摘要：我國就建設工程監(jiān)理所具有的職能以及承擔的法律責任至今仍沒有一個清晰明確的定位，導致監(jiān)理工作的范圍擴大，監(jiān)理責任不明晰，對監(jiān)理事業(yè)的發(fā)展不利。明確監(jiān)理的地位及其安全責任，將有助于我國建設工程監(jiān)理事業(yè)健康持續(xù)地發(fā)展。

關鍵詞：監(jiān)理；法律地位；責任

中圖分類號：D922.297文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0033-02

作者簡介：許冰梅，女，漢族，湖南岳陽人，碩士研究生，湖南理工學院，講師，研究方向：法學理論。

建設工程監(jiān)理制度在國際上有著悠久的歷史，但在我國卻是從1988年才開始試點，直至1997年才在《中華人民共和國建筑法》中明確指出：“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”，監(jiān)理制度由此正式確立，國家層次的建筑監(jiān)理機制開始在全國范圍內(nèi)全面推行。

在建設工程監(jiān)理制度的實施過程中，工程監(jiān)理行業(yè)取得了一定的成績，也暴露出一些問題。一方面，通過實施建設工程監(jiān)理制度，取得了比較顯著的社會和經(jīng)濟效益；另一方面，就監(jiān)理制度本身來看，監(jiān)理的法律地位如何界定不清，監(jiān)理責任如何承擔，這些問題尚未明確，這些都是迫在眉睫的問題。

一、建設工程監(jiān)理的法律地位

（一）對建設工程監(jiān)理法律地位的爭議

怎樣就建設工程中監(jiān)理地位進行法律層次的界定，一直以來都是一個存在爭議的話題，主要觀點有三種“中立第三方”說、“代理人”說及“折中”說。

第一種觀點“中立第三方”說認為建設工程監(jiān)理是第三方，其獨立于業(yè)主和承包商之外，處于絕對公正、中立的地位。當業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾時，建設工程監(jiān)理要能夠契合實際，公正、獨立、自主地進行調(diào)解，并且在需要仲裁時，承擔公正舉證的責任。[1]但是建設工程監(jiān)理又是業(yè)主所雇，理當維護業(yè)主的權(quán)益，站在業(yè)主的立場處理問題，要其作為中立的第三方，恐怕業(yè)主難以接受，承包商也難以相信。

第二種觀點“代理人”說則認為建設工程監(jiān)理是“代理人”的地位，業(yè)主則是“被代理人”。業(yè)主通過委托書的形式把建筑工程中的相關監(jiān)理事項授權(quán)給建筑工程監(jiān)理來執(zhí)行，而后者要能夠依照授權(quán)行使權(quán)限內(nèi)的職責對工程質(zhì)量等問題進行監(jiān)督，行為的法律后果由業(yè)主承擔，他們之間是代理與被代理的關系。[2]

第三種觀點“折中”說一方面認可“代理說”，認為業(yè)主與建設工程監(jiān)理之間是代理與被代理的關系，但另一方面又認為當業(yè)主與施工方出現(xiàn)了糾紛時，建設工程監(jiān)理要能夠理性客觀地從中立的角度來進行調(diào)解，一旦需要仲裁時，監(jiān)理還要公正舉證，不能偏袒藏私，這實際上是要建設工程監(jiān)理相扮演矛盾的雙面人角色。[3]

（二）對建設工程監(jiān)理法律地位的法律規(guī)定

對建設工程監(jiān)理的法律地位如何認定，現(xiàn)行法律法規(guī)中已有一些相關規(guī)定，如《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中第1.1.2.4條指出：監(jiān)理人是根據(jù)合同約定，由業(yè)主依照我國相關法律規(guī)定指定能夠進行工程監(jiān)督管理工作的法人或者其他組織來擔任。根據(jù)此項條款的規(guī)定，可以將監(jiān)理人理解為發(fā)包人的代理人，受發(fā)包人的委托而代理其行使工程監(jiān)督管理的職權(quán)。

《建設工程監(jiān)理規(guī)范》（GB/T 50319-2013）。該規(guī)范第2.0.2及2.0.3中明確指明，工程監(jiān)理單位是建設單位依照實際的工程建造規(guī)范以及在建造勘察過程中的實際問題進行的分析，綜合考慮之后按照合同要求進行委托的。主要執(zhí)行在實際的建設操作階段中對項目品質(zhì)、施工進度以及成本的管控進行綜合性的監(jiān)理工作，同時還要能夠與相關機構(gòu)展開緊密的配合，切實完成監(jiān)理合同中的監(jiān)理職責。根據(jù)該條款的規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設單位之間是一種委托授權(quán)的關系。

