王沛 劉柳

[摘 要]從國際條約、雙邊投資協(xié)定、國內(nèi)境外投資法三個(gè)層面研究“冰上絲綢之路”沿線國家投資準(zhǔn)入法律風(fēng)險(xiǎn)防控問題，指出我國應(yīng)針對“冰上絲綢之路”的投資需求，積極促進(jìn)某些特定領(lǐng)域的多邊投資條約的形成，包括考慮加入修改后的《能源憲章條約》；在與“一帶一路”沿線國家修訂BIT時(shí)應(yīng)采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式；在境外投資管理法律制度中確立“鼓勵(lì)發(fā)展+負(fù)面清單”的管理模式，從而防控中國資本進(jìn)入“冰上絲綢之路”沿線國家進(jìn)行投資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

[關(guān)鍵詞]“冰上絲綢之路”；投資準(zhǔn)入；法律風(fēng)險(xiǎn)

[中圖分類號]F832.48

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]2095-3283（2018）09-0041-03

Abstract： This paper studies the legal risk prevention and control of national investment access along the “Ice Silk Road” from three levels： international treaties， bilateral investment agreements and domestic overseas investment law. It points out that China should invest in the “Polar Silk Road”. Demand， actively promote the formation of multilateral investment treaties in certain specific areas， such as considering the addition of the revised Energy Charter Treaty； China should adopt the “pre-market access national treatment + negative list” model when BIT is revised with countries along the route； China has established a management model of “encourage development + negative list” in the legal system of overseas investment management， so that Chinas capital can be smoothly invested in countries along the “Polar Silk Road”.

Keywords： “Polar Silk Road”； Investment Access； Legal Risk

[作者簡介]王沛（1976-），女，山東聊城人，教授，法學(xué)博士，研究生導(dǎo)師，研究方向：國際法；劉柳（1986-），女，河北安新人，國際法專業(yè)研究生，研究方向：國際法。

“冰上絲綢之路”是“一帶一路”的重要延伸，由中俄兩國提出并主導(dǎo)建設(shè)，對變革全球海洋貿(mào)易運(yùn)輸具有重要的戰(zhàn)略意義，但“冰上絲綢之路”的建設(shè)又是面向全球資本，各國投資者準(zhǔn)入機(jī)會(huì)均等，是一個(gè)開放包容、互利共贏的全球公共產(chǎn)品。所以，中國資本想要進(jìn)入“冰上絲綢之路”沿線國家將面臨來自全球各國資本的激烈競爭。因此，在研究“冰上絲綢之路”沿線國家投資準(zhǔn)入法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)深入研究我國參與多邊投資條約及專門領(lǐng)域投資條約的可行性，比較沿線國家與中國在內(nèi)的其他國家簽署的雙邊投資協(xié)定，以及重新審視并完善中國有關(guān)境外投資法律制度，這樣才能真正幫助中國投資者化解“冰上絲綢之路”投資準(zhǔn)入法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、國際條約層面

涉及“冰上絲綢之路”沿線國家重點(diǎn)投資領(lǐng)域的航道開發(fā)、港口建設(shè)及能源投資方面，僅有《能源憲章條約》涉及能源投資準(zhǔn)入的有關(guān)問題，該條約使成員國承諾給予其他成員國投資者準(zhǔn)入前國民待遇和最惠國待遇，減少對外資進(jìn)入的限制，逐步消除現(xiàn)有對外資準(zhǔn)入的限制。而北歐五國及歐洲發(fā)達(dá)國家均為該條約的成員國，俄羅斯則于2009年退出該條約，美國、加拿大加入該條約，但最終并未簽署條約，中國只是該條約的受邀觀察員國。故中國投資者與歐洲投資者相比，因不能享受條約所給予的投資準(zhǔn)入方面的國民待遇和最惠國待遇，在北歐五國進(jìn)行能源投資準(zhǔn)入時(shí)，處于不利的競爭地位。

