馬克斯·韋伯在《印度的宗教——印度教與佛教》一書開頭提出：①

印度一直是個村落之國，具有極端強固的、基于血統(tǒng)主義的身份制，這點恰與中國形成強烈對比。然而，與此同時，它又是個貿(mào)易之國，不管是國際貿(mào)易(特別是與西方)還是國內(nèi)貿(mào)易都極為發(fā)達，從古巴比倫時代起，印度即已有貿(mào)易與高利貸。

韋伯之謎是：為何印度作為一個村落之國，并不影響其在商業(yè)上高度發(fā)達，但同時又未能演化出資本主義經(jīng)濟？而本文試圖解答的則是印度知識產(chǎn)權(quán)的謎題：為何印度知識產(chǎn)權(quán)加入WTO十年之后，直到2005年才開始提供對藥品、農(nóng)業(yè)化學(xué)品和食品的專利保護？為何印度通過采取“強制許可”以及對專利法條款的特殊解釋，可以不斷規(guī)避西方跨國企業(yè)的專利要求，進而采取一種極為強硬的民族主義保護政策？而另一方面，在涉及版權(quán)特別是軟件版權(quán)領(lǐng)域，印度則積極與“國際通行規(guī)則”接軌，采取了極為嚴厲的懲罰性損害賠償金制度。②為什么印度知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中，形成了一個內(nèi)在分裂的法律體系？這一分裂的知識產(chǎn)權(quán)體系是如何形成的，其內(nèi)在動因何在？

更核心的問題是：這一分裂的知識產(chǎn)權(quán)體系，它在立法和司法技術(shù)上是如何展開的，是如何通過與其他體系的配合實現(xiàn)的？印度知識產(chǎn)權(quán)與全球化知識產(chǎn)權(quán)之間，通過哪些特殊的制度安排予以銜接？印度在國際上又是如何通過斗爭、反抗、協(xié)調(diào)與認可做到這一點的？概而言之，印度知識產(chǎn)權(quán)，絕非簡單的法律移植問題，它涉及不同社會階層復(fù)雜的利益博弈和平衡，因此需要將其置于整個法律全球化進程和傳統(tǒng)文明國家現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的背景下予以審視。本文就嘗試來尋找這個印度知識產(chǎn)權(quán)謎題的答案。

貿(mào)易自由、知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)：圍繞全球網(wǎng)絡(luò)的博弈

印度1970年正式通過的《專利法》廢止了1911年《專利和設(shè)計法案》，從此形成了印度本位的防御性專利政策。③相關(guān)研究顯示，此舉讓印度藥企能夠大舉效仿和改進國外的醫(yī)藥發(fā)明。由于醫(yī)藥行業(yè)準入門檻的降低，官批制藥企業(yè)總數(shù)從1970年的2237家迅速增長到1991-1993年間的16000家。1980-1993年期間，醫(yī)藥生產(chǎn)的平均增長率高達14.4%。短短二十年間，印度迅速成為醫(yī)藥產(chǎn)品的出口大國，而且境外跨國制藥企業(yè)在印度的市場占有率大幅降低，從80%跌至40%。1995年，印度在加入WTO之后并沒有改變這一發(fā)展趨勢，印度國內(nèi)的十大制藥公司中有六家民族企業(yè)，提供就業(yè)機會高達500萬個。④而且，目前歐美制藥商還越來越多地把臨床試驗和研發(fā)工作轉(zhuǎn)移到印度，包括英國葛蘭素史克公司、德國拜耳公司、法國安萬特和美國輝瑞公司等世界大型制藥公司都已經(jīng)在印度開始外包工作。根據(jù)統(tǒng)計，印度在2003年執(zhí)行了60～80個臨床研發(fā)外包(CRO)項目，在2007年前8個月內(nèi)，印度就執(zhí)行了260個CRO項目。⑤

正是由于藥物專利領(lǐng)域的“低保護”，在全球知識產(chǎn)權(quán)中心最新公布的國際知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)報告中，印度位列最后。⑥其主要原因就是印度對跨國藥企專利采納的嚴格解釋標準以及經(jīng)常使用的強制許可條款。正如輝瑞公司首席知識產(chǎn)權(quán)顧問羅伊·沃爾德倫(Roy F.Waldron)在美國國會聽證會上的說辭，在他們看來，印度“不能從體系上遵循公認的全球標準解釋及應(yīng)用其知識產(chǎn)權(quán)法律”。⑦關(guān)鍵的問題是，這種有利于印度的“標準解釋”，為何能夠獲得“全球”的接受和認可？

以2015年印度專利局撤銷的羅氏纈更昔洛韋(Valganciclovir)專利案為例。⑧艾滋病藥物纈更昔洛韋2007年在印度取得了專利，這導(dǎo)致該藥定價提高為每片1040盧比，每位患者整個療程的費用大約為274560盧比。而在撤銷該專利的判決之后，此類仿制藥價格大大降低。實際上，挑戰(zhàn)該專利的力量，首先是來自印度草根和全球網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)盟，根據(jù)媒體報道，德里積極人網(wǎng)絡(luò)(DNP+)、印度艾滋病/艾滋病病毒攜帶者網(wǎng)絡(luò)(INP)以及泰米爾納德邦的艾滋病/艾滋病毒攜帶者是主要的挑戰(zhàn)者，值得注意的是，這些機構(gòu)并沒有將專利反駁理由定義為印度的國家利益和印度人民的福利需要，而是將其界定為對“全球患者團體”的福音。

