張婉蘇

“如果沒有法律和秩序，社會將不復存在”。①近代西方國家認為法治是社會治理的工具，具有至高無上的權威。人民主權，社會契約，權力受限是西方法治理念的核心。人民通過法律契約的形式將權力讓渡給政府，并通過制度來限制政府權力的無限擴張。近代中國亦曾積極學習西方先進的社會制度，但這種學習只是在不斷復制西方現(xiàn)成的制度模式，并沒有把握制度所包含的核心理念，更沒有把握法治精神的實質。近代中國的法治之路基本是在學習西方國家的制度形式，而沒有根據(jù)法治的精髓設計出一套符合中國現(xiàn)實國情的法治體系，從而進一步構造一整套真正有效的制度結構?，F(xiàn)代治理模式的不斷“嬗變”，最主要的理念是實現(xiàn)和維護社會公眾的利益。政府法治化運行的最重要的目標是通過政府“有形的手”更好地實現(xiàn)社會公眾的核心利益。過去的法治與政府的連接僅僅在于法治是政府治理社會的一個工具，而現(xiàn)代法治與政府的溝通具有了特定的現(xiàn)代意義。

觀念之于政府法治化行政

政府行政行為的合法性根源是什么？密爾在《代議制政府》中認為政治制度是人的勞作，它的全部根源和全部存在均有賴于人的意志，它存在的每一個階段都是人的意志作用的結果。同時密爾認為政治機器不能自動運轉，它由人制造，同時需要人去操縱。②因此政府是由人民建立的，人民建立政府的依據(jù)是法律抑或契約。政府是處理公共事務的產(chǎn)物，是特定社會問題的解決機制?！罢贿^是一個全國性的組織，其目的在于為全體國民造?！薄＂蹫榱颂幚砩鐣栴}，政府必須掌握一定的社會權力，以調動社會資源，達到解決社會危機的目的。政府要發(fā)揮作用必須擁有社會權力，這些社會權力在現(xiàn)代社會是通過法律來賦予的。比如國家內部的刑事犯罪就需要政府的治理，社會經(jīng)濟的發(fā)展需要政府的協(xié)調，人民的幸福生活需要政府保障。如果出現(xiàn)危機，政府就必須加以解決。政府的權力是人民通過法律賦予的，因此現(xiàn)代政府也可以稱為人民政府?，F(xiàn)代政府建立的理論來源是人民主權論，政府的一切都是人民通過法律賦予的。

法治是現(xiàn)代政府的存在形式，如果失去了法律的支撐，現(xiàn)代政府就會失去存在的基礎。法治強調的是“法律”的治理而不是“政府”的治理，在法律與政府的關系中，法律是第一位的，政府僅僅是法律發(fā)揮作用的工具和中介。政府行政行為的合法性的本質就是權力來自人民，法律是人民主權的實現(xiàn)形式，政府的法治化運行是政府為人民服務的本質形式。

法治，意味著通過法律的規(guī)制性來保障法律下的自由，實現(xiàn)人類社會的和諧有序的發(fā)展。它有兩個主要內容，一個是社會的法治化治理，一個是政府的法治化行政。社會的法制化治理要求社會的一切主體都在法律的指引下活動，實現(xiàn)社會的自由。政府的法治化行政則要求政府在法律的制約下行動。法律對于政府的意義在于，既賦予政府治理社會的權力，又對政府使用權力進行限制和制約。

權力的本質是服從，而服從需要一定的理由?！皩τ诤戏ǖ臋嗔?，人們才有服從的義務，而實力并不構成權利?！雹苓@就是權力認同問題。政府法治化行政是人民主權的體現(xiàn)，也為政府占有權力提供了依據(jù)。社會契約論認為，人民同國家簽訂契約把自己的權力讓渡給國家，也就是通過約定雙方的權力和義務來實現(xiàn)自己的目的。政府獲得人民的授權，為了人民的要求而工作，人民通過稅收的形式來支持政府的工作。人民讓渡權力的重要形式是制定憲法，通過制定憲法來授予權力，通過制定具體的專門法律把權力分配給不同的機構，實現(xiàn)政府不同的社會職能。因此政府的法治化行政是一種二級權力分配形式，“把權力均勻地分配到不同的部門”。⑤它的權力不直接來自人民，而是通過憲法這個中介來實現(xiàn)的。因此政府行政權力獲得的基本前提是憲法的賦予?！敖ㄔO一個現(xiàn)代化的國家治理結構，提升與現(xiàn)代社會相配套的治理體系和能力，必須要建立和完善現(xiàn)行憲法體制，使之成為一個與日常政治相適應的憲法”，⑥憲法的合法性的獲得必然來源于社會公眾基于自愿基礎上的一種契約。權力來自法律，這是政府法治化行政的第一條規(guī)則，通過契約的過程，政府的權力具有了合理性和正當性。沒有法治，政府就失去自身存在的基礎以及掌握權力的能力。法治既賦予政府生存的理由，又賦予政府生存的能力。

