購買的規(guī)則存在矛盾。假如人民法院支持這些股東的“應當購買”，也會產生一系列問題：(1)這些股東的“應當購買”是否應設行使期限及遲延的不利后果？特別是他們表示購買旨在規(guī)避產生同意轉讓推定的效果，此后又故意拖延、遲遲不買。(2)“應當購買”的股權轉讓條件如何確定？ 特別是這些股東與轉讓股東就購買價格、方式等無法協(xié)商一致而處于僵局之時。(3)“應當購買”的轉讓股權應如何分配？特別是這些股東為2人以上之時。(4)“應當購買”是否給予必要救濟？特別是轉讓股東在這些股東愿意購買時卻向第三人轉讓之時。針對同意規(guī)則中的以上問題，現(xiàn)行立法和司法解釋都未提及。但我們可以發(fā)現(xiàn)，這些問題與《公司法》及《公司法司法解釋(四)》針對優(yōu)先購買權設計的規(guī)則不無關系。

實質上，無論第一種還是第二種情形，都反映了雙重限制模式的內在交叉和沖突，特別是第二種情形中的“應當購買”直接觸碰到了徹底解構和重構股權轉讓限制規(guī)則的命門。從相關立法例看，第二種情形中不同意股東的“應當購買”是受到立法支持的，為確?！皯斮徺I”得以實現(xiàn)，立法都有詳細且嚴格的規(guī)則設計。而我國《公司法》中，針對此處不同意股東的“應當購買”，既沒有明確是否支持其購買，也沒有這方面的規(guī)則設計。比較法上的差異何以如此之大？其實，我國雙重限制模式中第一個同意規(guī)則里的“應當購買”就是相關立法例上的優(yōu)先購買權，也就是說，相關立法例上的優(yōu)先購買權是內嵌于同意規(guī)則之中的，只是同意規(guī)則的子項，不存在單列的優(yōu)先購買權。而我國又構建了第二個單列的優(yōu)先購買規(guī)則(《公司法》第71條第3款)，產生兩個規(guī)則之間的齟齬也就可以想見。之所以出現(xiàn)這種立法上的偏差，筆者分析認為，主要原因在于1993年《公司法》立法之際*此次立法起草工作始于1992年9月，1993年2月即提請審議，并最終于1993年12月通過，整個過程十分倉促和緊迫。(參見:卞耀武,劉鴻儒.中華人民共和國公司法實務全書[M].北京：經濟日報出版社,1994:1-2.)，公司法起草人員在股權轉讓限制上同時截取了我國臺灣“公司法”第111條以及日本《有限公司法》第19條之規(guī)定，卻沒有對采用后形成的雙重限制模式進行嚴密的邏輯演繹。因此，要研究清楚該問題，必須將我國雙重限制模式放在所參考的該相關立法例的整個演變過程中進行觀察和甄別。

三、尋找原因：雙重限制模式的立法溯源與偏差分析

從股權轉讓限制法律移植的沿革看，創(chuàng)設有限公司的源頭在德國，而提供股權轉讓限制移植樣本的源頭卻在法國，因為德國法并無嚴格意義上的限制規(guī)則，法國法卻制定了限制范式，且為瑞士、盧森堡、比利時等大陸法系國家所接受[8]。此后，又經歷了由法國法到日本法[9]，日本法到我國臺灣地區(qū)“公司法”[9]。祖國大陸1993年《公司法》兼采日本法與我國臺灣地區(qū)“公司法”[10]，制定了相關規(guī)則。由于英美法系的股權轉讓限制規(guī)則與我國所借鑒的立法例存在較大差異，所以不納入本文討論之列*從英美法系考察，以美國法為例，美國《示范商事公司法》6.27(d)提供了5種限制方法供公司選擇：(1)股東有義務首先向公司或其他人提供取得受限股票的機會，包括兩種限制，一為第一拒絕(first refusal)，二為第一選擇(first options)；(2)強制購買(mandatory buy-outs)；(3)同意限制(consent restraints)；(4)可銷售性限制(marketablitly restraints)。后來《示范法定封閉公司補充規(guī)定》只選取第一拒絕(first refusal)這一種進行標準化規(guī)則設計供各州參考。如果應對起來，這其實是以“優(yōu)先購買規(guī)則”構建的單一限制模式，因此也可以避免我國雙重限制模式遇到的缺失和難題。關于5種限制方法的介紹，參見:Douglas M. Branson et al. Business Enterprise: Legal Structures, Governance, and Policy: Cases, Materials, and Problems[M]. 2nd ed. North Carolina:Carolina Academic Press,2012:475-476.。

(一)法國內設優(yōu)先購買子項的同意規(guī)則模式

法國股權轉讓限制的雛形在1925年《有限責任公司法》，該法第22條規(guī)定，有限公司的股東向陌生人轉讓股權須全體股東過半數(shù)且至少持有四分之三股權的股東多數(shù)同意，此即最早的“同意規(guī)則”。如果未達此標準，股權不得轉讓是終局性的，轉讓股東只能鎖定在公司里，無法通過訴訟救濟。法國法對轉讓限制的態(tài)度是頑固的，該22條是強制性規(guī)定，不得安排變更或排除，否則作此安排的有限公司將被認為設立無效。為緩和股東鎖定問題，1966年制定統(tǒng)一《公司法》時，第45條對原同意規(guī)則進行松綁，一方面在表決上取消人頭決、保留份額決；另一方面，在同意規(guī)則中嵌入了優(yōu)先購買條款*參見:Jacques Treillard.The Close Corporation in French and Continental Law[J].Law and Contemporary Problems,1953,18(4):550-551.應注意的是，股份有限公司(SA)及股份兩合公司(SCA)以股份自由轉讓為一般原則，但也可在章程中約定同意條款(prior approval clauses)，甚至與優(yōu)先購買條款(preemptive clauses)結合使用，但與此處有限責任公司(SARL)的法定規(guī)則并不完全相同。(參見:Christopher Joseph Mesnooh. Law and Business in France: A Guide to French Commercial and Corporate Law, Dordrecht/Boston/London[M].Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,1994:123-124.)，也就是表決出現(xiàn)不同意轉讓結果時由其他股東或公司購買該轉讓股權，未采取以上行動的，股權可以對外轉讓。此處所謂“優(yōu)先購買”中的“優(yōu)先”，是指股權轉讓之前應先征求公司意見，如公司在同意規(guī)則中選擇了不同意轉讓且購買該轉讓股權，也就意味著優(yōu)先于公司外第三人取得股權。所以“優(yōu)先購買”只是同意規(guī)則之下的一個選項罷了(見圖1：a陰影部分)。2000年《法國商法典》在法典化時將公司法整體納入，原法廢止[11]，但同意規(guī)則及其內設優(yōu)先購買權得到保留且在2004年進行了完善，現(xiàn)以此作為樣本分析?！斗▏谭ǖ洹稬223-16條規(guī)定，有限公司的股權可以在股東之間自由轉讓。在對外轉讓限制上采同意規(guī)則，由L223-14條規(guī)定，其基本內容為：股權對外轉讓須至少持有公司一半股權的股東多數(shù)同意，章程可設更高比例；公司不同意轉讓的，應由公司其他股東購買或由公司通過減資回購；否則轉讓股東即可對外轉讓。L223-14條規(guī)定的同意規(guī)則采以下流程：