這一隨后圍繞印度多個藥物專利案出場的跨國非政府組織網(wǎng)絡(luò)，包括第三世界網(wǎng)絡(luò)(Third World Network)、衛(wèi)生全球獲取項目(The Global Health Delivery Project)、無國界醫(yī)生組織(Medecins Sans Frontieres)等等，它們集中了“最不發(fā)達國家”(least developed countries)的道義力量、全球衛(wèi)生系統(tǒng)的價值訴求、跨國非盈利組織的政策支持等等，這使其變成了一個跨越國界的法律場域，動員了全球的道義力量來對抗跨國藥企對專利法的壟斷性解釋。這一跨國組織網(wǎng)絡(luò)可以說有效干預(yù)和影響了主權(quán)國家的外交、經(jīng)濟和法律政策，而且它們不只是訴諸道德話語，更是通過不同的科學(xué)調(diào)查報告以及相關(guān)法律研究者和律師的專家意見，來提升自己的話語影響力。

比如，總部位于日內(nèi)瓦的發(fā)展中國家政府間組織日內(nèi)瓦—南方中心(South Centre)，就通過向美國提交正式法律意見書的方式，批評了美國貿(mào)易代表對印度知識產(chǎn)權(quán)開展的不定期審查。這份法律意見書對印度知識產(chǎn)權(quán)法律政策的各個方面都進行了具有說服力的辯護和論證。⑨在意見書最后，它特別提出，必須采取“更廣泛的視角，將印度及全世界的公眾利益、特別是發(fā)展中國家人民的利益考慮在內(nèi)”。⑩

在這里，美國的貿(mào)易主權(quán)就被放置到了一個包括印度、全球公共利益和發(fā)展中國家人民道義的全球網(wǎng)絡(luò)之中。而按照這一意見書的法理邏輯，實際上并不是印度在破壞全球知識產(chǎn)權(quán)，而是美國的單邊主義在損害WTO的TRIPS協(xié)定以及爭端解決機制的權(quán)威性。如果我們沒有事先注明意見書的出處，我們很難想象這樣一份法律文件，竟然不是出自印度政府的聲明，而是來自一個非營利、第三方的全球非政府組織。

因此，盡管印度擁有龐大的軟件外包海外市場，同時在軟件版權(quán)上不斷提高保護標準，但它至今沒有采取美國化的軟件專利保護措施。甚至，經(jīng)過與各利益相關(guān)方的多次協(xié)商，印度專利局于2016年2月19日發(fā)布新版的《計算機相關(guān)發(fā)明(CRI)審查指南》，廢除了2015年8月份發(fā)布的CRI審查指南，后者被反對方聲稱違反了印度《專利法》的主旨和原則，因為它為數(shù)學(xué)、商業(yè)方法、算法以及軟件專利的授予打開了后門。而如果這個通道被打開，印度專利局就必須向很多禁止主題授予專利。

印度1970年《專利法》第3節(jié)，列舉了各種不被視為發(fā)明并因此不能授予專利的主題，其中就包括“數(shù)學(xué)或商業(yè)方法、純粹計算機程序或算法”。對于印度軟件行業(yè)來說，這個第3(k)條相當于《專利法》的第3(d)條，而沒有第3(d)條，實際就沒有印度特色的藥品專利制度，也就沒有印度仿制藥產(chǎn)業(yè)的迅速崛起。同樣道理，假如這個第3(k)條被攻破，很多跨國企業(yè)的訴求就可以通過這匹“特洛伊木馬”，包裝其他各類專利要求，從而侵蝕以往相對自主和獨立的印度專利法體系。因此，在印度專利局2015指南中提出這項改革方案之后，印度議會很快就明確否決了允許對工業(yè)或技術(shù)應(yīng)用中的軟件或與硬件合并在一起的軟件授予專利的提案。非政府組織以及學(xué)術(shù)界相關(guān)人士也積極參與，與印度專利局最后共同制定并發(fā)布了新版指南，從而杜絕了跨國公司專利特洛伊木馬的入侵可能。

在當今，跨國企業(yè)的動員力量絕不可小覷，對于母國政府，它可以通過政府游說、稅收貢獻與就業(yè)許諾敦促本國政府進行外交施壓和貿(mào)易制裁；對于投資國政府，它同樣可以通過將投資與知識產(chǎn)權(quán)議題相捆綁的策略，以撤出當?shù)赝顿Y、轉(zhuǎn)移就業(yè)崗位等為籌碼，換取投資國政府的高標準法律保護。將知識產(chǎn)權(quán)議題“投資”化，對于跨國公司具有顯而易見的好處，因為圍繞“投資”形成的爭端，可以交由第三方仲裁庭舉行，而且形成的裁決具有約束力且不再受到國內(nèi)法的推翻。最關(guān)鍵的是，這些仲裁將主要依據(jù)有利于投資者的“公平公正待遇”和“充分保護和安全”等原則進行。這種“全球商人法”(New Law Merchant)自然不會優(yōu)先關(guān)注專利法背后的公共健康訴求。