（三）重新認識建設工程監(jiān)理的法律地位

首先，業(yè)主與建設工程監(jiān)理之間是一種委托關系，形成這一關系是要建立在兩者之間所簽署的委托監(jiān)理合同之上的。但監(jiān)理與承包商之間并無直接的合同法律關系，監(jiān)理人只是受業(yè)主委托進行工程監(jiān)督管理的人，而非施工合同中的任何一方當事人，其之所以能夠開展一系列的相關監(jiān)理活動，是由于業(yè)主已經(jīng)與承包商簽訂了施工合同，因此就業(yè)主而言是有權(quán)利對承包商開展施工階段監(jiān)督，以保障自己的權(quán)益，但業(yè)主出于專業(yè)知識與技能的限制，對工程中的諸多實際操作及技術指標不夠了解，因此只能委托有相應資質(zhì)及能力的監(jiān)理單位代為進行監(jiān)督管理，因此，業(yè)主可以與具有相關監(jiān)理資質(zhì)的組織之間簽訂授權(quán)委托書，委托該類組織代替自己完成對整個工程的監(jiān)理。同時依照合同中存在的相對性原則，當事人雙方都應遵守合同中規(guī)定的權(quán)利與義務，所以對于監(jiān)理機構(gòu)來說，只能按照合同中規(guī)定的業(yè)主所授權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)展開相關的監(jiān)理活動。

其次，根據(jù)《民法通則》第六十三條的規(guī)定：被代理人應為代理人所產(chǎn)生的代理行為應承擔相應的法律責任，這一規(guī)定是針對第三人而言的，第三人可以根據(jù)該條規(guī)定要求被代理人承擔法律責任，然而這一點并不表明代理人就不需要承擔相應的法律責任，其責任的劃定要由兩者之間所簽訂的合同中具體責任的劃分來進行劃定。在監(jiān)理過程中，工程監(jiān)理如果作為業(yè)主的代理人，那么承包商就是第三人，如果工程監(jiān)理行為不當，違反了業(yè)主與承包商之間簽訂的合同，做出錯誤的活動，導致承包商產(chǎn)生利益受損的，后者只能向業(yè)主提出賠償?shù)囊?，由業(yè)主依照相關的合同規(guī)定向相應的監(jiān)理代理機構(gòu)進行追責并提出合理賠償?shù)囊?。就責任劃分的形式來看，監(jiān)理和業(yè)主之間存在的關系是代理與被代理的關系，代理權(quán)限的產(chǎn)生主要來源于兩者之間簽訂的合同規(guī)定。因此，只有明確建設工程監(jiān)理的法律地位，才可以使得項目建造過程里各方能夠嚴格依照法律規(guī)定以及合同標準來高效穩(wěn)定展開。

二、工程建設中的安全監(jiān)理責任

從2014年新《建設工程監(jiān)理規(guī)范》開始實施，監(jiān)理工作的地位與責任呈現(xiàn)新的面貌。在此之前，監(jiān)理工作的地位與責任不夠明確，所以社會上有些人認為監(jiān)理工作是萬能的，所有建設范圍內(nèi)的事情監(jiān)理都要管，出了事都要承擔責任，這樣一來，就把監(jiān)理工作的范圍和責任無限擴大了，尤其是在安全生產(chǎn)管理方面的責任，可以說只要出事就是監(jiān)理的事，這與監(jiān)理的地位是不對等的。現(xiàn)在，新規(guī)范把監(jiān)理的服務范圍縮小和細化了，明確監(jiān)理的工作范圍就是對為施工階段的工程提供服務。與此相對應，監(jiān)理的責任也相應地限定了范圍。

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對監(jiān)理安全責任的規(guī)定

《中華人民共和國建筑法》第三十二條表明，監(jiān)理機構(gòu)要能夠切實依照相關法規(guī)、建筑行業(yè)標準、建造規(guī)劃統(tǒng)籌性文件以及建筑建造合同規(guī)定來對整個項目的施工標準、成本管理以及施工質(zhì)量展開實時有效的監(jiān)督。參照《建筑法》的規(guī)定，建設工程監(jiān)理工作內(nèi)容主要是對質(zhì)量、進度、投資進行控制，即“三控”，在其職責中并無有關工程的安全生產(chǎn)管理方面的內(nèi)容。

《建設工程監(jiān)理規(guī)范》是界定監(jiān)理應不應該承擔工程安全管理責任的重要依據(jù)之一，其中規(guī)定了建設監(jiān)理單位的工作內(nèi)容與職責，即受業(yè)主委托在建設工程勘察、設計、保修等階段提供的相關服務。但在該規(guī)范中也并未提及監(jiān)理單位有安全生產(chǎn)管理方面的內(nèi)容。

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第六章法律責任中，對25種應該給予法律責任追究的行為進行了詳細的規(guī)定[4]，其中也沒有規(guī)定監(jiān)理單位有安全生產(chǎn)責任。

