摘要：我國在立法上屬于大陸法國家之一，唯給付不能制度未完全依循傳統(tǒng)民法原則。由于我國合同法未明確給付不能的歸責(zé)性問題、合同的效力問題以及給付不能導(dǎo)致的賠償方式如代位請求權(quán)等制度。以上諸多問題，通過比較法的研究，有助于對我國相關(guān)制度的理解和適用。

關(guān)鍵詞：比較法研究；給付不能

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0030-03

作者簡介：應(yīng)旭玢（1993-），男，漢族，上海人，華東政法大學(xué)，民商法專業(yè)碩士研究生在讀，研究方向：合同法、公司法、破產(chǎn)法。

《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。而后第117條、118條關(guān)于不可抗力的規(guī)定，構(gòu)成了我國合同法上關(guān)于“給付不能”的具體規(guī)定。此外，我國《合同法司法解釋（二）》第26條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。是為對我國合同法上給付不能制度的司法解釋。

傳統(tǒng)民法在學(xué)理上通過不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將給付不能分為：（一）自始不能與嗣后不能；（二）客觀不能與主觀不能；（三）永久不能與一時不能；（四）全部不能與一部不能；（五）事實(shí)上的不能與法律上的不能。這之中又以“自始不能與嗣后不能”和“客觀不能與主觀不能”這兩對概念更為重要。因此，本文主要將會從“自始客觀不能”、“自始主觀不能”、“嗣后客觀不能”、“嗣后主觀不能”這四種情形出發(fā)作為討論。

自始不能指履行不能的情況自合同訂立之始業(yè)已存在，反之在合同成立之后始出現(xiàn)則為嗣后不能。這對概念又可稱之為原始的不能和后發(fā)的不能。客觀不能與主觀不能的界定則更為模糊。王澤鑒教授列出了三種見解，其一：依給付之人的范圍而為區(qū)別，即對任何人其給付均屬不能者，為客觀不能，惟對于該債務(wù)人為不能者，為主觀不能；其二：依發(fā)生給付不能之原因?yàn)閰^(qū)別，即不能之原因，基于給付本身者，為客觀不能，基于債務(wù)人之一身之情事者，為主觀不能；其三：依事物之原因而為不能者，為客觀不能，依債務(wù)人之人的原因，為主觀不能。①

給付不能之不能為何意，目前學(xué)界的認(rèn)識較為統(tǒng)一。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為履行不能作為法律上的概念，并非僅指物理上的不能，而且指依一般社會觀念或交易觀念，不可期待債務(wù)人實(shí)現(xiàn)其債務(wù)履行。②道垣內(nèi)弘人教授認(rèn)為關(guān)于契約之履行不能，屬于徹底的法律上之判斷，而非以物理上之判斷，這點(diǎn)上有注意的必要。③近江幸治教授也認(rèn)為不僅指物理上之不能，而也應(yīng)為法律上之不能。④王澤鑒教授同樣認(rèn)為應(yīng)以社會觀念為決定標(biāo)準(zhǔn)，不論主觀之不能或客觀之不能，均不得依物理法則而判斷，應(yīng)就個別案件，視具體情形斟酌交易觀念而決定。⑤可見，所謂的給付不能不單單指物理上的不能，如滅失等物理性上的無法履行，也包括如履行不合法這樣的法律上之不能，還包括履行成本過高以至與履行利益嚴(yán)重失調(diào)或類似海底尋針這樣物理性上屬于可能但依社會觀念屬于不能的情形。然而即使這樣仍舊會產(chǎn)生難以區(qū)分的狀況，如基于人身性質(zhì)的給付不能問題等。

在傳統(tǒng)的大陸法國家，一般有“自始不能之合同無效”的原則存在。我國臺灣地區(qū)“民法典”第246條規(guī)定：以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當(dāng)事人訂約時并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效。王澤鑒教授認(rèn)為第246條之給付不能專指自始客觀不能。⑥而《日本民法典》第543條規(guī)定：債務(wù)的全部或一部不能履行時，債權(quán)人得解除合同。但是當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)履行不能之事由不可歸責(zé)于債務(wù)人時，不在此限?？梢娙毡久穹▽⒔o付不能的后果認(rèn)定為當(dāng)事人一方享有合同解除權(quán)，且以對方的可規(guī)則性為要件。但需注意的是，第543條之規(guī)定僅狹義地規(guī)范嗣后的不能。我妻榮教授認(rèn)為作為債務(wù)不履行要件之一的履行不能是指債權(quán)成立時可能，此后發(fā)生。如果在此之前不能時，則是契約成立的問題。⑦近江幸治教授同樣認(rèn)為履行不能屬于后發(fā)的不能。⑧在日本民法中，履行的自始不能屬于締約過失一種，一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的履行義務(wù)從契約締結(jié)之初即不可能時，屬于原始的不能，此類契約全部無效。⑨由此，日本民法將履行不能發(fā)生的時間點(diǎn)作為線索，自始的不能屬于締約的瑕疵，而嗣后的不能則屬于債務(wù)不履行的內(nèi)容之一。值得一提的是，民法學(xué)界對自始不能與嗣后不能存在的法效果之區(qū)別一直存有爭論，現(xiàn)在，關(guān)于自始不能與嗣后不能間的區(qū)別并不必要的見解也很強(qiáng)烈。