但實際上，跨國企業(yè)的這一威脅策略難以在印度奏效，因為借助民族主義專利政策，印度在過去幾十年中已發(fā)展出擁有強大實力的本土制藥企業(yè)，并培育出大量受過良好教育的優(yōu)質(zhì)人力資源。西方藥企必須考慮這一現(xiàn)實。全球產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的成本/收益計算，是西方國家是否采取將投資議題與知識產(chǎn)權(quán)議題相互捆綁策略的決定因素，而印度政府的強硬態(tài)度，則顯然正是來自對這一因素精確計算之后的信心?；蛟S正是出自同樣的戰(zhàn)略利益考慮，一些西方藥企甚至開始主動放棄相關(guān)專利，來經(jīng)營自己在印度和全球的企業(yè)品牌形象，比如瑞士藥企羅氏就表示，它將放棄暢銷的乳腺癌治療藥物赫賽汀(Herceptin)在印度的專利。事實上，西方跨國藥企的這些示好舉動，其理由當然不在于它們的道德覺醒。

2006年5月，印度在WTO相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議過渡期滿之后，就開始遭遇第一起藥品專利跨國訴訟。藥業(yè)巨頭諾華公司就印度專利局的決議，向印度高等法院提出訴狀，并對印度專利法提出異議，認為其違反了WTO知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定。印度高等法院在隨后的2006年9月、2007年1月和2月三次開庭。此次專利對攻戰(zhàn)，最后不只是印度與美國藥企的較量，同時也動員了世界范圍的廣泛網(wǎng)絡(luò)。在開庭當天，來自150個國家的近30萬公眾，以及“無國界醫(yī)生”“全球健康運動”“國際樂施會”等國際非政府組織聯(lián)合發(fā)出呼吁，要求諾華終止對印度政府的法律行動，而諾華公司也聘請了大量的專業(yè)律師、專家學(xué)者、商會團體、商業(yè)媒體為自己站隊。事實上，正是印度的專利“民族主義”反向提供了印度藥物“全球化”的基礎(chǔ)，才為印度贏得了“國際社會”的青睞。中國醫(yī)學(xué)信息研究所的田玲統(tǒng)計了12種同類藥品價格，發(fā)現(xiàn)這些藥品在美國的銷售價格是印度的4到56倍。以諾華的格列衛(wèi)為例，根據(jù)“無國界醫(yī)生”提供的信息，諾華在美售價為每人每月2600美元，而印度仿制版本的售價則低于每人每月200美元。另外據(jù)“無國界醫(yī)生”的“病者有其藥”運動醫(yī)學(xué)總監(jiān)卡云勒卡亞宣稱，目前全球用于治療艾滋病的藥物，超過半數(shù)來自印度。在“無國界醫(yī)生”工作項目里接受治療的8萬名艾滋病患者，80%以上使用來自印度的仿制藥。正因如此，在諾華提起相關(guān)訴訟后，迅速在全球引發(fā)了數(shù)十萬人的簽名抗議運動，其中還包括諾華所在國瑞士的前總統(tǒng)露特·德萊富斯，南非宗教與人權(quán)運動領(lǐng)袖、1984年諾貝爾和平獎得主戴斯蒙德·圖圖，美國國會監(jiān)察與政府改革委員會主席亨利·瓦克斯曼等等。

正是通過先進的仿制藥品制造技術(shù)、分銷網(wǎng)絡(luò)、NGO聲援、慈善捐贈體系、第三世界聯(lián)盟、全球輿論共振這些全球化要素，才讓印度專利法這樣一個在世界貿(mào)易法觀察視角下并不“達標”的法律，獲得了來自“全球市民社會”的承認，進而具有了對抗“西方”法律標準的正當性。因為，正是通過印度對全球知識產(chǎn)權(quán)的“違法”，才維續(xù)了世界衛(wèi)生健康系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)，或者反過來說，世界衛(wèi)生健康系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)，必須通過現(xiàn)有國際格局下個別國家對世界貿(mào)易系統(tǒng)的某種規(guī)避才能實現(xiàn)。印度知識產(chǎn)權(quán)與世界衛(wèi)生健康系統(tǒng)之間形成了一種特殊的結(jié)構(gòu)耦合，這也因此帶來與世界貿(mào)易及其法律系統(tǒng)的各種博弈和沖突，并不斷以各種“人權(quán)”和“基本權(quán)利”的法律沖突的形態(tài)呈現(xiàn)出來。因此，印度知識產(chǎn)權(quán)為我們生動說明了法律本土主義或單一法律全球化進程都無法描繪當代全球化法律演化的全貌。

國家自主性、世界社會與民主法律體制

印度融入全球化采取的是以少數(shù)中產(chǎn)知識精英為主導(dǎo)的依附式服務(wù)業(yè)發(fā)展模式，表現(xiàn)為以IT軟件業(yè)、醫(yī)療旅游業(yè)為主要創(chuàng)匯手段的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，這在知識產(chǎn)權(quán)上就表現(xiàn)為對與此相關(guān)的軟件版權(quán)的重點保護，以及有利于排除西方藥企苛刻專利保護要求的特殊專利制度的創(chuàng)設(shè)。由于外向型服務(wù)業(yè)帶動經(jīng)濟發(fā)展的模式所能惠及的人口數(shù)量有限，特別是農(nóng)村地區(qū)的從業(yè)人員無法從中得到福利，甚至由于知識產(chǎn)權(quán)門檻提高可能喪失在閉關(guān)時期擁有的天然保護，因此，它就必須在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系中特別照顧這些難以參與經(jīng)濟全球化進程的群體利益，所以，在專利法中出現(xiàn)的強制許可實踐以及對“社會公眾利益”的擴張性法律解釋，其實正是印度對此所做出的特殊應(yīng)對。

印度一方面需要全面融入全球體系以獲取經(jīng)濟紅利，同時需要平衡那些未受惠群體乃至受損群體的利益訴求，這就最終導(dǎo)致了印度知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在分裂。它必須同時平衡全球化正反兩面的效應(yīng)。