第一步(第2款)：轉讓股東將股權轉讓方案通知公司和每一位股東。第二步(第1、2款)：公司股東表決后(依據(jù)是否達到公司一半股權)，由公司作出是否同意轉讓的答復，公司自轉讓股東發(fā)出最后一份通知起3個月未答復的，視為同意轉讓。第三步(第3、4款)：公司不同意轉讓的，其他股東在拒絕之日起3個月內，按《法國民法典》第1843-4條股價確定的辦法*《法國民法典》第1843-4條規(guī)定：“在規(guī)定股東轉讓其公司權利或由公司買回此種權利的情況下，此種權利的價值，如有爭議，由當事人雙方指定的鑒定人確定，當事人之間對鑒定人的指定不能達成協(xié)議的，由法庭庭長以緊急審理的裁決指定鑒定人。對此種裁決不得上訴?！?，取得或讓人取得該轉讓股權，但轉讓股東放棄轉讓的除外；或者，經轉讓股東同意，公司也可在相同期限內，通過減少資本依上述股價確定辦法進行回購。在以上3個月期限內交易必須完成，但其他股東、公司可以請求法院延長一次期限*其他股東請求延長的，由公司經理向法院提出，法院決定的延長期不得超過6個月；公司回購的，公司可依正當理由向法院提出，法院賦予公司一個股款支付期，但不得超過2年，且須按商業(yè)利率支付利息。。第四步(第5款)：期限屆滿，未采取第三步中任一行動的，股東即可對外轉讓股權，換言之，也即產生視為同意轉讓的推定效果。

此外，同意規(guī)則還涉及兩點內容，一是一般情況下，轉讓股東持有股權不滿2年的，不得援引拒絕轉讓應購買以及不購買產生同意推定的規(guī)則(第6款)。二是違反本條規(guī)定的，視為股權對外轉讓合同未訂立(第7款)，由于法國股權變動采相對意思主義，股權變動依合意而在當事人之間生效[12-13]，對公司、第三人的對抗效力分別依《法國商法典》第L221-14條第1、2款之規(guī)定*《法國商法典》第L223-17條規(guī)定，有限責任公司轉讓股權應遵守第L221-14條之規(guī)定。，所以此處視為合同未訂立實指股權自始不發(fā)生變動。

(二)日本內設限定優(yōu)先購買子項的同意規(guī)則模式

日本《有限公司法》第19條規(guī)定股權轉讓限制，直至2005年廢止之時已修補達8款之多。第1款規(guī)定股東可以將出資全部或部分轉讓給其他股東，第2款規(guī)定轉讓給非股東時，須經股東會同意。第3—7款其實是第2款的下屬條款，規(guī)定了“同意規(guī)則”的具體內容，該規(guī)則準用舊《商法典》第204條。第8款規(guī)定出資轉讓導致股東人數(shù)超過法定限制，除遺贈外，轉讓無效。2005年日本對公司類型進行了大變革，廢除《有限公司法》及有限公司這種類型，將舊《商法典》股份公司和《有限公司法》有限公司統(tǒng)一為股份公司，由新頒布的《日本公司法》調整。新法規(guī)定的股份轉讓受限的股份公司相當于有限公司，其第136—145條關于股份轉讓限制的規(guī)則源于《有限公司法》第19條和舊《商法典》第204條，可看作我國法的借鑒樣本。

根據(jù)《日本公司法》第136條，股份轉讓限制不再內外有別，只要是章程規(guī)定的受限股份，都適用同意規(guī)則。在介紹此規(guī)則前有必要作兩個方面交代，便于理解。一方面是股權變動模式，日本法采相對意思主義，只要當事人就股權轉讓達成合意，股權就在當事人之間發(fā)生轉移，違反同意規(guī)則的股權轉讓合同仍為有效(股權發(fā)生轉移)，但根據(jù)《日本公司法》第130條規(guī)定，受讓人取得股份但未載于股東名冊的，不得對抗公司及第三人，也即受讓人不得向公司及第三人主張股東權利*「會社に対する関係では効力を生じないが、譲渡當事者間においては有効であると解するのが相當であるとした」，最判昭和48年6月15日民集 27 巻 6 號 700 頁參照。。所以，請求公司同意轉讓等于請求公司承認受讓人為股東。另一方面是發(fā)出請求同意的主體，也就容易理解，包括持有受限股份的股東或者取得受限股份的受讓人(以下統(tǒng)稱“請求人”)，目的是為了讓公司承認受讓人股東身份。具體規(guī)則采以下流程：

第一步(第136—138條)：由請求人向公司發(fā)出是否同意他人取得股份的請求，該請求必須載明：(1)轉讓股份數(shù)、(2)受讓人姓名或名稱。另，(3)不同意他人取得股份時請求由公司或公司指定收購人收購(以下統(tǒng)稱“收購人”)，該項不是必須，但載入即對請求人有約束力。

第二步(第139條)：除章程另有約定，公司依股東會(設置董事會的，為董事會)對是否同意轉讓進行決議*根據(jù)《日本公司法》第140、309、369條之規(guī)定，針對是否同意轉讓的決議由股東會(設立董事會的，為董事會)作出，除章程另有規(guī)定，都采一般決。其中股東會表決的(份額決)，由持過半數(shù)表決權之股東出席且出席表決權過半數(shù)通過；董事會表決的(人頭決)，由可參加決議的董事過半數(shù)出席且出席董事過半數(shù)通過，章程可規(guī)定更高比例。，并向請求人發(fā)出是否同意轉讓的決議通知。