政府的存在需要法律的維護。政府的存在在于權力，政府的滅亡也在于權力。政府失敗的原因，一個是權力的不用，也就是不作為；另一個是權力的濫用，也就是亂作為。在現(xiàn)實中，政府往往在不作為和亂作為中搖擺，因此需要法律來維護政府行為的穩(wěn)定性和持續(xù)性。法治對于政府而言就是標尺，失去法治的規(guī)制，政府亂作為和不作為就會使得政府失去政治認同，釀成行政危機。因此政府的可持續(xù)存在和持久發(fā)展必須通過法律來保證。權力是沒有自我約束的自覺性的，尤其在今天，權力意味著巨大的社會資源，占有權力就占有了巨大的資源，使用權力就是使用巨大的社會資源。通過法律來規(guī)定權力的類型、權力的使用范圍，通過特定的制度設計來實現(xiàn)對權力的限制，顯得尤為重要。

政治載體之于政府行政法治化

法治需要政府的載體支撐，政府是法治實現(xiàn)的載體。法治的主體是人民，法治的客體是全體社會成員，包括政府和人民。因此法治就是人民治理社會的一種方式。

法治有兩種行為模式，一種是單純的依法治國，法律僅僅是治理國家的一種工具。另一種是現(xiàn)代意義的法治，法律不僅是一種治理工具而是成為一種行為模式，一種道德模式。法律的工具性和價值性直接決定著社會的法治與否。如果只看重法律的工具性，那么法律僅僅是一個可以隨意使用的工具。法律的工具性意味著法律只具有對政府的準許而沒有對政府的限制，只有對人民的限制而沒有對人民的準許。法律的價值意義恰恰在于，對政府和人民都有準許和限制?，F(xiàn)代法治社會強調的是對權力的制約，權力是否受到限制是現(xiàn)代法治的判斷標準，擁有權力的機構必須受到法律的制約，國家如此，政府如此，所有掌握權力的組織都如此。

一般來說，用法行政、依法行政、法治行政是法治主義視域中的三種模式或說是法治主義的進階?！坝梅ㄐ姓笔欠ㄖ沃髁x的初級階段，雖注重強調法律的作用，但更多強調法律是行政的工具，在具體的行政過程中，法律受到行政的支配?！耙婪ㄐ姓笔潜取坝梅ㄐ姓蹦Ｊ礁咚降男姓袨椋四Ｊ綇娬{行政的法律依據(jù)，行政行為在法律的授權和規(guī)制下運行?！胺ㄖ涡姓笨烧f是法治主義理念和實踐的最高階段，不僅強調法律的至上性和行政依據(jù)的唯一性，公共行政的德性亦蘊含其中。

法治是民主治理的一個基本原則。為了實施憲政的制度安排，公共行政必須使自身行政行為符合于法治的要求，進而確保實現(xiàn)公共行政的合法性。⑦行政合法性是法治政府理念實踐的必然要求，在某種程度上可以說，“行政機關決定著法治的實現(xiàn)程度”，⑧作為行政主體的政府應當在行政行為過程中使自身的行為具有合法性?，F(xiàn)代政府的合法性主要有兩個層面的意義：一是政府行政形式上的合法性，主要是指政府行政方式、管理過程及行政結果是否符合法律法規(guī)的規(guī)制。二是政治學意義上的合法性，主要是指政府所秉持的政治理念和價值、所施行的政治制度、治理社會的公共政策等是否能夠獲得社會公眾的支持和認可?，F(xiàn)代政府的合法性，更重要的是指政治學意義上的合法性。行政合法性應根植于自由民主的理念。在現(xiàn)代政府治理視域中，行政合法性的獲得是一個不斷進階的過程。是從“好行政”再到“善治”進而實現(xiàn)合法性?！昂眯姓钡暮诵囊笫亲裱玫男姓袨橐?guī)則，“善治”則主要包含政策的連貫性、有效性、開放性、可問責、公眾參與等價值取向和內容。而合法性則包含對規(guī)則的遵循、公正的評判準則、公眾的認可度。⑨公眾對政府合法性包含的內容認同和支持的程度越高，政府的合法性就越強。