“自始不能之合同無效”的原則源于羅馬法學(xué)家Celsus所提出之法諺“impossibilium nulla obligationest”，其主要適用案件如神話怪獸之買賣等，屬于特定類別之案件（客觀不能）而不具有普遍性。因此，王澤鑒教授主張對于自始不能之合同，應(yīng)限制為自始客觀不能之合同無效，反之，自始主觀不能合同仍應(yīng)有效。此外，給付不能致契約無效者，以原始不能為限……而訂約時，當(dāng)事人并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍然有效。⑩

對于嗣后不能，不論主觀不能還是客觀不能均應(yīng)認(rèn)定為合同有效。嗣后不能不影響契約之效力，不過得發(fā)生債務(wù)不履行之問題。臺灣地區(qū)“民法典”第225條規(guī)定：因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)。債務(wù)人因前項(xiàng)給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權(quán)者，債權(quán)人得向債務(wù)人請求讓與其損害賠償請求權(quán)，或交付其所受領(lǐng)之賠償物。第226條規(guī)定：因可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債權(quán)人得請求賠償損害。前項(xiàng)情形，給付一部不能者，若其它部分之履行，于債權(quán)人無利益時，債權(quán)人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。臺灣民法以可歸責(zé)性為分界，將嗣后的給付不能的法律效果規(guī)定為在不可歸責(zé)的情況下免除雙方的給付和對待給付義務(wù)；在可歸責(zé)的前提下得請求損害賠償。日本民法同樣認(rèn)為在可歸責(zé)的前提下，履行不能的效果為產(chǎn)生解除權(quán)。同時，債權(quán)人得請求損害賠償是最重要的。11在一部不能的情況下，需分開討論給付是否可分。在可分的情況下，對于給付不能的部分實(shí)行解除后，殘部若仍可履行但無法達(dá)成合同目的，則可以全部解除。在履行不可分的情況下，殘部的履行不能達(dá)成契約目的，則可整體解除，殘部的履行可以達(dá)成契約目的，則債權(quán)人不可整體解除契約而僅可要求損害賠償。以履行不能的損害賠償僅限于作為標(biāo)的物替代的填補(bǔ)賠償。同時，在一部不能的情況下，以部分可能之給付不能達(dá)成債權(quán)目的，債權(quán)人得拒絕受領(lǐng)而要求對全部的賠償。

在英國合同法中，亦存在與大陸法中“給付不能”近似的概念。英國合同法中的‘Frustration（合同受挫）中存在與嗣后不能相似的立法理念和判例。而‘Common mistake（共同錯誤）這一概念中則存在與自始不能相似的立法理念與判例。

‘Frustration專指合同訂立后所發(fā)生之事物而致使合同難以履行的情形。在英國合同法中主要適用在‘Impossibility（不能）、‘Illegality（不法）以及‘Frustration of objective（合同目的受挫）。如在Taylor v Caldwell12中因劇院失火導(dǎo)致的承租人無法繼續(xù)租用劇院舉辦音樂會。合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的不可實(shí)現(xiàn)很大程度決定合同是否被認(rèn)定為受挫。13合同還會因?yàn)楹贤喠⒑?，履行?nèi)容成為法律所不允許之行為而受挫。14如因戰(zhàn)爭的爆發(fā)而禁止與敵國展開貿(mào)易的Fibrosa案15。另一個非因戰(zhàn)爭卻最終認(rèn)定合同受挫的案例為Gamerco SA v ICM/Fair Warning（Agency）Ltd16，一處原定舉辦流行音樂會的場地被認(rèn)定其安全程度不足以舉辦音樂會。因此，為舉辦音樂會所訂立的合同被認(rèn)定為受挫。而在合同目的不達(dá)的情況下，法院一般很難會被說服認(rèn)定合同受挫因?yàn)檫@將會鼓勵當(dāng)事人僅因合同未按其本意履行而謀求逃避債權(quán)債務(wù)關(guān)系。同時法院也不會僅因履行成本的提高而直接認(rèn)定合同受挫。