第三步(第140—142條)：決議拒絕同意轉讓不必然導致公司收購股份，但在第一步中載入第(3)項請求收購的，公司應當收購*根據(jù)《日本公司法》第140、309、369條之規(guī)定，作為區(qū)別，針對收購股份的決議，如果是公司收購的，必須由股東會表決，采特別決，由持過半數(shù)表決權之股東出席(章程規(guī)定三分之一以上的，為該比例以上)，且以出席股東表決權三分之二以上多數(shù)作出(章程可規(guī)定更高比例)。如果是公司指定收購人的，可以由股東會(設立董事會的，為董事會)表決，股東會表決的，仍采特別決；董事會表決的，為一般決。，由收購人(公司或公司指定收購人)向請求人作出收購通知(通知包括收購決定、股份數(shù))。在通知的同時，必須將每股凈資產乘以股份數(shù)的股金在總公司所在提存所提存，并向請求人交付提存證明；請求人接受提存證明后一周內，必須將轉讓股票亦在總公司所在地提存所提存，并及時告知收購人提存事宜。請求人未在上述期間內提存的，收購人可以解除股份買賣合同(買賣契約解除，第142條)。此處公司或公司指定收購人的收購，就是優(yōu)先購買權，舊《商法典》第204條第3款第1項表述為“先買権”，新公司法不再使用“先買権”術語[14]，但理論和司法實踐仍使用“先買権”，表示收購人可以根據(jù)請求人的收購請求先于第三人取得股權*山下典孝.新·判例解說Watch商法No.64.日本評論社，2014年5月9日。。同時，此處優(yōu)先購買權以請求人在征求公司同意時載入收購請求為前提，并不必然存在，所以本文稱為同意規(guī)則內設的“限定優(yōu)先購買權”(見圖1：b陰影部分)。

1.2 相控陣超聲技術是借鑒相控陣雷達技術的原理而發(fā)展起來的。相控陣成像是通過控制換能器陣列中各陣元激勵（或接收）脈沖的時間延遲，改變由各陣元發(fā)射（或接收）聲波到達（或來自）物體內某點時的相位關系，就可實現(xiàn)聚焦點和聲束方位的變化，從而進行掃描成像。

第四步(第144條)：收購人與請求人協(xié)商股份買賣價格或者請求法院決定股價。請求人如載入第一步中第(3)項請求收購內容，收購人發(fā)出收購通知后，雙方就達成了買賣股份的合同之債，會產生議定價格和交付股票義務*值得注意的是，一般而言，合同的價格先于合同成立(或者說要約應有價格條款)，但在此處的股份收購上，卻是先成立合同再議定價格，理由在于價格最終可以通過協(xié)商或法院評估得以確定。(參見：山本為一郎.會社法の考え方[M]. 8 版.東京：八千代出版,2011:112.)。

此外，視為同意轉讓的推定規(guī)則穿插在上述流程之中。具體而言，一是防止公司遲延的視為同意(第145條)，如公司未在請求之日起兩周內發(fā)出是否同意轉讓的決議通知，或者已發(fā)決議通知之日起40日內未發(fā)出收購通知(指定收購人在公司已發(fā)決議通知之日起10日內已向請求人發(fā)出收購通知的除外)，視為同意轉讓，章程也可對以上期間作更短規(guī)定。二是發(fā)出收購通知但未提存股金的，視為同意轉讓。發(fā)出收購通知的，應一并提存股金，否則收購通知是沒有意義的，仍會被視為同意轉讓*大阪地判昭和 53 年 11 月 22 日下民集 29 巻 9=12 號 319 頁參照；最決平成15 年 5 月 27 日民集 57 巻 2 號 202 頁參照。。

(三)我國臺灣地區(qū)同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則并列模式

我國臺灣地區(qū)的股權轉讓限制借鑒于日本法，但在移植過程中出現(xiàn)了新特征或差別，優(yōu)先購買權不再是同意規(guī)則的子項，而是被單列出來，形成了“同意規(guī)則”之后另設“優(yōu)先購買規(guī)則”的并列模式(見圖1：c實框與虛框)，由“公司法”111條規(guī)定，具體內容如下：

首先是“同意規(guī)則”。股東轉讓出資之全部或一部分于他人的，須其他全體股東過半數(shù)同意(第111條第1款)。此規(guī)則適用上應予注意：一是此處轉讓股東為非董事之一般股東，如果是有董事身份的股東，應由其他全體股東一致同意而非過半數(shù)(第111條第3款)。二是無論對內還是對外轉讓，都適用限制規(guī)則*盡管立法作此規(guī)定，但仍有學者認為，對內轉讓不破壞人合性，應允許自由為之。(參見:王文宇.公司法論[M].臺北:元照出版有限公司,2008:572.)。三是采人頭決，須其他全體股東人數(shù)過半同意；未過半數(shù)同意，不得轉讓，此不得轉讓是終局性的，不存在法國、日本規(guī)定的“公司或其他股東購買”以及“不購買視為同意轉讓”之適用，確切地講，就是刪除了法國、日本在同意規(guī)則中內設的“優(yōu)先購買條款”“先買権”(見圖1：a、b陰影部分及c實框內括弧)。