目前，中國在國際投資領(lǐng)域具有雙重身份，一方面，作為資本輸入國，當(dāng)前中國吸引外資的能力較強(qiáng)，市場需求較大，勞動(dòng)力素質(zhì)較高，只要維持現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定的治理模式，就能擁有相對明顯的比較優(yōu)勢；另一方面，作為資本輸出國，中國應(yīng)針對“一帶一路”和“冰上絲綢之路”海外投資需求，積極參與或加入某些特定的專門的多邊投資條約。值得注意的是，2015年中國參加并簽署了《國際能源憲章宣言》，擬對原有條約進(jìn)行修改，達(dá)成新的全球化條約，預(yù)示著我國正在積極參與全球能源法制化進(jìn)程，為能源投資準(zhǔn)入在內(nèi)的投資促進(jìn)與保護(hù)問題發(fā)出中國聲音。

二、雙邊投資協(xié)定層面

中國與俄羅斯、北歐五國均簽訂了有關(guān)相互促進(jìn)和保護(hù)投資的雙邊投資條約（BIT），主要存在兩個(gè)方面的問題，一是中國與北歐大部分國家簽訂的BIT年代較為久遠(yuǎn)，中國與瑞典（1982年）、芬蘭（1984年）、挪威（1984年）、丹麥（1985年）的BIT都是在20世紀(jì)80年代簽訂的，屬于我國第一代中外雙邊投資協(xié)定，普遍未授予對方國民待遇，其中只有芬蘭于2004年重新與中國簽訂了BIT，才相互授予對方準(zhǔn)入后國民待遇，如第三條第二款規(guī)定“對已作出投資的運(yùn)營、管理、維持、使用、享有、擴(kuò)張、出售或處分方面，締約一方給予締約另一方投資者的投資的待遇應(yīng)不低于其給予本國投資者的投資的待遇”；二是中國與俄羅斯、冰島簽訂的BIT雖然提供了國民待遇，但附加“符合東道國國內(nèi)法”限制性條件，如1994年與冰島簽訂的BIT中的第三條第三款規(guī)定“……締約任何一方應(yīng)盡量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定給予締約另一方的投資者的投資與其給予本國投資者以相同的待遇”。2006年與俄羅斯簽訂的BIT中的第三條第二款規(guī)定“在不損害其法律法規(guī)的前提下，締約一方應(yīng)給予締約另一方投資者的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)不低于其給予本國投資者的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇”。因資料有限，無法比較其他國家與俄羅斯、北歐五國簽訂的BIT與中國相比哪個(gè)更具有投資準(zhǔn)入優(yōu)勢，但這里可以通過梳理外資準(zhǔn)入規(guī)則的發(fā)展趨勢，窺見我國下一步將如何重新簽訂或修改與俄羅斯、北歐五國的BIT。

早在20世紀(jì)80年代，美國就將國民待遇引入外資的“建立”和“收購”（準(zhǔn)入前國民待遇的雛形），引入其雙邊保護(hù)協(xié)定樣本中，但因發(fā)展中國家對其“藍(lán)本”附加了種種“例外條款”而效果并不明顯。隨后美國又企圖采取多邊途徑打開發(fā)展中國家外資準(zhǔn)入的大門，如將外資準(zhǔn)入問題納入WTO體系，將國際投資問題與國際貿(mào)易掛鉤，并納入烏拉圭回合談判議題，達(dá)成一攬子協(xié)議，并利用WTO機(jī)制保障執(zhí)行；又如選擇《外國直接投資指南》等“軟法”的形式體現(xiàn)“以美國為首的”發(fā)達(dá)國家的意志，企圖使準(zhǔn)入前國民待遇慢慢演變?yōu)閲H習(xí)慣法，成為發(fā)達(dá)國家援用來作為使發(fā)展中國家就外資準(zhǔn)入問題進(jìn)行妥協(xié)的“樣本條款”；再如發(fā)達(dá)國家之間達(dá)成多邊投資條約，提高對外國投資的法律保護(hù)水平，實(shí)行外資準(zhǔn)入自由化政策，促使發(fā)展中國家加入該條約。近年來，一些發(fā)展中國家（如非洲）逐漸接受美國提供的2012版雙邊投資協(xié)定樣本，與美國、歐盟等簽訂了高標(biāo)準(zhǔn)的BIT，確定了“準(zhǔn)入前國民待遇”和“負(fù)面清單”的投資自由化模式，一旦美國、歐盟與俄羅斯、北歐五國簽訂此種模式的BIT，將使我國資本進(jìn)入“冰上絲綢之路”沿線國家處于相對劣勢的競爭地位。因此，我國在與俄羅斯、北歐五國修訂或重新簽訂BIT時(shí)，應(yīng)采取“市場準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的模式。