政府是掌握社會權力最多的組織，也是與人民互動最多的組織。如果政府這個占有最多權力的社會政治組織不受法律制約的話，法治也就失去了完整的意義。對于法治而言，政府的守法使得法治更加完整和全面。離開政府的法治就是不完整的法治。政府與法治的結合是必然的。政府行政需要法治提供合法性認同，法治需要政府合法的行政行為來體現(xiàn)法治的本質。政府與法治溝通的中介環(huán)節(jié)就是人民主權理論。政府為人們服務，是人民的意志實現(xiàn)的代理人。法治是人們治理國家的契約形式，人民主權和社會契約直接導致法治政府的形成。

價值取向之于政府法治化行政

政府法治化行政是人類社會治理模式適應現(xiàn)代社會發(fā)展要求的產(chǎn)物，其價值意蘊必定呈現(xiàn)出現(xiàn)代社會的價值要求。

法治化行政的第一個價值原則是人民主權。權力是人民的，人民是國家的主人，政府是人民意志的執(zhí)行者。人民通過法律的形式把權力授予政府，政府必須忠實地履行人民賦予的職責，以實現(xiàn)和維護人民的利益。人民主權首先體現(xiàn)在法律的制定、執(zhí)行、監(jiān)督諸過程中。法律的目的是通過一定的制度設計來限制政府權力，保證人民主權的實現(xiàn)，其制度基礎就是憲政框架。

政府法治化行政的第二個價值原則是社會契約。法律是契約的形式，人民通過這種抽象的社會契約形式——法律——來實現(xiàn)自己權力的出讓。法律契約就是強調法律本身的法治性。這里涉及程序和實質兩個問題。法律制定的程序可以影響法律的可靠性，法治程序必須保證人民意志的準確、完整的表達，即法律制定程序中的人民參與程度。如果民眾參與程度不夠，民眾話語表達的權利得不到維護，法治就不能真正實現(xiàn)其本質應然之意。

政府法治化行政的第三個價值原則是為人民服務。政府存在的目的就是為了維護人民的生存、幸福、發(fā)展的權利，為了維護人權的實現(xiàn)。政府維護普遍的人權，從一定程度上說也就是為人民服務。政府必須以保護公民的人權為第一要務。首先是為本國的人民服務，其次是為了共同的人權而努力。

政府法治化行政的一個重要成果是法治政府的塑造?，F(xiàn)代西方以行政法為基礎的法治政府的發(fā)展進程受到社會基礎的制約，“資本主義需要可以像機器一樣在可靠的法律基礎之上運行”。⑩西方現(xiàn)代法治政府的核心功能就是調節(jié)政府與市場的關系，通過法律限制政府干預經(jīng)濟事務，讓市場機制充分發(fā)揮作用。羅斯福新政以前，政府被嚴格限制在市場之外，只是“守夜人”的角色。由于大危機的出現(xiàn)，以及羅斯福新政，西方國家普遍采用凱恩斯的國家干預政策。在走出危機以后，自由主義又開始回歸。在明白政府必須干預市場經(jīng)濟的前提下，西方的法治政府側重于政府如何在法律的規(guī)制下合理有限地行使權力以保證市場經(jīng)濟的穩(wěn)定和安全。法治政府開始走向細節(jié)，走向行政過程，走向決策過程，目的就是在有效地防止政府權力的越位和擴大化。通過較小的行政干預糾正經(jīng)濟危機，為資本主義保命護航。中國從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟，通過對政府權力進行限制給社會主義市場經(jīng)濟發(fā)揮作用提供空間。中國和西方在政府和市場的關系上走的同一條道路的不同方向。西方的法治政府是在法治的條件下，有限地為政府權力行使開辟道路。中國的法治政府是在法治的條件下，對政府的行為進行限制，為市場經(jīng)濟的發(fā)展開辟道路。中國的目標是社會主義市場經(jīng)濟，通過政府的權力下放來實現(xiàn)。西方的目標是資本主義干預經(jīng)濟，通過政府權力的擴張來實現(xiàn)。同樣是法治政府，中國和西方的道路是不同的。中國和西方都在法治的條件下進行改革，改革的內容都是政府與市場的關系。無論是中國的改革還是西方的改革都是為了更好的實現(xiàn)政府的職能，實現(xiàn)、維護和發(fā)展公眾的利益。