然后是“優(yōu)先購買規(guī)則”*該法第111條第4款還規(guī)定了法院強制執(zhí)行程序中的優(yōu)先購買權，由于非本文討論內容，不予介紹。。第111條第2款規(guī)定：“前項轉讓，不同意之股東有優(yōu)先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，并同意修改章程有關股東及其出資額事項。”此處應注意，一是優(yōu)先購買權的前置條件是，出資轉讓已獲其他股東過半數(shù)同意；未過半數(shù)同意，不得轉讓，更無之后優(yōu)先購買權的適用(見圖1：c虛框)*該法第111條第2款規(guī)定的“前項轉讓之不同意股東有優(yōu)先受讓權”，是指轉讓已經其他股東過半數(shù)同意之后，如未獲過半數(shù)同意，即無優(yōu)先受讓權之適用。。二是享有優(yōu)先購買權的主體是表決時不同意轉讓的股東，而非其他所有股東。三是如果不行使優(yōu)先購買權，則視為“同意”轉讓并“同意”修改章程關于股東及其出資額事項(兩個“視為同意”)，這正是1980年修改“公司法”時增加第111條第2款之目的?！傲⒎ㄕ摺碧岢?，在表決上，出資轉讓過半數(shù)同意即可通過，但新股東之姓名及出資額必須依法載于章程(絕對必要記載事項)，而章程修改須全體股東同意，這個表決更為嚴格，為防出現(xiàn)出資轉讓獲同意但之后修改章程無法通過之難題，爰增此款，以為解決*參見：1980年我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條修正理由書。。因此，我國臺灣地區(qū)優(yōu)先購買權的主要目的是為了解決章程修改問題，兩個“視為同意”的推定適用中，前一個“視為同意轉讓”并無獨立價值，是服務于后一個“視為同意修改章程”的附屬品。事實上，法國、日本不會考慮股權轉讓表決通過但之后章程變更股東的表決不通過的問題，因為此時章程關于股東的變更修改在性質上屬于對事實的確認，絕非以表決通過為必要的表決事項，由此也就不存在股權轉讓表決通過(即同意規(guī)則)之后另設單列的優(yōu)先購買權(規(guī)則)。

簡要而言，我國臺灣地區(qū)“公司法”徹底改變了優(yōu)先購買權在股權轉讓限制規(guī)則中的立法目的和結構(見圖1：c)，一方面，刪除了同意規(guī)則中以緩和股東鎖定為目的的真正意義上的優(yōu)先購買權；另一方面，新設了以修改章程為目的的同意規(guī)則之外的優(yōu)先購買權。

(四)祖國大陸雙重限制模式的偏差分析

祖國大陸1993年《公司法》第35條奠定了股權轉讓雙重限制模式的框架(見圖1：d)，從立法技術的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)其吸納了我國臺灣地區(qū)“公司法”111條，這從法律文本中使用“出資”術語、同意請求向股東而非公司提出、同意表決采人頭過半決及條款構成等相似內容可以得知。其中，第35條第2、3款分別參考我國臺灣地區(qū)“公司法”之“同意規(guī)則”以及單列的“優(yōu)先購買規(guī)則”(見圖1：c、d之實框與虛框)。同時，為緩和股東鎖定問題，祖國大陸也借鑒法、日兩國之規(guī)定，在第35條第2款的同意規(guī)則中加入“不同意轉讓應當購買”“不購買視為同意轉讓”，也即法、日意義上的優(yōu)先購買權(見圖1：a、b、d實框陰影部分)。據(jù)此，在構建“同意規(guī)則+優(yōu)先購買規(guī)則”的雙重限制模式下，祖國大陸公司法實質上存在兩個“優(yōu)先購買權”，第一個是同意規(guī)則中的“應當購買”，在圖1：d陰影部分，對應法、日移植樣本中的優(yōu)先購買權，以緩和股東鎖定問題為立法目的。由于立法按征求同意前不得轉讓設計規(guī)則，所以不存在依轉讓人與第三人達成的“同等條件”行使優(yōu)先購買權問題，轉讓條件通過協(xié)商或法院評估確定。第二個是以同意規(guī)則通過為前置條件的“優(yōu)先購買權”，也即“優(yōu)先購買規(guī)則”，在圖1：d虛框內，對應我國臺灣地區(qū)“公司法”中以修改章程為目的的優(yōu)先購買權，由于發(fā)生在征求同意獲通過之后，所以存在對外轉讓之“同等條件”。為作區(qū)分，本文稱前者為“內設優(yōu)先購買權”，意指內設于同意規(guī)則的項下；后者為“單列優(yōu)先購買權”，意指單列于同意規(guī)則通過之后。

圖1:股權轉讓限制模式及優(yōu)先購買權示意圖(a:法國;b.日本;c.我國臺灣地區(qū);d.祖國大陸)

四、解決問題：我國股權轉讓雙重限制模式的偏差校正

針對我國立法采取的雙重限制模式，發(fā)現(xiàn)問題、尋找原因的研究工作是困難的，而解決問題則相對容易。具體而言，就是對立法溯源中識別和鎖定的兩個偏差問題分別予以校正，同時，借鑒移植樣本上同意規(guī)則主體的規(guī)定對立法進行完善。

(一)立法刪除單列優(yōu)先購買權的必要性

第一個方面的立法偏差，形成了同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則并存的雙重限制結構，質言之，我國股權轉讓限制上存在“內設優(yōu)先購買權”(現(xiàn)行《公司法》第71條第2款使用的“應當購買”)與“單列優(yōu)先購買權”(現(xiàn)行《公司法》第71條第3款使用的“優(yōu)先購買權”)這兩個優(yōu)先購買權。筆者認為，應該刪除單列優(yōu)先購買權，廢止《公司法》第71條第3款。具體理由如下：

第一，創(chuàng)設的立法目的有失妥當。我國臺灣地區(qū)創(chuàng)設單列優(yōu)先購買權的目的在于解決同意股權轉讓后修改章程股東的表決問題，而事實上，據(jù)上文分析，這種目的混淆了事實確認與事項表決的關系。修改章程上的股東信息是對表決同意轉讓后轉讓股東與受讓人買賣股權、股權變動的事實確認，如果仍須表決，就等于對同一個股權轉讓進行了兩次表決，這也是同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則存在重復的根源所在，所以這種目的本身是存在問題的。2005年，祖國大陸《公司法》修改時就著力糾正了這一問題，明確規(guī)定此時不再要求表決，現(xiàn)行《公司法》予以保留，第73條規(guī)定：“依照本法第七十一條 、第七十二條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決?！绷⒎热灰呀浛朔诉@一問題，單列優(yōu)先購買權條款的存在也就不再必要。