印度民主擁有與其經(jīng)濟發(fā)展水平極不相稱的動員能力，經(jīng)濟上的弱勢群體因此可以轉(zhuǎn)換為政治場域的強勢群體，廣大農(nóng)村和落后邦的政治訴求，可以通過法律系統(tǒng)的語意放大，通過社會運動以及活躍的大眾媒體，同時利用全球化的各種話語和組織網(wǎng)絡(luò)，來有效對抗全球化的跨國企業(yè)。種姓、宗派、村社、部落、城鄉(xiāng)、宗教、性別、種族依然是阻礙印度社會發(fā)展和導(dǎo)致社會不公的重要原因，但是在民主體制下，這些看似落后的社會結(jié)構(gòu)，相反形成了一種特殊的耦合，從而可以有效地對抗外來資本的強大力量。因此印度知識產(chǎn)權(quán)主要不是出自主權(quán)者的有意設(shè)計，而是來自印度特殊的社會政治結(jié)構(gòu)，印度知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在分裂，正是這種特殊的政治結(jié)構(gòu)與全球化發(fā)展模式互構(gòu)的結(jié)果。

只有如此，我們才能解釋為何西方世界能夠接受這樣一個具有高度民族性的印度知識產(chǎn)權(quán)。假如印度沒有一個早熟的民主體制，我們很難想象那些脫離于全球化經(jīng)濟進程的廣大農(nóng)村內(nèi)陸地區(qū)的印度民眾，能夠?qū)箵碛袕姶髮＠Ｗo武裝的西方跨國企業(yè)，以及一個有利于政商權(quán)貴精英的法律體系；脫離這樣一個前提，我們也無法想象可以在知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部，通過區(qū)分版權(quán)、專利權(quán)與商標權(quán)、商業(yè)秘密，分階段、分領(lǐng)域進行靈活法律處置的可能性。

印度的法律現(xiàn)代化和全球化是不得不然，如果不參與全球貿(mào)易、投資與金融體系，印度的國家發(fā)展就無從談起。而知識產(chǎn)權(quán)全球化，則更是印度依托服務(wù)業(yè)外包進入全球產(chǎn)業(yè)鏈的必然選擇。由于缺乏必要的工業(yè)化基礎(chǔ)，以及普通法保護體系使其難以實行迅速地土地征收，印度的法律與發(fā)展運動，就無法通過偏重土地制度和致力第二產(chǎn)業(yè)發(fā)展的民法體系展開，而知識產(chǎn)權(quán)法則在引領(lǐng)印度全球化的進程中扮演了最重要的龍頭角色。因為只有通過知識產(chǎn)權(quán)的全球趨同，才能為印度贏得吸引全球產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的契機，否則將使印度喪失產(chǎn)業(yè)升級的動力基礎(chǔ)。

因而，知識產(chǎn)權(quán)全球化絕不只是一個部門法的全球化，知識產(chǎn)權(quán)最后的實施效果，實際取決于這個國家特定的政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，以及此種政經(jīng)結(jié)構(gòu)與世界社會的對接模式。知識產(chǎn)權(quán)的正當性，取決于它能否匹配社會民眾的期望，取決于它能否回應(yīng)廣大社會成員的正義訴求。因此，作為規(guī)則事業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，不能只是被動的法律移植過程，而是一個充滿斗爭、博弈和商談的政治和法律過程。印度知識產(chǎn)權(quán)全球化，是以少數(shù)的知識中產(chǎn)精英作為先鋒，但它最終沒有形成本土精英與西方精英的合謀結(jié)構(gòu)。印度必須先以少數(shù)人的全球化，進而帶動多數(shù)人參與全球化，這就需要通過遞進方式涵括更多的內(nèi)陸和鄉(xiāng)村印度人參與到這個進程。而由于擁有民主和法治共同呼應(yīng)的政治結(jié)構(gòu)，因此，不同的利益集團，都會參與和影響這一進程。印度知識產(chǎn)權(quán)正是通過包容更多群體利益的方式變得“趨異化”。它不再是對國際規(guī)則的照搬照抄，而是復(fù)雜的法律解釋、利益集團角力、充滿博弈和互動的塑造過程。

它尤其需要利用各種全球化運作的跨國網(wǎng)絡(luò)的支持，從而彌補道義性話語“沒有牙齒”的弱點。印度相對早熟的民主化進程保證了這一點。這使印度能夠有效吸納不同利益集團的聲音，將它們圍繞知識產(chǎn)權(quán)所展開的利益/興趣(interest)訴求，轉(zhuǎn)化為不同的法律規(guī)則和權(quán)利聲明，通過院外游說、立法辯論、司法訴訟、社會運動、輿論動員，最終不斷激擾、塑造、改變、調(diào)整一個業(yè)已融入全球化進程的知識產(chǎn)權(quán)體系。而西方國家最后之所以能夠接納這樣一個并不“友好”的知識產(chǎn)權(quán)體系，一方面是來自西方國家必須認同的印度民主體制的事實，另一方面，則是來自印度動員和利用世界社會各種不同系統(tǒng)功能網(wǎng)絡(luò)的制衡作用。

