王 彪

（咸寧市中心醫(yī)院，湖北科技學(xué)院附屬第一醫(yī)院醫(yī)療安全科，湖北 咸寧 437000）

由于醫(yī)學(xué)的高度專業(yè)性，在醫(yī)療糾紛案件審理中往往需要借助專業(yè)的鑒定，鑒定結(jié)論對于案件的審理起到?jīng)Q定性作用。目前關(guān)于醫(yī)療糾紛的鑒定存在醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定兩種模式，有文章提出建立統(tǒng)一的鑒定制度、鑒定結(jié)論接受質(zhì)證、建立嚴格的責(zé)任制度和監(jiān)督機制等［1］，但聯(lián)系醫(yī)療糾紛頻發(fā)、鑒定資源有限的現(xiàn)況，結(jié)合醫(yī)療糾紛案件審理的具體實踐，筆者認為現(xiàn)階段醫(yī)學(xué)會鑒定與司法鑒定并存的局面短時間內(nèi)不會改變，充分發(fā)揮兩種模式的各自優(yōu)勢并在實踐中予以完善不失為一種現(xiàn)實選擇。

1 兩種鑒定模式的認識

目前對于醫(yī)療糾紛案件存在兩種鑒定方式，一種是進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由各級醫(yī)學(xué)會（地級市、?。┙M織，建立專家?guī)?，鑒定人員從專家?guī)熘须S機抽取，專家?guī)熘饕膳R床醫(yī)學(xué)各專業(yè)高年資醫(yī)師組成。鑒定圍繞是否構(gòu)成醫(yī)療事故進行，主要內(nèi)容是確定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療服務(wù)過程中是否存在過錯和違反診療常規(guī)。鑒定結(jié)果首先需要認定是否構(gòu)成醫(yī)療事故，若構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療事故分為四級，責(zé)任程度分為完全責(zé)任、主要責(zé)任、次要責(zé)任、輕微責(zé)任四個等級。法律依據(jù)為2002年衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》。另一種為醫(yī)療過錯司法鑒定，司法鑒定是經(jīng)司法部門批準成立的鑒定機構(gòu)，一般為民營經(jīng)濟組織，由具備資質(zhì)的法醫(yī)、臨床等方面的專家組成，鑒定專家固定，不采取隨機抽取。鑒定的內(nèi)容主要是有無醫(yī)療過錯、因果關(guān)系、過錯參與度、是否構(gòu)成傷殘、傷殘等級等。法律依據(jù)為2007年司法部頒布的《司法鑒定程序通則》。

2 對兩種鑒定模式的比較分析

2.1 專業(yè)性方面，醫(yī)學(xué)會鑒定優(yōu)于司法鑒定

醫(yī)學(xué)會鑒定的最大優(yōu)勢體現(xiàn)在鑒定人專業(yè)技術(shù)力量雄厚，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)煊膳R床各學(xué)科副主任以上職稱醫(yī)師組成，而司法鑒定其成員往往是法醫(yī)、法律等方面專業(yè)人士，醫(yī)學(xué)專業(yè)相關(guān)知識，特別是臨床經(jīng)驗相對欠缺，遇有特別復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題的，向本機構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進行咨詢。鑒定的本質(zhì)是案件爭議的專門性問題所涉及學(xué)科的專家就其掌握的專業(yè)科學(xué)知識和經(jīng)驗所做出的科學(xué)分析和判斷［2］，因此就鑒定的專業(yè)性而言，醫(yī)學(xué)會鑒定要好于司法鑒定。