第二，與股權轉讓限制中的平衡機制相悖，可能造成轉讓股東與其他股東利益保護上的失衡。立法在股權轉讓上設計同意規(guī)則的目的在于維護有限公司人合性，此時立法的天平傾斜于其他股東的利益保護；同時，為防轉讓股東鎖定問題，又在同意規(guī)則項下設計了“不同意轉讓應當購買”以及“不購買視為同意轉讓”(也即內設優(yōu)先購買權)，此時立法的天平傾斜于轉讓股東的利益保護*有學者指出這種視為同意的推定使同意規(guī)則形同虛設，這實際上是沒有認識到其緩和股東鎖定的平衡機制作用。(參見:彭冰.股東優(yōu)先購買權與間接收購的利益衡量——上海外灘地王案分析[J].清華法學,2016(01):180.)。這樣，兩廂傾斜的結果是轉讓股東與其他股東的利益保護基本平衡，這種平衡從同意規(guī)則的最終結果分析，就是由其他股東在“同意轉讓或者購買股權”兩個選項中作一個選擇。但單列優(yōu)先購買權(優(yōu)先購買規(guī)則)啟動了股權轉讓的再一次限制，立法的天平也再一次傾斜于其他股東，進而使轉讓股東處于不利地位。

第三，造成股權轉讓交易的不確定性，不利于交易安全。從法、日兩國立法看，同意股權轉讓的表決不僅意味著公司、其他股東對股權對外轉讓不再阻擾干涉，而且意味著此后有義務按照股權轉讓的結果協(xié)助辦理股東名冊變更、章程變更等事宜，我國《公司法》第73條亦為此意，因此，表決同意構成轉讓股東與第三人股權轉讓交易安全的保證和許諾，也即訂立的轉讓合同能夠有效、轉讓合同能夠順利履行、股權變動能夠切實實現(xiàn)。但單列優(yōu)先購買權啟動的再一次限制使得同意轉讓的表決成為一紙具文，表決同意后轉讓股東與第三人的交易中，其他股東仍有“致命”的單列優(yōu)先購買權，進而轉讓交易完全受制于這個優(yōu)先購買權而處于不確定狀態(tài)，有損轉讓股東、第三人的利益。一方面，對轉讓股東而言，由于有限公司一般沒有股權交易的公開市場，單列優(yōu)先購買權造成的交易風險使得第三人往往望而卻步，這進一步增加了股權對外轉讓的難度，其結局也往往是轉讓股東被鎖定在公司或被迫低價轉讓給其他股東。另一方面，對第三人而言，其他股東行使單列優(yōu)先購買權也使得其為轉讓交易付出的各項交易成本白白消耗而蒙受損失。對此，《公司法司法解釋(四)》第21條第3款為受讓第三人提供了“因股東行使優(yōu)先購買權而不能實現(xiàn)合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任”這一救濟，但第三人與轉讓股東需要的是立法賦予同意轉讓表決以確定效力，產生一個確定股權可以對外轉讓的效果，進而保障股權轉讓交易的安全性、穩(wěn)定性，這需要通過刪除單列優(yōu)先購買權解決。

第四，本身存在邏輯困境，容易產生法律糾紛。單列優(yōu)先購買權，如果按照德國法傳統(tǒng)加以適用，其行使以“同等條件”為必要，此“同等條件”是指轉讓股東與第三人已經達成股權轉讓合同中的對價條款(轉讓股權的數(shù)量、價格、支付方式及期限等)，也就是說行使優(yōu)先購買權的要件是股權轉讓合同已經訂立*《德國民法典》第463條規(guī)定：“對于某一標的有優(yōu)先買受的權利人，一旦義務人和第三人訂立關于該標的的買賣合同，就可以行使先買權?！?，進而其他股東一旦行使優(yōu)先購買權，則其他股東與轉讓股東依該合同之相同內容成立合同之債(形成權)*《德國民法典》第464條規(guī)定：“(1)先買權的行使，以對義務人的表示為之。該表示無須使用就買賣合同而定的形式。(2)在先買權被行使時，權利人和義務人之間的買賣，依義務人和第三人所約定的條款而成立?！?，盡管債法性質與物法性質的優(yōu)先購買權效力不同*按照德國民法立法和理論，簡要而言，侵害債法先買權轉讓所有權的，所有權變動有效，先買權人只能要求義務人承擔賠償責任；侵害物法先買權(即土地先買權)轉讓所有權的，物法先買權具有預告登記的效力(《德國民法典》第1098條第2款)，所有權不發(fā)生變動。當然，何謂債法或物法性質的先買權在理論和實踐中尚有爭議。(參見:戴孟勇.先買權的若干理論問題[J].清華大學學報(哲學社會科學版),2001(01)；史浩明,張鵬.優(yōu)先購買權制度的法律技術分析[J].法學,2008(9)；常鵬翱.論優(yōu)先購買權的法律效力[J].中外法學,2014(02).)，但必然給轉讓股東與第三人的合同履行造成障礙，所以立法和學理都提出轉讓股東與第三人可以在合同中約定其他股東行使優(yōu)先購買權情況下的合同解除權或約定轉讓股東不承擔優(yōu)先購買權之行使造成合同不能履行的責任*《德國民法典》第465條提到義務人(出賣人)與第三人可以在合同中為義務人保留合同解除權；王澤鑒教授指出，為避免優(yōu)先權導致出賣人因無法向第三人履行買賣契約義務而承擔賠償責任，出賣人應與第三人約定，僅在先買權不行使之場合，始負履行義務。(參見:王澤鑒.優(yōu)先承買權之法律性質[G]//王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京:中國政法大學出版社,2005:477-478.)。立法何以一方面引導轉讓股東與第三人達成一個轉讓合同，另一方面又支持行使優(yōu)先購買權阻礙該合同的履行，由此置轉讓股東于債之不履行、置第三人于陪襯之地位？正是這種邏輯困境，也即《公司法》第71條第3款規(guī)定的單列優(yōu)先購買權，導致了一系列問題的產生，這些問題包括轉讓股東與第三人轉讓合同的效力、在此交易中其他股東優(yōu)先購買權的性質(形成權、請求權或期待權之爭議)與效力(對股權變動的影響)*參見：趙旭東.股東優(yōu)先購買權的性質與效力[J].當代法學:2013(5);胡曉靜.論股東優(yōu)先購買權的效力[J].環(huán)球法律評論,2015(4).、是否賦予轉讓股東反悔權等[15]。事實上，據(jù)前文介紹，德國法對股權轉讓沒有限制更無優(yōu)先購買權之適用；法、日兩國不存在單列優(yōu)先購買權且對同意規(guī)則中內設優(yōu)先購買權有特別的規(guī)則設計(實際上繞開了民法上的“同等條件”優(yōu)先購買權)，很大程度避免了我們遇到的這一系列問題；我國臺灣地區(qū)“公司法”也僅是將之作為解決修改章程表決問題的手段，而至今對之缺少相關規(guī)則設計。而我們卻在這個單列優(yōu)先購買權上不斷耕作且陷入困境。