在法律實踐中，印度專利法的分配正義功能，正是通過對諸如“社會公共利益”“公共健康”這樣一些抽象法律原則的再解釋展開的。何謂“社會”、何謂“公共利益”，都沒有一個先天被預(yù)設(shè)的答案，因為它們同樣可以被界定為一種不利于社會保護的“利益”，并以此為說辭來犧牲民眾的福利。而印度知識產(chǎn)權(quán)，在對抗更有利西方國家的全球法律體系中，就主要借助這些法律原則的再解釋?！肮步】怠边@些話語資源經(jīng)由政治動員，形成了人權(quán)意義上的“健康權(quán)”和集體生存權(quán)與社會權(quán)意義上的“公共健康權(quán)”。

印度藥企的利益訴求及其政策游說，因此也必須首先訴諸普世性的權(quán)利話語，而無法直接訴諸赤裸裸的利益。因為后者無法與通行的世界法律語言銜接，從而缺乏國際層面的正當性。只有權(quán)利話語，才有可能做到這一點。而因為它目前還主要依賴民族國家對其實證化，因而就尤其需要一種國家的民主機制作為激活它的動力。

“強制許可”只在牽涉“公共健康”問題時才會被啟動，而“公共健康”與“私人健康”的界限劃分，則取決于法律共同體對于法律原則的再解釋，而法律原則的再解釋，則取決于這個國家活躍的民主文化和成熟的法治架構(gòu)。并且，當代法律的權(quán)利機制，已不完全取決國家，而同時必須對接到世界社會之中，這個世界社會網(wǎng)絡(luò)通過金融市場、大眾媒體、非政府組織網(wǎng)絡(luò)、科學(xué)話語、道義動員形成一個無形的全球壓力場，包裹住包括跨國企業(yè)在內(nèi)的各類行動者。一旦某個跨國企業(yè)無視特殊群體的生存需求、健康權(quán)利、勞工或環(huán)境保護，就可能立刻激發(fā)上述世界網(wǎng)絡(luò)的瞬時啟動。媒體報道對丑聞的公開化、非政府組織和科學(xué)機構(gòu)的獨立調(diào)查報告，都會馬上反饋為全球投資者對跨國公司在金融市場上的信心，會在股價上形成劇烈波動反應(yīng)，瞬間就可以對跨國公司形成強大的財務(wù)壓力和對品牌價值與無形資產(chǎn)的損害。進而還可能經(jīng)由人權(quán)話語的放大，延伸到對整個跨國企業(yè)投資者母國的政治批判。

因此，知識產(chǎn)權(quán)全球化，首先有賴于其政治和法律系統(tǒng)的全球化，尤其是基本權(quán)利機制的全球化；同時，這個國家還需要積極融入世界性的社會功能系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)。西方國家和藥品跨國公司、印度政府與本土仿制藥企、全球公民社會和印度班加羅爾IT知識精英、國際貿(mào)易專家與印度村社農(nóng)民，現(xiàn)在都鑲嵌到了一個不斷形成互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的世界體系之中，而不再是簡單的國際間法律移植和國家主權(quán)政治博弈的畫面。

全球化的總交易模式與印度知識產(chǎn)權(quán)的啟示

印度專利法戰(zhàn)略無論對印度國家和社會來說都是有利的。調(diào)查顯示，印度整個仿制藥品工業(yè)每年的研發(fā)費用只有5000萬美元，僅占跨國醫(yī)藥公司一個藥物研發(fā)投資的1/10。而通過特殊的專利法設(shè)置，印度順暢搭上了歐美藥企的“便車”，成功獲取了全球藥品市場的可觀份額，并且有效保障了國內(nèi)與全球弱勢群體的健康福利。

可以看到，印度充分利用了其作為第三世界網(wǎng)絡(luò)與發(fā)展中國家道義代表的角色，積極推動相關(guān)全球法律議題的設(shè)置，以最大程度獲取國際社會所賦予的合法性支持。2001年11月14日，在卡塔爾首都多哈召開的WTO第四屆部長級會議，通過了《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公眾健康問題的宣言》(簡稱《多哈宣言》)，2003年8月30日，世貿(mào)總理事會進一步通過了《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》(簡稱《執(zhí)行決議》)。而《多哈宣言》幕后的重要戰(zhàn)略推手，實際就是印度。在全球化時代，要想最大程度贏取國家的發(fā)展空間，不能過分強調(diào)本土主義的要求，而需要將其最大程度上升為具有世界主義品格的原則，并進一步將其轉(zhuǎn)化為具有一般通約性的“法律化”準則。

為了對抗那些屬于本土的傳統(tǒng)知識被西方企業(yè)專利化，僅僅依靠道德抗議或?qū)鹘y(tǒng)的追思都不可行。因為，傳統(tǒng)知識多是從屬于社區(qū)、行會、村社、土邦等無法歸屬個人占有的群體性知識，不適合在現(xiàn)代專利法有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造人的個體主義財產(chǎn)權(quán)觀念下進行定位。正是由于這些“傳統(tǒng)知識”未被“專利化”，因此在美國專利法框架下就不構(gòu)成受保護的權(quán)利，美國企業(yè)自然也就獲得了進行專利“先占”的機會。根據(jù)報道，在2000年，印度科學(xué)和工業(yè)研究委員會(CSIR)就研究發(fā)現(xiàn)，美國專利局批準的4896件植物單方藥物專利中有80%源于印度7種藥用植物的知識。而3年以后，這個數(shù)字擴大到了15000件，遍布美國、英國以及其他國家的專利局，2005年更是增長到了35000件。一旦這些傳統(tǒng)公共性知識被專利法固定，它們也就成了“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”，就可以堂而皇之返回它們的本土，去向那些“自古以來”就擁有它們的社會主張各種權(quán)益。