2.2 程序上，司法鑒定要優(yōu)于醫(yī)學(xué)會鑒定

一是司法鑒定機構(gòu)多為社會獨立組織，與醫(yī)療機構(gòu)不存在行政和業(yè)務(wù)上的往來，而醫(yī)學(xué)會與醫(yī)院同屬于大的衛(wèi)生系統(tǒng)，鑒定人員多為各醫(yī)院醫(yī)師，存在同行互相包庇之嫌，患方對此存在戒心，社會對司法鑒定中立性的認可度要高于醫(yī)學(xué)會鑒定；二是從證據(jù)的形式上看，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定實行合議制，鑒定書只蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用印章，鑒定專家不在鑒定書上簽字，也不出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，這是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書作為證據(jù)使用的明顯缺陷。而醫(yī)療過錯司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制，司法鑒定應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章；司法鑒定人經(jīng)人民法院依法通知，應(yīng)當(dāng)出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題［3］。但有關(guān)學(xué)者的資料［4］表明，某司法鑒定機構(gòu)承擔(dān)的47起鑒定案例竟有46起判定院方承擔(dān)責(zé)任，并且分析了其中的原因：在醫(yī)療糾紛頻發(fā)的惡劣大環(huán)境下，做鑒定在一定程度上講是將醫(yī)患矛盾中心引向鑒定機構(gòu)，在這個談鬧色變的氛圍下，可以通俗的講鑒定機構(gòu)寧可“得罪醫(yī)院也不愿得罪患方”，往往出于和諧患方的目的，或多或少地判定醫(yī)院責(zé)任，因此司法鑒定的真正獨立性、中立性有待商榷。

2.3 適用范圍上，司法鑒定要廣于醫(yī)學(xué)會鑒定

雖然醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定的核心，都是圍繞醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中是否存在過錯以及該過錯與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系、責(zé)任程度進行的鑒定。但由于醫(yī)療事故鑒定以損害后果程度為依據(jù)評定醫(yī)療事故等級，存在某些情況下，醫(yī)方確有醫(yī)療過失但沒有造成實際損害結(jié)果的情形，會被認定不構(gòu)成醫(yī)療事故，對于患方索賠不利。而進行司法鑒定便可彌補這方面的不足。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有明顯的地域性及層級性。醫(yī)療事故鑒定實行“二鑒終鑒”制，首先由醫(yī)療糾紛發(fā)生地的市級醫(yī)學(xué)會進行鑒定，對市級醫(yī)學(xué)會鑒定不服的一方可以申請省級醫(yī)學(xué)會鑒定，省級醫(yī)學(xué)會鑒定基本為“終鑒”，雖然《醫(yī)療事故處理條例》第21條第二款的規(guī)定，中華醫(yī)學(xué)會可以就“疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響”的案件，組織進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，但實踐上只有極個別的由中華醫(yī)學(xué)會進行再次鑒定。而醫(yī)療過錯司法鑒定不受地域范圍的限制，各鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系［3］。醫(yī)患雙方可以共同選擇或由法院指定全國范圍內(nèi)的任意一家具備資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。

2.4 時間、經(jīng)濟成本上，醫(yī)學(xué)會鑒定相對優(yōu)于司法鑒定

醫(yī)學(xué)會鑒定的費用相較于司法鑒定要少，一般為1 800～2 000元，而司法鑒定一般需要10 000元，同時醫(yī)學(xué)會鑒定時限短，按照《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)自接到當(dāng)事人提交的有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內(nèi)組織鑒定并出具醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書。而司法鑒定，由于從事醫(yī)學(xué)司法鑒定的鑒定機構(gòu)數(shù)量有限，且一般集中于省會城市幾家，目前醫(yī)療糾紛案件呈顯著增長，做司法鑒定短則半年，長則年余。

3 在法律實踐層面充分發(fā)揮兩種鑒定模式的各自優(yōu)勢

有學(xué)者指出，鑒于目前醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定并行、適用混亂的狀況，建議從源頭、立法層面建立統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定制度，使兩種鑒定模式并軌。筆者認為由于醫(yī)學(xué)高度專業(yè)性、現(xiàn)階段醫(yī)療糾紛案件頻發(fā)等因素，醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定均有各種存在的現(xiàn)實性和價值。建議在現(xiàn)有法律框架下，側(cè)重從程序上和實踐操作中對兩種鑒定予以規(guī)范、取長補短是可行之策。