如果說單列優(yōu)先購買權存在有別于內設優(yōu)先購買權之意義，那么，筆者認為僅存一處，即：內設優(yōu)先購買權由于在同意規(guī)則之中，股權轉讓價格通過協(xié)商或法院評估確定，只存在內部價格；而單列優(yōu)先購買權允許轉讓股東與外部第三人充分競價形成價格，并依此外部價格轉讓股權。表面上看，后者更利于轉讓股權，但相較于給整個股權轉讓限制規(guī)則帶來的立法缺失、司法難題以及上列四點問題而言，其弊實大于利。同時，對此外部價格認真分析后，筆者認為并不可?。旱谝唬D讓股東與第三人可能通過故意抬高轉讓價格阻礙其他股東行使優(yōu)先購買權，由此產生虛構價格的行為如何認定、其他股東知道情況后(特別是此時確定的“同等條件”已不存在時)能否行使優(yōu)先購買權、股權轉讓合同是否有效、已經變動的股權是否恢復原狀等問題，這都需要立法填補。第二，即使轉讓股權與第三人達成的轉讓高價不存在欺詐，那么其他股東確實無力購買時就會出現(xiàn)“野蠻人入侵”之情形，破壞有限公司人合性、封閉性*為克服此問題，我國澳門特區(qū)原《商法典》第367條規(guī)定了對高價的調整機制，其規(guī)定：擬轉讓之價格超出由與公司無任何關系之核數(shù)師對股評估而得出價格之50%時，公司及股東均有權以評估所得之價格加上25%之價格取得有關股。。第三，內部價格不致?lián)p害轉讓股東利益。正如本文第一部分所述，有限公司資合性與人合性綜合平衡的結果，對轉讓股東而言，就是不鎖定在公司或以不公允價格轉讓股權，對其能否從股權轉讓中獲得巨大利益無法周顧。由于內部轉讓價格在協(xié)商不成之時，法國準用《法國民法典》1843-4條由法院裁決指定鑒定人之規(guī)定，《日本公司法》第144條第2款規(guī)定當事人可以申請法院評估定價，所以不致存在不公允。此外，還有觀點認為，優(yōu)先購買權應隨轉讓股東與第三人協(xié)商的“同等條件”的不斷變化而不斷更新[16]，甚至以“同等條件”要素不完整否定轉讓股東與其他股東達成了合同*詳見“丁祥明、李晴、馮月琴與瞿斐建優(yōu)先認購權糾紛抗訴案”，最高人民法院民事判決書(2012)民抗字第32號。，這使交易結構變得更為復雜和不確定。所以比較下來，立法采內部價格且規(guī)定特定情況下法院介入價格評估是高效的，遠比外部價格給立法和司法帶來的問題少得多。綜合而言，有必要刪除單列優(yōu)先購買權(含“同等條件”)，也即廢止現(xiàn)行《公司法》第71條第3款。相應地，在司法適用上，無論轉讓股東在何種階段是否事實上與第三人達成了“同等條件”，該條件對其他股東沒有約束力。

(二)股東優(yōu)先購買權的重新認識與空白填補

第二個方面的立法偏差，導致對內設優(yōu)先購買權的認識不足和立法規(guī)則付之厥如。我國《公司法》第71條第2款同意規(guī)則內設的“應當購買”是與法、日兩國一致的真正意義上的股東優(yōu)先購買權，其含義是在轉讓股東就股權對外轉讓征求其他股東同意過程中，其他股東可以選擇不同意轉讓并購買該轉讓股權，由于未征求同意前沒有第三人介入，所以其他股東此時購買可以先于第三人取得股權。其設置目的在于解決不同意轉讓所產生的股東鎖定問題，這決定了這種優(yōu)先購買權具有以下特征：一是性質上，不僅是一項權利，而且作為不同意轉讓的義務而存在，如果不同意轉讓且不購買，就會產生視為同意轉讓的不利推定效果。不過從移植樣本看，由于對股東鎖定的強度不同，這種購買義務的強度也不同。具體而言，盡管法、日兩國在股權變動上都采相對意思主義，但對未經同意的轉讓合同，法國采視為未訂立、股權自始不變動態(tài)度，而日本采合同有效、股權在當事人間發(fā)生變動但不得對抗公司及第三人態(tài)度，所以前者不同意就有購買義務，后者只有請求人載入請求收購條款才有購買義務。未來我國明確未經同意對股權轉讓的影響后，對此可以借鑒。二是從權利分類角度講，這種優(yōu)先購買權無法納入傳統(tǒng)民法依權利功能或效果進行的分類，既不是請求權，也不是形成權，而是優(yōu)先獲得承諾的權利。以上文介紹的《日本公司法》為例，優(yōu)先購買權完全按照“要約—承諾”的合同訂立過程設計，請求人發(fā)出征求同意的通知(載入收購請求)是要約*此種要約比較特殊，不包括價格條款，理由在于價格最終可以通過協(xié)商或法院評估得以確定。(參見:山本為一郎.會社法の考え方[M]. 8 版.東京：八千代出版,2011:112.)，收購人發(fā)出收購通知且提存股金構成承諾。三是在行使條件上沒有“同等條件”，這種優(yōu)先購買權在結構上內設于同意規(guī)則之中，按照征求同意前不得對外轉讓的立法設計，所以不存在轉讓股東與第三人達成的“同等條件”，轉讓條件通過協(xié)商或法院評估確定。

現(xiàn)行立法和司法解釋將規(guī)則增補重點放在《公司法》第71條第3款規(guī)定的單列優(yōu)先購買權，這造成第71條第2款規(guī)定的內設優(yōu)先購買權僅有“不同意轉讓應當購買”以及“不購買視為同意轉讓”的簡略規(guī)定，立法關于“應當購買”如何適用的規(guī)則付之厥如。因此，在刪除單列優(yōu)先購買權及其相關司法解釋后，有必要針對本文第二部分提到的“應當購買”缺漏問題，借鑒法、日兩國購買規(guī)則流程之規(guī)定，逐一填補，具體如下：