正是針對這種威脅，印度2005年《專利法》修正案中特別規(guī)定，如果申請專利的產(chǎn)品所使用傳統(tǒng)知識已經(jīng)進入了公共領(lǐng)域，或是沒有獲得知識來源當?shù)鼐用窕蚣w的知情同意，就等同于對知識的非法占有。但是，這一法律規(guī)定，實際也無法阻止西方企業(yè)或個人對這些沒有主體權(quán)利歸屬的地方性知識一件件發(fā)起專利申請，因為，印度專利法不能事先阻止、也不能有效識別或者沒有精力去逐一發(fā)現(xiàn)那些在西方國家被申請，而且經(jīng)由抽象晦澀的專利術(shù)語所包裝過的地方性知識。而事實上，印度最后是通過科學(xué)的建構(gòu)，通過將傳統(tǒng)知識進行科學(xué)主義分類，采納現(xiàn)代圖書館的檔案信息檢索技術(shù)，由此完成了對傳統(tǒng)知識的科學(xué)化固定。

針對專利海盜和生物剽竊現(xiàn)象，印度專門建立了一套傳統(tǒng)知識數(shù)字化圖書館(TKDL)技術(shù)，以此來配合專利審查制度。TKDL收錄了印度有關(guān)傳統(tǒng)藥物和瑜伽修煉方法的知識，它由科學(xué)和工業(yè)研究委員會(CSIR)與印度科技部和印度草藥醫(yī)學(xué)、物理療法、順勢療法部門、健康和家庭福利部共同參與，由150多位傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)、法學(xué)和計算機科學(xué)專家歷時10年收集歸類最終完成。這個龐大的數(shù)據(jù)庫包括54部官方傳統(tǒng)草藥著作、15萬種傳統(tǒng)藥物和超過1500種有5000年歷史的瑜伽修煉方法。TKDL列出了所包含的各類知識公開的時間、地點和媒介，以國際專利分類體系(IPC)為基礎(chǔ)，將信息根據(jù)分布、類、小類、組和小組進行分類，一個IPC組(即涉及藥用植物的A61K35/78)擴展成大約5000個小組，為傳統(tǒng)知識信息提供了更全面的定義，以便于專利審查員的使用。而且，“通過這種記錄方法還能有效地解決‘灰色地帶’的問題，在TKDL之前，任何制藥公司都可以深挖古代的藥學(xué)智慧，然后自由開發(fā)其治療作用，隱瞞其來源。而現(xiàn)在，專利審查人員能夠清楚地追查到某治療方法和藥物的傳統(tǒng)來源，對生物海盜進行有效的查處”。

除了藥品專利，在軟件知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，印度也取得相當多的成功經(jīng)驗。當中國還在發(fā)展“經(jīng)濟特區(qū)”的時候,印度就已經(jīng)抓住了國際資本投資轉(zhuǎn)向的機遇，成功發(fā)展了自己的“信息特區(qū)”──具有高寬帶通信設(shè)施的電信港，重點扶持外向型軟件產(chǎn)業(yè)。迄今為止，印度是最受離岸外包業(yè)務(wù)青睞的地區(qū)，占據(jù)了離岸外包市場的50%以上。印度的軟件出口額已僅次于美國，位居世界第二，并已成長為全球最大的離岸軟件服務(wù)外包提供地。據(jù)世界銀行的一份調(diào)查顯示，有80%的美國公司把印度作為軟件離岸外包服務(wù)的首選市場。世界500強企業(yè)中約有400家企業(yè)或在印度設(shè)立了自己的業(yè)務(wù)中心，或?qū)⒉糠謽I(yè)務(wù)外包給印度技術(shù)公司。

然而，正如印度專利法所反映，其選擇性保護特征在某些時候也是一柄雙刃劍。因為一旦參與全球化進程，就一定是所有領(lǐng)域的全球化，而不會局限于只對本國有利的產(chǎn)業(yè)。比如在農(nóng)業(yè)部門，西方跨國企業(yè)就借助這個條款來“盜取”印度的農(nóng)業(yè)資源。比如印度在國際上享有盛名的“巴斯馬蒂”大米，就于1998年被美國的一家公司(RICETEC)在美國專利局搶先注冊登記。而“BASMATI”大米1997-1998年度的出口，實際就占印度全部農(nóng)產(chǎn)品出口價值的24%。

因此，印度在參與全球化中所確立的立法政策，實際上反映了國內(nèi)不同利益集團的政治影響力，它建立在對不同產(chǎn)業(yè)利益集團的平衡，并取決于這些利益相關(guān)群體在政治結(jié)構(gòu)中的地位和博弈。正是由于這個原因，印度專利法在1994年修改后，又在1998年通過了《專利修改法案》，此法案對農(nóng)業(yè)化學(xué)品除了要求生產(chǎn)方法的專利保護外，還要求對其產(chǎn)品也給予專利保護。而2005年的專利法修改，則進一步廢除了不允許諸如食品、藥品等產(chǎn)品獲得專利權(quán)的禁止性條款。這些法律條款的修改，顯然更多不是來自西方國家的壓力和TRIPs協(xié)議的趨同化要求，其背后有重要的國內(nèi)利益集團和社會政治較量的原因。而印度藥物專利制度的形成，當然也就不只是出自對弱勢群體的特殊照顧，同時也是因為制藥業(yè)在印度對政府決策具有的強大政治影響力。