現(xiàn)實羈絆與差距之于政府法治化行政過程

在法治社會中，政府的一切權力來自法律的授予，政府忠實地執(zhí)行法律理應是其本職，而法律本身的好壞直接決定著政府行為的合理與否。

辨別政府法治化行政所依據(jù)的法律的善惡性是首要要求。“各種具體的法治實踐更需要接受根本的價值法則評判”，“法治的標準有兩個：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所普遍服從的法律又應該本身是制定良好的法律”。從政府行政權力的來源上說，有良法和惡法之分，良法的標準是一方面賦予政府權力，一方面又限制政府權力。賦予權力就是憲法中對于政府職能的規(guī)定，憲法在賦予政府職能的同時也是對政府權力的限制，憲法中關于政府職能的界定就直接決定著政府權力。

從政府行政行為過程來看，主要是對行政過程依據(jù)的法律的優(yōu)良性判定。政府行政行為的過程直接表現(xiàn)為政府在與公民的關系中，一方面要保證權力的有效性，一方面要權力的無害性。所謂有效性就是政府的行政行為必須有效，人民必須服從。所謂無害性就是政府的行為不得損害人民的合法權利(這種合法權利必須是憲法賦予的)，只有體現(xiàn)這兩個原則的法律才是良法。行政行為法使行政行為可以高效地發(fā)揮作用，保證行政行為的有效性，行政限制法可以使行政行為有效地規(guī)避有害性的行為。行政復議、行政救濟、行政訴訟法等等都是對行政失誤行為的彌補，這種法律只能是補救性的而不能成為經(jīng)常性的行為。因此，行政法必須有三類：一類是行政補救法，指在行政行為失誤以后，作為承擔責任的行為；另一類是行政強制法，是行政行為必須實施的法律，行政行為在正當、合法性的情況下，行政強制法產(chǎn)生作用；第三類是行政規(guī)制法，行政行為必須在特定的規(guī)制中行使，行政程序法是其中的一種。這三種行政法直接構成行政法體系。只有這三個行政行為法律在相互共同作用下，行政行為才可以達到合理、有效行使的理想狀態(tài)。

由現(xiàn)實法回歸自然法的終極價值是政府法治化行政的另一重要要求。自然法是獨立于政治上的實在法而存在的正義體系，是非常廣闊意義上的法律，自然法是一般意義上的法律，具有一般的指導意義?！白匀环ň褪枪?、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其他道德”。自然法中的法律是從道德法中剝離出來的一種特殊規(guī)定性。自然法中的道德法和法律法是完全不同的概念。尤其是在近代，法律法僅僅是政治社會中的規(guī)范，它的功能是有限的。而道德法是人類社會的法，它的功能具有一般性。

實現(xiàn)回歸自然法的終極價值，更重要的是現(xiàn)實法的缺陷逐漸被人們認識到。法律是人民制定的，但是現(xiàn)實法制定的隨意性和變動性，讓人民懷疑法律制定的主體及其本質。隨著行政行為的不斷擴張，人民發(fā)現(xiàn)法律不僅沒有限制行政行為，反而政府通過各種法律來擴張自己的行為，現(xiàn)實法成為權力擴張的保護法。人定法的變動性使人懷疑法律的穩(wěn)定性，人定法的制定和修改的隨意性，損害了法律的權威。無論是自然法還是現(xiàn)實法，法的終極價值是以人為本，為人服務，為了人類自由全面的發(fā)展。無論是現(xiàn)實法還是自然法都不能離開真正的法。法的制定必定體現(xiàn)一定的價值目的，法的終極目的是人的自由和解放，是全人類的自由和解放。