一是明確征求同意通知的內容，包括：(1)轉讓股權種類、數(shù)量；(2)擬受讓人的姓名或名稱、住所等基本信息，不包括“同等條件”(轉讓股權的價格、支付方式及期限等)。

二是答復不同意轉讓時“應當購買”的期限?，F(xiàn)行《公司法》第71條第2款只規(guī)定了接到通知之日起30日未答復的，視為同意轉讓，這是遠遠不夠的，特別是答復不同意轉讓、明確表示愿意購買卻遲遲不付諸行動之時，所以必須規(guī)定“應當購買”之購買期，及時完成交易，這可以理解為加速交易原則。法國要求自答復不同意轉讓之日起3個月內完成購買(包括轉讓股權、支付價款等)，日本采取雙方分別提存股金、股票的做法，轉讓價格一經確定即視為交易完成，期間計算下來大致是自通知購買之日起至多20天以上*從期間上計算，根據(jù)《日本公司法》144條1、2、6款之規(guī)定，在發(fā)出收購通知時應與請求人協(xié)定股價或發(fā)出收購通知之日起20天內申請法院決定股價，綜合下來，交易完成時間自發(fā)出收購通知之日起至多20天以上。舊《商法典》第204條之四第6項曾規(guī)定，最終確定價格與提存股金存在不足之差額的，收購人應在價格確定之日起兩周內支付給請求人，否則請求人可以解除合同。，美國《示范法定封閉公司補充規(guī)定》也有類似規(guī)定，相當于自通知購買之日起20天內完成股票轉讓*參見：The Model Statutory Close Corporation Supplement，§12(d).。因此，我國立法應在原有的30日是否同意轉讓答復期基礎上，針對不同意轉讓的，在發(fā)出不同意轉讓答復之后，再設一個發(fā)出購買通知的期限*關于發(fā)出不同意轉讓答復與發(fā)出購買通知相分離的做法，借鑒于日本法，主要理由有三：一是按下文設計，兩者是不同的表決事項、發(fā)出的主體也不同；二是按照“要約—承諾”的合同訂立形式，發(fā)出購買通知要承擔作為“承諾”的功能；三是發(fā)出購買通知亦會設30天期限，不致拖延。，以發(fā)出購買通知之日為起算點，明確其他股東支付價款完成交易的期間。逾期的，仍然視為同意對外轉讓。

三是“應當購買”的股權轉讓條件。由雙方協(xié)商確定股權轉讓價格、支付方式等；協(xié)商不成的，雙方都可以向提出法院申請，立法可以考慮采法國式的法院指定鑒定人(準用《法國民法典》第1843-4條)或者日本式的由法院根據(jù)公司資產及其他一切情況決定(《日本公司法》第144條3款)。

四是轉讓股東在其他股東提出購買后不得反悔主張不愿意轉讓。按照以后立法應依“要約—承諾”的合同訂立過程設計內設優(yōu)先購買權，這樣，轉讓股東發(fā)出征求同意的通知構成要約，其他股東愿意購買的通知構成承諾。所以，一旦其他股東通知購買就意味著雙方成立合同關系，轉讓股東之不愿意轉讓就會構成違約，其他股東可以請求法院強制執(zhí)行?！度毡竟痉ā返?43條也明確規(guī)定，轉讓股東在接受收購通知后，不得撤銷請求，除非收購人同意。因此，《公司法司法解釋(四)》第20條規(guī)定的轉讓股東反悔權值得商榷*《公司法司法解釋(四)》的起草人員認為，優(yōu)先購買權的目的旨在“阻止外部人進入公司”，轉讓股東“反悔”也可以達到這個目的，所以應允許股權轉讓上的優(yōu)先購買權不同于民法一般優(yōu)先購買權(也即在屬性上不是形成權)，規(guī)定人民法院應支持反悔以消解其他股東的優(yōu)先購買權。(參見:杜萬華.最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2017:443-459.)事實上，無論從誠信原則、交易成本理論，還是從契約機制，都可以得出相反結論。撰稿人員在“轉讓股東能否反悔的比較法考察”(第457頁)的完全留白，進一步說明其對相關立法例依契約機制塑造優(yōu)先購買權進而否定反悔權的比較法缺乏必要的研習。由于此非本文討論重點，不再展開論述。。

五是侵害其他股東“應當購買”優(yōu)先購買權的后果。侵害的形式主要表現(xiàn)在未發(fā)出征求同意通知即轉讓、雖發(fā)出征求同意通知但答復期未滿即轉讓、答復不同意轉讓但購買通知期未滿即轉讓、其他股東明確通知購買后購買期未滿即轉讓等。至于侵害之后果，由于我國股權變動模式尚無定論，所以對轉讓股東與第三人之轉讓合同、股權變動、其他股東能否再行使優(yōu)先購買權等問題尚待立法者研究決定，本文限于篇幅，僅予提及*在違反股權轉讓限制規(guī)則對股權轉讓合同、股權變動的影響上應樹立系統(tǒng)思維，特別是股權變動模式確定后才具備分析的前提框架。當前，我國立法對股權變動采何種模式尚無定論，是亟待解決的重大問題。關于股權變動模式的代表性討論，參見:吳建斌,趙屹.公司設限股權轉讓效力新解——基于江蘇公司糾紛案件裁判的法律經濟學分析[J].南京大學法律評論,2009(01)；李建偉.有限責任公司股權變動模式研究——以公司受通知與認可的程序構建為中心[J].暨南學報(哲學社會科學版),2012(12)；張雙根.論有限責任公司股東資格的認定——以股東名冊制度的建構為中心[J].華東政法大學學報,2014(05)，等等。。

