摘要：國(guó)有企業(yè)改制后的國(guó)有控股公司以及國(guó)有參股公司中的國(guó)家工作人員在身份上如何認(rèn)定，現(xiàn)在是司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。一般情況下，對(duì)于國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定，可以從所在公司、企業(yè)的性質(zhì)、委派的主體以及是否從事公務(wù)三個(gè)方面判斷。但是，社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使刑法及相關(guān)司法解釋在處理國(guó)有控股公司、企業(yè)以及國(guó)有參股公司、企業(yè)中國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪問(wèn)題時(shí)已明顯滯后。

關(guān)鍵詞：國(guó)有資本控股公司；經(jīng)營(yíng)管理；國(guó)家工作人員

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）35-0136-01

作者簡(jiǎn)介：鄭天立（1984-），男，畢業(yè)于遼寧科技大學(xué)，任職于遼寧省營(yíng)口市站前區(qū)人民檢察院。

（基本案情）被告人徐某，犯罪時(shí)年齡40周歲，某公司遼寧分公司某中心支公司負(fù)責(zé)人。2012年2月17日，被告人徐某謊稱，在處理投保人遼寧省海城市某運(yùn)輸公司投保的貨車(chē)交通肇事案中，由其墊付人民幣28，000.00元給遼寧某市交警作為辦案費(fèi)，向某公司遼寧分公司申請(qǐng)?jiān)诔鲭U(xiǎn)車(chē)保險(xiǎn)中增加理賠案費(fèi)用人民幣28，000.00元。遼寧省分公司同意后，某公司遼寧分公司某中心支公司理賠部按照被告人徐某的請(qǐng)示內(nèi)容于2012年2月22日做出賠案金額人民幣28，000.00元的理賠案卷。2012年2月22日某公司遼寧分公司某中心支公司給付賠償款人民幣28，000.00元，并于2012年2月27日將此款打入被告人徐某個(gè)人賬戶。2012年3月26日，被告人徐某將贓款人民幣28，000.00元返還給某財(cái)產(chǎn)股份有限公司遼寧分公司。

2012年11月，營(yíng)口市某區(qū)人民檢察院指控：被告人徐某無(wú)視國(guó)家法律規(guī)定，利用職務(wù)上的便利侵吞國(guó)有財(cái)物，應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。

被告人徐某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但對(duì)罪名提出異議，其辯稱：其主體身份不是國(guó)家工作人員。

在本案中，依據(jù)某公司的章程和股東股權(quán)結(jié)構(gòu)，某公司的性質(zhì)為國(guó)家出資企業(yè)，屬于國(guó)有資本控股公司。而被告人徐某為某公司遼寧分公司某中心支公司負(fù)責(zé)人，其主體身份問(wèn)題成為本案爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，也是此罪與彼罪，貪污罪和職務(wù)侵占罪區(qū)分界限的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。

焦點(diǎn)一：某公司系國(guó)有控股公司，當(dāng)國(guó)有股份超過(guò)股份制公司全部股份的50%時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有公司。被告人徐某2008年通過(guò)某公司遼寧分公司委派成為某中心支公司負(fù)責(zé)人，負(fù)有對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理職責(zé)。被告人徐某有受?chē)?guó)有公司委派，組織、監(jiān)督、管理、經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)支公司的國(guó)有資產(chǎn)并使之保值增值的職責(zé)。因此，依照我國(guó)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，對(duì)被告人徐某的主體身份應(yīng)以國(guó)家工作人員論，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

焦點(diǎn)二：只有經(jīng)過(guò)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。被告人徐某沒(méi)有受到有委派權(quán)限的機(jī)關(guān)和組織的委派和任命，對(duì)其主體身份是否不應(yīng)以國(guó)家工作人員論，而應(yīng)以非國(guó)家工作人員的職務(wù)侵占罪定罪處罰。

首先，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有法律規(guī)定不明確的情況下，應(yīng)作擴(kuò)大解釋。如果僅作縮小解釋，將刑法規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)僅限于國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)，將絕大多數(shù)國(guó)有控股、參股公司中的管理人員以非國(guó)家工作人員論，將導(dǎo)致對(duì)侵害國(guó)有控股、參股公司中國(guó)有資產(chǎn)的行為打擊不力。

國(guó)有控股、參股公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是整個(gè)公司的管理、決策和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表了包括國(guó)有資產(chǎn)和非國(guó)有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益，同時(shí)也包括公司的人事組織部門(mén)，均是適格的任命主體，由其任命并代表其從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。本案中被告人徐某作為某財(cái)產(chǎn)股份有限公司遼寧分公司某中心支公司負(fù)責(zé)人，均由其上級(jí)部門(mén)遼寧省分公司任命批準(zhǔn)，并報(bào)某財(cái)產(chǎn)股份有限公司備案，代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織行使職權(quán)。因此，就被告人徐某職務(wù)的任命具有國(guó)家工作人員主體身份的相應(yīng)形式要件。

這就要求國(guó)家工作人員從事的應(yīng)是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動(dòng)，與勞務(wù)相比其具有明顯的管理屬性，應(yīng)與那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員、保險(xiǎn)銷(xiāo)售等所從事的工作相區(qū)分。在本案中被告人徐某作為某公司遼寧分公司某中心支公司負(fù)責(zé)人，經(jīng)上級(jí)公司委派，全面管理營(yíng)口中心支公司的業(yè)務(wù)，這也就意味著，被告人徐某系經(jīng)國(guó)有控股公司授權(quán)代表股份公司利益，從事相關(guān)活動(dòng)，其具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)。其職責(zé)具有國(guó)家工作人員履行公務(wù)的相應(yīng)的實(shí)質(zhì)要件。

本文認(rèn)為：被告人徐某作為某公司遼寧分公司某中心支公司負(fù)責(zé)人，依據(jù)公司章程，經(jīng)過(guò)省分公司的會(huì)議委派和總公司備案，符合相關(guān)程序。同時(shí)作為負(fù)責(zé)人代表國(guó)有控股公司行使職權(quán)，負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)和職權(quán)。由此，被告人身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物，非法占為己有，其行為構(gòu)成貪污罪。

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