3.1 發(fā)揮法院“指揮棒”作用

目前兩種鑒定模式并行存在，確實存在使用混亂的局面，為法院審理醫(yī)療糾紛案件帶來干擾。一是增加了法院審理時間，重復(fù)鑒定，醫(yī)學(xué)會鑒定有市級、省級，醫(yī)學(xué)會鑒定完了還可以進行司法鑒定；二是法律適用存在混亂局面，例如有醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，也有法醫(yī)司法鑒定，一方往往選擇對自己有利的鑒定；三、削弱了鑒定的權(quán)威性，直接加大法官審理案件的難度，面對多份鑒定結(jié)論，有時鑒定結(jié)論之間存在矛盾之處，如何確定證據(jù)，保證鑒定結(jié)論的完整性都成為難事，法官往往行使自由裁量權(quán)，綜合各份鑒定予以分析，直接破壞了鑒定報告的完整性，有損鑒定的權(quán)威性。為此，法院應(yīng)當(dāng)“主動出擊”，發(fā)揮“指揮棒”作用。

對于醫(yī)療糾紛“鑒定競合”（既可以進行醫(yī)學(xué)會鑒定，也可以進行司法鑒定）問題，類似“案由競合”問題，只能選擇一個確定的案由予以立案訴訟，法院在審理醫(yī)療糾紛過程中明確告知醫(yī)患雙方，可以進行醫(yī)療事故鑒定或進行司法鑒定，選擇其一，醫(yī)患雙方不能達成一致的，由法院指定其一，對于立案之前醫(yī)患雙方已經(jīng)委托進行了醫(yī)學(xué)會鑒定或司法鑒定的，沒有法律允許重新鑒定的情形，法院予以認定，不必又重新組織鑒定，杜絕出現(xiàn)做完醫(yī)療事故鑒定又做司法鑒定，做完司法鑒定又做醫(yī)學(xué)會鑒定的反反復(fù)復(fù)鑒定，造成法律資源浪費，訴訟時間延長。當(dāng)然，這里存在一個問題，醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定可能出現(xiàn)賠償金額的懸殊。如果進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，其賠償標準要低于通過進行司法鑒定按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》所確立的賠償標準，對此可以統(tǒng)一到人身損害賠償標準上來。其實自2009年《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來，醫(yī)療糾紛訴訟的案由基本以醫(yī)療侵權(quán)人身損立案，醫(yī)療損害賠償糾紛中的損害賠償統(tǒng)一適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定［5］。對于此種狀況，進行司法鑒定或醫(yī)學(xué)會鑒定不影響到賠償標準問題。

3.2 創(chuàng)新醫(yī)學(xué)會鑒定模式

3.2.1 發(fā)揮醫(yī)學(xué)會先天優(yōu)勢，做好醫(yī)療糾紛訴前化解。沒有科學(xué)性的鑒定結(jié)論，程序再公正也應(yīng)當(dāng)排除在定案依據(jù)之外。醫(yī)學(xué)鑒定正是針對醫(yī)療技術(shù)進行是非評斷，只有真正了解和掌握該學(xué)科相關(guān)理論和技術(shù)的人，才能做出客觀、公正和科學(xué)的評價。從這個角度講，醫(yī)學(xué)會鑒定具備司法鑒定無以倫比的技術(shù)優(yōu)勢，其科學(xué)性是司法鑒定無法代替的?，F(xiàn)實操作中，醫(yī)學(xué)會鑒定多是由衛(wèi)生行政部門、醫(yī)調(diào)委主持或醫(yī)患雙方協(xié)商一致下進行，不必等到法院訴訟階段進行，屬于“院前鑒定”，鑒定結(jié)論出來后醫(yī)患雙方對照結(jié)論承擔(dān)責(zé)任，糾紛可以得到快速化解，無疑節(jié)約了大量法律資源。近期，國家衛(wèi)計委、中央綜治辦、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進一步做好維護醫(yī)療秩序工作的通知》，指出醫(yī)療責(zé)任未認定前，醫(yī)療機構(gòu)不得賠錢息事。在此背景下，醫(yī)學(xué)會鑒定充分發(fā)揮其耗時短、成本低、地域便利（醫(yī)學(xué)會鑒定由地級市醫(yī)學(xué)會組織，具有地域便利，有效減少旅途勞頓奔波）等優(yōu)勢，及時積極組織專家進行鑒定工作，對于平息醫(yī)患矛盾硝煙起到至關(guān)重要作用。從筆者工作經(jīng)驗來看，每年都有3～4件糾紛通過醫(yī)學(xué)會鑒定解決，對于化解矛盾取得良好效果。