更好地實現(xiàn)行政行為過程的法治規(guī)制，法治的相關主體還需要培育法治思維，在實現(xiàn)和維護各自權益時主要依賴法治方式解決。政府法治化行政中的法治思維有兩個重要維度：一個是公民，另一個是政府。其精神實質一是要求公民提升自身的法治思維和法治意識水平，主要依靠法律規(guī)則通過制度性的參與維護自身的合法權利；另一是要求政府具有法治思維和習慣，不斷提高政府治理的法治化水平，提高依法行政的能力，增強政府行政行為的合法性和正義性。作為理念的法治思維可以說是“形而上”的“大道”，指導著“形而下”的“器”，要求政府在具體行政行為中養(yǎng)成受約束、守規(guī)則的思維方式，明白權力有限的實質內涵和權力受約束的價值所在，政府和公民均樹立和養(yǎng)成法治理性的邏輯思維模式和方式，在實現(xiàn)公平和正義、自由的相互調試中不斷推動法治治理的“漸進式”發(fā)展。法治思維的培育和養(yǎng)成不是一朝之功，對行政主體來說，重要的是思想意識的轉變。通過法治制度的逐步完善，法治文化的潛移默化的影響，行政主體在具體行政行為過程中注重依法行政，強化行政主體的法律責任，法治方式也將會逐步的形成。對公民來說，最重要的是養(yǎng)成法治理性的邏輯思維，注重依靠法律制度性的參與維護自身的合法權益，在權利主張的進程中約束權力的無端干涉和濫用。對兩者來說，都需要在法律規(guī)則的框架下主張各自的權益和承擔相對應的義務，使法治思維和法治方式成為政府和公民共同的內心信仰和普遍認同。

“不管法律如何可行、制度設計如何巧妙，只要不符合正義，就應該被推翻”。政府法治化行政的目的是使政府成為真正為人民服務的政府。政府法治化行政的實現(xiàn)需要一定的制度設計，良好的制度設計是政府法治化行政進階式發(fā)展的實質性步驟。但政府法治化行政需要塑造的制度設計不是簡單的規(guī)章制度，它需要法理支撐。制度設計的重要一環(huán)便是問責制的健全，而“缺乏問責制的制度設計，從法理上也是不具有合法性的”。政府法治化行政需要一定的權力支持，而權力的獲得需要法律的授權。政府行政需要一定的社會資源，這些社會資源需要法律的準許。政府法治化行政的建設根本上就在于法治的建設。中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，政府法治化行政的建設不單單是政府自身的建設，它需要政治體制的改革提供支撐。只有在政治體制的持續(xù)改革進程中，政府良好的法治化行政才有得以實現(xiàn)的土壤和基礎。“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反，法律應該以社會為基礎”。法治化行政是法治社會的產(chǎn)物，只有在法治社會的宏觀社會環(huán)境中才能實現(xiàn)法治化行政的塑造。

①羅素：《自由之路》(下)，李國山等譯，文化藝術出版社，1998年，第419頁。

②密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，商務印書館，1981年，第4頁。

③潘恩：《潘恩選集》，馬清槐譯，商務印書館，1982年，第264頁。

④盧梭：《社會契約論》，孫笑語譯，江西人民出版社，2010年，第9頁。

⑤漢密爾頓、杰伊、麥迪遜等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如譯，商務印書館，2004年，第40頁。

⑥高全喜：《轉型時期國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設》，載《學?！?016年第5期。

⑦Laurence E. Lynn, Jr.. Restoring the Rule of Law to Public Administration: What Frank Goodnow Got Right and Leonard White Didn’t. Public Administration Review , September | October 2009,pp.803-812.

⑧錢寧峰：《通過政府內部權力法治化塑造法治政府的新形態(tài)》，載《學?！?015年第3期。

⑨Melanie Smith, Developing Administrative Principles in the EU: A Foundational Model of Legitimacy? European Law Journal, Vol.18, No.2(2012), pp. 269-288.

⑩馬克斯·韋伯：《世界經(jīng)濟通史》，姚曾譯，上海譯文出版社，1981年，第291頁。