在印度加入WTO的談判過程中，圍繞農(nóng)業(yè)部門也出現(xiàn)了激烈的爭論。1993年3月，在新德里有五萬多名印度中小農(nóng)場主參加了一場大規(guī)模的反對Dunkel農(nóng)業(yè)協(xié)議的示威，其核心考慮當然是害怕加入全球化會遭受國外農(nóng)業(yè)巨頭的沖擊，而核心訴求則是圍繞農(nóng)業(yè)植物種子基因?qū)＠Ｗo的爭論展開。來自印度的大農(nóng)場主，則出自相反的利益考慮公開支持當時拉奧政府的決定，尤其是馬哈拉施特拉邦和旁遮普邦的大農(nóng)場主，他們認為Dunkel協(xié)議意味著印度農(nóng)場主可以從此以國際市場價格出口農(nóng)產(chǎn)品而不再遭受歧視。1993年3月，他們同樣動員了成千上萬人在新德里集會，聲援Dunkel協(xié)議的自由貿(mào)易條款，并指責(zé)那些全盤否定Dunkel協(xié)議的人，是“以部門利益對抗公共利益，沒有勇氣面對國際競爭和經(jīng)濟自由化”。

印度建國之后不久，就參與了GATT(關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定)體系，但由于GATT體系是建立在北方/西方國家與南方/東方國家陣營的等級性世界格局之上，以印度為代表的南方國家，充其量只能通過原料與初級產(chǎn)品出口成為西方國家集團的邊緣附屬。因此在反殖民和不結(jié)盟運動興起之后，印度等后發(fā)展國家就干脆尋求進口替代、再工業(yè)化乃至封閉政策開始獨立的模式探索。這正是印度知識產(chǎn)權(quán)自1945年之后一直到1994年加入WTO體系這個階段基本被擱置的歷史背景。而由于1980年代之后印度面臨嚴重的經(jīng)濟危機，又恰逢國際貿(mào)易體系在烏拉圭回合談判中，開始形成一種新的“總交易模式”，印度才打開了其“知識產(chǎn)權(quán)全球化”的大門。而這一“總交易模式”的核心邏輯是：經(jīng)合組織國家開放本國農(nóng)業(yè)與勞動密集型產(chǎn)品市場，以此作為進入發(fā)展中國家服務(wù)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)和投融資體系的交換。在這個新的貿(mào)易框架下，南方國家一方面需要全方位的法律制度調(diào)整，改善基礎(chǔ)設(shè)施，全面改造公司法、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品標準、健康安全標準、勞工標準、行政程序以及人力投資等規(guī)則。而另一方面，對于印度這樣的發(fā)展中國家而言，它們可以通過開放本國的市場空間，來換取吸引全球資本、推動本國農(nóng)產(chǎn)品和勞動密集型產(chǎn)品出口創(chuàng)匯，進而借由全球經(jīng)濟紅利來推動國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)升級與結(jié)構(gòu)調(diào)整。因此，WTO所鍛造的“總交易模式”隨后就迅速推動印度這樣的“發(fā)展中國家”全面進入全球經(jīng)濟體系。而作為WTO“總交易模式”重要組成部分的TRIPs協(xié)議，實際上就是經(jīng)合組織國家與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)議題和農(nóng)產(chǎn)品及紡織品議題之間進行產(chǎn)業(yè)空間交易的談判結(jié)果。

但是，西方國家向印度開放農(nóng)業(yè)市場的同時，在“總交易模式”下，還附帶了“與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”，由此，按照協(xié)議，印度就必須通過專利來為“種植的多樣性”提供保護，換言之，印度必須保護那些主要由西方農(nóng)業(yè)生物公司所研發(fā)的“專利種子”，如此，西方國家就可以暗度陳倉、以退為進，通過將農(nóng)業(yè)貿(mào)易與專利權(quán)議題捆綁，獲取比開放本國農(nóng)業(yè)市場更大的隱形利益。

正是由于這種現(xiàn)實，印度最后采取了彈性執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的做法，一方面基于總體利益考慮(做大蛋糕)加入全球貿(mào)易體系；另一方面，通過“以時間換空間”戰(zhàn)略，以10年為期限逐步修訂專利法，也通過在實踐中進行靈活法律解釋，規(guī)避那些對本國弱勢階層不利條款的規(guī)定(分配正義)。因此，印度知識產(chǎn)權(quán)在今天實際上也形成了一種內(nèi)部化的總交易模式：沿海外向型服務(wù)業(yè)經(jīng)濟需要強有力的IT版權(quán)保護，但由此帶來對知識產(chǎn)權(quán)保護門檻的提高，則通過補償內(nèi)陸地區(qū)的民眾健康福利來平衡，這就形成了印度知識產(chǎn)權(quán)自身內(nèi)部的總交易模式。

印度內(nèi)陸農(nóng)村通過開放自己的IT市場，來換取健康福利的更好保護。農(nóng)業(yè)邦收回對中央政府統(tǒng)一全球化政策的抵制，以此獲取其他社會福利權(quán)的偏向和好處。這一方面塑造了印度特殊的經(jīng)濟與法律全球化戰(zhàn)略，因而形成了分裂的知識產(chǎn)權(quán)體系，同時實際回應(yīng)了印度的出口創(chuàng)匯、產(chǎn)業(yè)升級和降低海外市場對本土社會沖擊這三種變量考慮，最終形成了一個表面分裂實際具有內(nèi)在彈性的知識產(chǎn)權(quán)體系。