3.2.2 開展異地醫(yī)學(xué)會鑒定，排除區(qū)域干擾。由于醫(yī)學(xué)會鑒定由地級市（州）醫(yī)學(xué)會組織，專家?guī)煊奢爡^(qū)內(nèi)的臨床專家組成，存在區(qū)域內(nèi)專家之間相互包庇之嫌，患方信任度低。對此，可以積極開展異地鑒定，排除患方的擔(dān)憂。筆者所在地的法院在審理醫(yī)療糾紛案件時，多次委托臨近省份的一個地級市進行醫(yī)學(xué)會鑒定，取得比較好的效果。

3.2.3 適當(dāng)拓展醫(yī)學(xué)會的鑒定范疇，嘗試醫(yī)療損害技術(shù)鑒定。醫(yī)學(xué)會鑒定存在的一個顯著不足是只進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，對于損害程度達不到醫(yī)療事故損害標準（四級十等）而醫(yī)療機構(gòu)確有過錯的，不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)方不承擔(dān)賠償責(zé)任，這確實對患方有所不利。因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定。因此，拓展醫(yī)學(xué)會鑒定的范疇?wèi)?yīng)該適時開展，醫(yī)學(xué)會有分科明確的專家?guī)?，與法醫(yī)司法鑒定人過于依賴臨時聘請的臨床專家不同，醫(yī)學(xué)會鑒定從技術(shù)上看，更專業(yè)、更科學(xué)。依托醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定應(yīng)該成為趨勢。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定主要目的是明確醫(yī)療損害后果的責(zé)任歸屬，并為損害賠償?shù)葐栴}提供參考，鑒定內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括：（1）醫(yī)療行為是否存在過錯，主要包含醫(yī)療行為是否違反法律法規(guī)及診療規(guī)范、是否與當(dāng)時當(dāng)?shù)氐脑\療水平一致、是否盡到了合理注意義務(wù)等內(nèi)容；（2）醫(yī)療過錯與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及參與度；（3）患者損害后果，包括是否構(gòu)成傷殘及傷殘等級、是否造成了嚴重的精神損害等；（4）醫(yī)療損害患者的后續(xù)問題，包括后續(xù)治療方案及費用評估、康復(fù)所需期間、是否需要護理等內(nèi)容［6］。目前江蘇高院賦予了醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的權(quán)力，形成了醫(yī)療損害鑒定的江蘇模式?！督K高院通知》中規(guī)定：醫(yī)療損害鑒定仍應(yīng)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進行，統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定；當(dāng)事人均同意委托其它司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定的，應(yīng)予準許。人民法院委托的醫(yī)療損害鑒定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)受理。醫(yī)學(xué)會鑒定優(yōu)先于司法鑒定機構(gòu)鑒定?？梢哉f，是這方面的積極嘗試。

3.3 多渠道保障司法鑒定的獨立性

作者長期在某三甲醫(yī)院從事醫(yī)療安全、醫(yī)療糾紛處置工作，近些年來，直接進行司法鑒定呈增多趨勢，這與《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布有一定的關(guān)聯(lián)，醫(yī)療損害不再區(qū)分醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故，統(tǒng)一到人身損害范疇。司法鑒定由社會獨立機構(gòu)主辦，患方對其信賴程度要好于醫(yī)學(xué)會鑒定，患方往往偏向于進行司法鑒定，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，因此司法鑒定理應(yīng)在醫(yī)療糾紛案件的審理中發(fā)揮重要作用，避免重復(fù)鑒定，提高審判效率。

鑒于司法機構(gòu)由社會民營組織主辦，存在一定趨利性，導(dǎo)致其中立性受到影響，故此，政府可以給予財政扶持，例如減免稅收等措施，使其增強經(jīng)濟獨立性。同時面對醫(yī)患關(guān)系緊張、醫(yī)患矛盾頻發(fā)的社會大環(huán)境，司法鑒定機構(gòu)在某種程度上講是醫(yī)患糾紛的“第二戰(zhàn)場”，鑒定人員的人身安全和執(zhí)業(yè)權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｗo，做到獨立、公正、客觀鑒定。