三、國內(nèi)法層面

海外投資活動(dòng)離不開投資母國法律的規(guī)制和引導(dǎo)，投資母國出于國家安全和國家利益的考量，需要對本國資本流向境外進(jìn)行監(jiān)管和控制，而其監(jiān)管和控制的手段必然影響到投資準(zhǔn)入環(huán)節(jié)。目前，我國企業(yè)預(yù)期進(jìn)入“冰上絲綢之路”沿線國家進(jìn)行投資活動(dòng)，主要受到《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號）、《對外投資備案（核準(zhǔn)）報(bào)告暫行辦法》（商合發(fā)[2018]24號）以及《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委令2017年第11號）等部門規(guī)章的約束，中國企業(yè)境外投資建立企業(yè)受商務(wù)部令2014年第3號、商合發(fā)[2018]24號的規(guī)制，中國企業(yè)境外投資項(xiàng)目則受國家發(fā)展和改革委令2017年第11號的規(guī)制，這種管理模式可能導(dǎo)致同一企業(yè)在進(jìn)入境外進(jìn)行項(xiàng)目投資和建立企業(yè)時(shí)，將進(jìn)行重復(fù)備案或核準(zhǔn)，影響到中國資本進(jìn)入“冰上絲綢之路”沿線國家投資的效率。另外，兩個(gè)部門均實(shí)行“備案為主、核準(zhǔn)為輔”的管理方式，國家發(fā)展和改革委令2017年第11號第十三條規(guī)定“實(shí)行核準(zhǔn)管理的范圍是投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項(xiàng)目”，敏感項(xiàng)目主要指涉及敏感國家和地區(qū)及敏感行業(yè)的投資項(xiàng)目，“冰上絲綢之路”沿線國家涉及生態(tài)環(huán)境脆弱、戰(zhàn)略地位顯著、投資開發(fā)難度大的北極地區(qū)是否屬于其他類敏感國家和地區(qū)的問題，還需要相關(guān)部門對本辦法進(jìn)行進(jìn)一步解釋說明，而“冰上絲綢之路”前期投資的重點(diǎn)領(lǐng)域?yàn)楹降栏劭诮ㄔO(shè)和能源開發(fā)，并不在敏感行業(yè)范圍內(nèi)，只需履行一般的備案手續(xù)即可，雖然該辦法取消了項(xiàng)目信息報(bào)告制度，以及地方初審、轉(zhuǎn)報(bào)環(huán)節(jié)，放寬了部分時(shí)限要求，便利了企業(yè)境外投資，但建議相關(guān)部門應(yīng)進(jìn)一步放寬備案制度，確立商合發(fā)[2018]24號中明確的“鼓勵(lì)發(fā)展+負(fù)面清單”的管理模式，通過負(fù)面清單明確限制類、禁止類對外投資行業(yè)領(lǐng)域和方向，進(jìn)一步增強(qiáng)投資法律制度的可預(yù)期性和指導(dǎo)性，提高政策的透明度和穩(wěn)定性，進(jìn)一步暢通“冰上絲綢之路”投資準(zhǔn)入環(huán)節(jié)。

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（責(zé)任編輯：喬虹 董博雯）