印度在此過程中充分利用了“以時間換空間”的法律戰(zhàn)略，不是一次性和一步到位完成立法進程，不是盲目推動本國知識產(chǎn)權(quán)與國際規(guī)則的統(tǒng)一，而是充分利用“過渡期”的保護，最大程度爭取本土企業(yè)的生長空間，并盡可能保護弱勢群體的利益。它一方面根據(jù)印度社會的特點形成全球化的清晰戰(zhàn)略定位，另一方面同時利用全球化網(wǎng)絡(luò)積極回應(yīng)本土社會的福利需求，對沖來自西方的霸權(quán)性法律標準。概而言之，印度知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，與印度的政治體制、社會結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟發(fā)展水平和全球化戰(zhàn)略有關(guān)。印度知識產(chǎn)權(quán)的故事，為我們揭示出全球化背景下民族國家所具有的某種自主性，而此種自主性就表現(xiàn)為既積極融入又靈活對待“國際通行規(guī)則”的形式。印度的國家自主性，乃是建立在一種現(xiàn)代民主機制及其與世界社會功能系統(tǒng)的耦合與共振基礎(chǔ)之上，它通過民族國家自主的方式形成了對霸權(quán)性國際規(guī)則的抵制，并通過世界社會的共振，對各種過度擴張的力量侵入形成了社會反制能力。在這個意義上，印度和西方的知識產(chǎn)權(quán)沖突，實際不只是國家主權(quán)的沖突，而更是兩國不同利益集團和市民社會的較量。

與中國不同，印度“改革開放”戰(zhàn)略啟動較晚，因此錯過了承接全球低端勞動密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的黃金時期，其基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)又由于印度傳統(tǒng)法對財產(chǎn)權(quán)的相對嚴格保護而陷于滯后，再加之印度種姓身份傳統(tǒng)造成的教育分化、工農(nóng)分化、城鄉(xiāng)分化等因素，都促使印度采取了一種特殊的全球化戰(zhàn)略。此種戰(zhàn)略選擇，一方面導(dǎo)致印度對發(fā)達國家的經(jīng)濟依存度很高，另一方面，印度政府就必須通過各種法律手段手段來緩解全球化與本土民眾利益之間的緊張關(guān)系。印度藥品專利法顯然在某種程度上扮演了社會緩沖和利益平衡的功能，由此換取了落后地區(qū)和弱勢群體的政治支持。這最終反映在印度知識產(chǎn)權(quán)，就形成了一個版權(quán)法與專利法有別、不同階層有別、不同部門和不同產(chǎn)業(yè)有別的分裂的法律體系。專利低保護有利本土制藥產(chǎn)業(yè)，版權(quán)高保護助推軟件外包產(chǎn)業(yè)，印度知識產(chǎn)權(quán)的分裂實際也正是其成功的表現(xiàn)。

從根本上來看，印度知識產(chǎn)權(quán)的相對成功，歸根結(jié)底還是得益于印度面對世界社會的開放，不只是經(jīng)濟的開放，而且是政治、社會、法律的全方位開放，如此才讓它可以在稟賦羸弱的條件下于世界舞臺左右騰挪獲取生存空間。這為我們解答印度知識產(chǎn)權(quán)謎題，提供了最終的答案。

①馬克斯·韋伯：《印度的宗教——印度教與佛教》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社，2005年，第3頁。

②根據(jù)印度新《版權(quán)法》，任何使用盜版軟件的行為將受到嚴厲懲罰，使用非法復(fù)制的計算機軟件將被判處7天至3年的監(jiān)禁，并課以5.5萬至2000萬盧比的罰金。印度《版權(quán)法》甚至被稱為“世界上最嚴厲的版權(quán)法”之一。參見《BSA全球盜版率2008年度報告》，http://www.bsa.org/，最后訪問時間：2018-2-16。

③Sudhir Krishnaswamy, “Intellectual Property and India’s Development Policy”,1 Indian JL & Tech.,2005, p.170.

④See A Brief History of Intellectual Property In China and India, http://www.techdirt.com/articles/20090530/1620345062.sthml，最后訪問時間：2018-1-15。

⑤參見朱羽舒《印度CRO訂單做不完》，《醫(yī)藥經(jīng)濟報》2007年10月10日。

⑥2015年，印度在美國商會全球知識產(chǎn)權(quán)中心發(fā)布的國際知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)中排名倒數(shù)第2，中國排名第19，榜單上共有30個國家。參見中國知識產(chǎn)權(quán)保護網(wǎng)：《印度新的知識產(chǎn)權(quán)政策旨在打造“創(chuàng)意印度 創(chuàng)新印度”》(編譯自in.finance.yahoo.com)，http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/yd/201605/1890527.html，最后訪問時間：2018-1-30。

⑦中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：《輝瑞公司稱印度正在削弱知識產(chǎn)權(quán)》(編譯自indiatimes.com)，http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201303/1738855_1.html，最后訪問時間：2018-1-30。

⑧See Janice M.Mueller, “The Tiger Awakens: The Tumultuous Transformation of India’s Patent System and the Rise of Indian Pharmaceutical Innovation”, 68 U. Pitt. l. reV.,2006,p.491;Timothy Bazzle, “Pharmacy of the Developing World: Reconciling Intellectual Property Rights in India with the Right to Health: TRIPS, India’s Patent System and Essential Medicines”,42 Geo. J. Int’l L. ,2010, p.785.

⑨⑩參見中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)《南方中心對美國向印度知識產(chǎn)權(quán)體系施壓表示擔憂》(編譯自twnside.org.sg)，http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201412/1844659.html，最后訪問時間：2018-1-29。