現(xiàn)在對監(jiān)理機構(gòu)進行法律追責的主要是依照《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》來進行，該條例中對相關組織進行監(jiān)理活動中的職責進行了明確，要求其能夠在建造中有效察覺問題所在，且第一時間與承包商進行溝通，協(xié)同做好應對舉措，甚至情形較為嚴重的還要能夠馬上要求停止施工并立即上報相關部門。此外還明確表明監(jiān)理機構(gòu)所具有的監(jiān)理責任。

然而，很明顯該條例與《建筑法》及《安全生產(chǎn)法》相比，法律層級更低，出臺時間更久，根據(jù)立法精神，上位法與下位法沖突時應遵循上位法優(yōu)先的原則，因此，安全監(jiān)理責任應優(yōu)先適用效力等級更高的《建筑法》與《安全生產(chǎn)法》。并且，在《建筑法》中也明確規(guī)定了“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責”，而不是由業(yè)主或監(jiān)理單位負責，這也符合“誰生產(chǎn)，誰負責”的安全基本原則。

而關于刑事責任，跟監(jiān)理責任有關的刑法中的兩個罪名分別是“工程重大安全事故罪”與“重大責任事故罪”。“工程重大安全事故罪”的構(gòu)成需是監(jiān)理機構(gòu)出現(xiàn)明顯違背相關法律規(guī)定，導致出現(xiàn)嚴重安全責任事故的，才會對直接責任人進行刑事處罰。但在實際生活中，卻極少引用這一條對監(jiān)理人員進行定罪量刑，原因很簡單，該罪名的構(gòu)成要件中客觀方面要求是“違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準”，主觀方面要是故意。一般情況下，監(jiān)理單位故意違反國家規(guī)定降低工程質(zhì)量標準可能性不大，因此難以構(gòu)成此罪。

而“重大責任事故罪”則是在實際生活中對監(jiān)理人員定罪量刑常用到的一條罪名。這是根據(jù)《刑法》第一百三十四條的規(guī)定，如果在實際的施工中有明顯違反相關法律規(guī)定的，并造成嚴重人員傷亡事故或者引發(fā)其他嚴重后果的要承擔相應的法律責任。該條中提到的“施工”中是針對“施工單位”來講的，而監(jiān)理單位并非是生產(chǎn)、作業(yè)的主體，因此將該罪名用于監(jiān)理單位明顯是張冠李戴，并不合適。

（二）科學界定監(jiān)理單位應承擔的安全責任

正因為建設工程監(jiān)理工作是工程安全中的一個重要環(huán)節(jié)，所以即使當前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對監(jiān)理機構(gòu)在進行安全監(jiān)理活動時的規(guī)定不夠明確細致，然而怎樣對監(jiān)理單位應承擔的安全責任進行科學合理地界定仍是非常必要的。

1.監(jiān)理單位應承擔“亂作為”而導致的安全責任

所謂“亂作為”是指出于明知不可為而為之，例如監(jiān)理機構(gòu)為了謀取私利，和承包商相互勾結(jié)，造成建設施工單位承擔巨大的經(jīng)濟損失；或者工程監(jiān)理單位為獲取非法利益與建設單位或者施工單位一起相互串通、弄虛作假，降低工程質(zhì)量等行為?？傊?，亂作為就是監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中出于自身目的，故意降低工程質(zhì)量造成的安全事故的行為，這種行為是明顯違背監(jiān)理工作職責的不當行為，監(jiān)理單位理所當然應承擔相應的責任。

2.監(jiān)理單位應承擔“不作為”而導致的安全責任

所謂“不作為”是指明知應有所為而不為。安全管理屬于質(zhì)量控制的范疇，監(jiān)理單位有義務對工程實體的質(zhì)量進行檢驗?！安蛔鳛椤钡那樾伟üこ瘫O(jiān)理單位不履行合同義務，對委托監(jiān)理合同中約定的事項不按要求履行，如應檢查的項目不檢查，應監(jiān)督的事項不監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)安全隱患不及時向施工單位下達書面整改或工程暫停意見，不及時報告有關建設及主管部門等行為，如果，監(jiān)理單位沒有盡到自己的義務，導致建造機構(gòu)出現(xiàn)利益受損，應適當對其進行賠償。

若監(jiān)理單位已切實履行了其自身的義務，而工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，導致安全事故，監(jiān)理單位無需承擔責任。而如果監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中，未對工程實體質(zhì)量進行檢驗，或檢驗錯誤，或發(fā)現(xiàn)問題未及時提出意見或報告主管部門，發(fā)生了安全事故，則監(jiān)理應承擔不作為責任。

[參考文獻]

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[4]王曉覓，梅鈺.追究“監(jiān)理安全責任”存在的問題和解決辦法[J].建設監(jiān)理，2015.7.