(三)同意規(guī)則及其內設優(yōu)先購買權的行使主體

祖國大陸《公司法》在同意規(guī)則主體上存在的問題也與吸納我國臺灣地區(qū)樣本有關，應予校正。第一，是否同意轉讓的表決由誰作出。按現(xiàn)行規(guī)定，不須召開會議，由其他股東分別作出是否同意轉讓的答復。這不僅費時低效、而且忽視公司主體地位。我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條第1款規(guī)定“股權轉讓須其他全體股東過半數(shù)同意”，將表決交給其他全體股東有其特殊背景，因為我國臺灣為簡化有限公司組織，廢除了股東會設置，有限公司的意思機關不再是股東會，而是全體股東。進而，凡須股東同意的事項，就不存在召開股東會，也無須以會議方式為之，書面表決亦可[17]。祖國大陸1993年《公司法》起草人員或許沒有注意到這個特殊背景，徑直規(guī)定“全體股東過半數(shù)同意”卻未認識到這個“全體”的真意以及我國臺灣有限公司并無股東會。從相關立法例看，一般以公司作為主體，通過召開股東會表決。如法國法雖未明定，但實踐中主要由公司經理召集股東會進行表決*參見:Lécia Vicente.The Requirement of Consent for the Transfer of Shares and Freedoms of Movement : Toward the Liberalization of Private Limited Liability Companies: A comparative study of the laws of Portugal, France, Italy, Spain, the United Kingdom and the United States and its interplay with EU law (2014),at http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/32211/2014_Vicente_OA_AuthorsVersion.pdf?sequence=3 (Last visited on Sep.30,2017).；《日本公司法》第139條規(guī)定，由股東會(設置董事會的，為董事會)表決；美國《示范法定封閉公司補充規(guī)定》第12條(c)款規(guī)定召集特別股東會表決等。因此，我國立法可以將是否同意轉讓的表決主體規(guī)定為公司股東會*我國《公司法》第66條規(guī)定國有獨資公司不設股東會。其股權轉讓依《國有資產法》《企業(yè)國有產權轉讓暫行辦法》等特別規(guī)定進行，本文不予涉及。，可以在保留其他股東人數(shù)過半決的同時，明確股東會特別召集程序。此外相應地，將轉讓股東發(fā)出征求同意通知的接收人改為公司(立法可考慮像法國那樣一并列入其他股東)，將是否同意轉讓的答復改為由公司作出。

第二，“應當購買”優(yōu)先購買權的行使主體。現(xiàn)行法規(guī)定的行使主體限于“不同意轉讓的股東”，由于上文已將不同意表決的主體改為公司，所以亦無此限。在購買轉讓股權的主體立法上，有三種做法，一種是上文介紹的法國式，其他股東*《法國商法典》第L223-14條3款也規(guī)定，其他股東可以讓第三人取得這些股份，但具體規(guī)則并不明確。或公司分別行使優(yōu)先購買權，公司購買的，依減資方式回購；一種是上文介紹的日本式，由公司統(tǒng)籌，公司收購的采股東會特別決，公司指定收購人(不限于其他股東)的采股東會或董事會決；還有一種是美國式，由公司收購，但公司收購后，在所有愿意購買的股東一致同意條件下，公司可以將收購的股權依他們的持股比例或他們一致同意的其他比例出售給他們*參見：The Model Statutory Close Corporation Supplement，§12(e).。筆者認為，一方面，其他股東購買轉讓股權影響到公司股權結構，是關系公司和所有股東利益的事項，所以其他股東不能想買就買，所以應由公司表決決定；另一方面，將購買主體限于其他股東過于狹窄，應允許公司、公司指定第三人購買，這更符合維護有限公司人合性的立法旨趣。綜合而言，立法應規(guī)定，針對轉讓股權的優(yōu)先購買，由公司股東會表決決定由公司、其他股東或者公司指定第三人購買，其中公司購買的應符合法定減資程序；其他股東、公司指定第三人購買的可仍采無關股東人頭過半決，其他股東多人主張購買的，可依轉讓時各自出資比例或他們一致同意的比例購買。股東會決定作出后，由最終決定的主體向轉讓股東購買之(包括發(fā)出購買通知及履行合同的購買行為)。

五、結論

對我國股權轉讓限制立法完善的結果就是：改雙重限制模式為單一限制模式，該單一限制模式以同意規(guī)則進行構建，其下內設優(yōu)先購買權。具體而言，就是：刪除《公司法》第71條第3款及《公司法司法解釋(四)》關于優(yōu)先購買權的規(guī)定；對《公司法》第71條第2款同意規(guī)則及其內設優(yōu)先購買權進行完善，依上文立法校正意見，其條款【同意規(guī)則及其內設優(yōu)先購買權】基本內容如下：

第一項【同意表決】：股東向股東以外的人轉讓股權，應當向公司發(fā)出征求同意的通知，通知應載明：(1)轉讓股權種類、數(shù)量；(2)擬受讓人的姓名或名稱、住所等基本信息。公司應召集其他股東召開特別股東會表決，同意轉讓的應經其他股東過半數(shù)同意，表決同意轉讓的，轉讓股東有權對外轉讓。表決結果應答復轉讓股東。

第二項【優(yōu)先購買權】：公司作出不同意轉讓答復的，應當且有權優(yōu)先購買該轉讓股權。公司股東會可以表決決定由公司、其他股東或者公司指定第三人行使優(yōu)先購買權。作出決定后，由該人向轉讓股東發(fā)出購買通知，雙方股權轉讓合同自轉讓股東收到購買通知后即訂立，轉讓股東不得撤銷轉讓，但該人同意的除外。該人依與轉讓股東協(xié)商的對價履行，協(xié)商不成的，雙方可以申請法院確定*法國、日本、美國規(guī)定的支付種類為貨幣，我國是否作此限定有待研究，但不影響法院或法院指定評估人依貨幣價值對股權作出評估。。

第三項【遲延推定】*筆者將遲延視為同意轉讓一并抽出規(guī)定，是借鑒《日本公司法》第145條的做法，更為明朗、簡潔。同時，也借鑒《日本公司法》的結果控制方法，不規(guī)定股東會應何時召集表決是否同意轉讓、何時表決由誰購買，而是明確一定期間內不答復是否同意轉讓、不通知購買的不利后果，由公司依此酌情決定召集股東會表決的時間。：第一項中，公司自接到征求同意通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。第二項中，自公司作出不同意轉讓答復之日起30天內該人未發(fā)出購買通知行使優(yōu)先購買權的，或者發(fā)出購買通知后2個月*結合上文法國3個月(答復不同意轉讓之日起)、日本20天以上(發(fā)出收購通知之日起)、美國20天(相當于發(fā)出收購通知之日起)綜合考慮得出。內未履行合同義務的，視為同意轉讓。