普通法中，合同受挫的法律后果通常是合同終止（bring the contract to an end）。免除雙方當(dāng)事人在合同受挫之前未履行也尚未需要履行的義務(wù)，而要求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同受挫前已存在且需要履行的義務(wù)。其中的代表為兩個“加冕禮案件”，承租人租賃房間希望觀看英王愛德華七世的加冕禮，但因英王身體不適合而典禮取消導(dǎo)致目的不達(dá)。其一為Krell v Henry17，上訴法院認(rèn)定合同受挫。而另一個案件為Chandler v Webster18，雙方當(dāng)事人約定租用房間觀看加冕典禮，價金為141鎊15先令，其中在典禮取消之前已提前支付100鎊。法院判決合同受挫但承租人不得要求返還已支付價金且應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)，支付余下的41鎊15先令。法院以在合同受挫時這一時間點(diǎn)上，存在有效的且應(yīng)履行的合意，因此合同對價（consideration）尚未完全失去（total failure）。然而本案之判決后被Fibrosa案推翻。英國同樣制定了實(shí)體法以試圖統(tǒng)一對受挫合同的裁判。The Law Reform（Frustrated Contracts）Act 1943第1條第2款規(guī)定：（1）合同受挫前應(yīng)支付之價金在合同受挫后停止履行；（2）所有已支付之價金必須返還；（3）法院可依其認(rèn)定為公證的標(biāo)準(zhǔn)判決雙方當(dāng)事人保留或返還已支付的部分價金以填補(bǔ)自身為合同之履行所產(chǎn)生的花費(fèi)，然而此部分價金的上限為先付款（prepayment）之?dāng)?shù)額。第1條第3款規(guī)定了一方當(dāng)事人可主張要求另一方當(dāng)事人在合同受挫前所獲之利益，若法院認(rèn)為此為公平正義。而若此種利益因合同受挫而滅失，則當(dāng)事人失去主張之權(quán)利。BP Exploration（Libya）Ltd v Hunt案19即是此項(xiàng)規(guī)定的具體適用。

‘Common mistake則更接近大陸法系中的自始不能，此為合同訂立之時，即已存在的與當(dāng)事人雙方之認(rèn)識所不相符之事件。具體來說應(yīng)為關(guān)于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在的共同認(rèn)識錯誤，此實(shí)質(zhì)內(nèi)容往往是合同的標(biāo)的物。Couturier v Hastie案20即為此種案件，雙方當(dāng)事人就一船谷物的買賣達(dá)成合意，但雙方并不知道標(biāo)的物在合同簽訂時已經(jīng)因腐敗變質(zhì)而被船長就地拍賣。法院判決當(dāng)事人并非違約，因貨物在訂立合同時就已不存在，合同無效。但真正的問題不僅在于此，而在于此種就標(biāo)的物是否存在尚未可知的合同的性質(zhì)。此類商事合同屬于基于一種冒險（adventure）的買賣。當(dāng)事人就存在與否不明的貨物的買賣，即使貨物滅失，仍可主張貨物上的保險金，即使沒有保險金，只要對價充分，仍可以是一個有效的合同。買家購買的是一次機(jī)會并獲得了一次機(jī)會，因此買家必須承擔(dān)貨物實(shí)際不存在的風(fēng)險，賣家有權(quán)主張支付價金。但另一方面，若賣家作出貨物實(shí)際存在之保證，則由賣家承擔(dān)風(fēng)險，買方可以未送達(dá)（non-delivery）提起訴訟。再者，若無法確定風(fēng)險歸屬，則合同歸于無效。后兩張情況賣家都不得主張價金。在McRae v The Commonwealth Disposals Commission案21中，被告賣給原告一條沉船并告知其沉沒位置，原告為此制定打撈計(jì)劃組織打撈并支付價金獲取打撈權(quán)。然而事實(shí)上該地根本沒有沉船。原告提起訴訟并獲勝，被告被要求賠償打撈費(fèi)用及購買打撈權(quán)所支出之費(fèi)用。之后，英國出臺的the Sale of Goods Act 1979（以下簡稱貨物買賣法）第6條規(guī)定：關(guān)于特定物買賣的合同中，在雙方當(dāng)事人均不知情的前提下該物于合同訂立之時以滅失，則該合同無效（void）。然而對于本條適用的界限十分模糊，如Victoria Goods Act 1928就曾規(guī)定標(biāo)的物的滅失意味著標(biāo)的物必須曾經(jīng)一度存在，而在McRae案中標(biāo)的物自始即不存在。此外，若有充足證據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人雙方存在意愿接受標(biāo)的物不存在之風(fēng)險時，此條款是否應(yīng)該被排除?？偠灾?，在英國法上，此類認(rèn)識錯誤的法律后果應(yīng)一分為二。若貨物買賣法第6條適用，則合同無效，雙方當(dāng)事人均再無請求權(quán)。若不適用，則按風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則。若既不適用第6條亦無法確認(rèn)風(fēng)險，則適用Couturier案之規(guī)則，合同無效，雙方均從合同義務(wù)中解放。

我國在立法制度上屬于大陸法國家之一，惟給付不能之制度未完全依循傳統(tǒng)民法之原則。由于我國合同法未明確給付不能的歸責(zé)性問題，也未明確規(guī)定合同的效力問題，更沒有規(guī)定給付不能導(dǎo)致的賠償方式如代位請求權(quán)等制度。再者，日本民法關(guān)于給付不能亦有風(fēng)險負(fù)擔(dān)之問題，與英國法相近，而我國合同法亦明確風(fēng)險之負(fù)擔(dān)的相關(guān)問題。以上諸多問題，通過比較法的研究，有助于對我國相關(guān)制度的理解和適用。

[注釋]

①王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：1150-1151.

②韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：405.

③道垣內(nèi)弘人.民法入門[M].日本：日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社，2014：279.

④近江幸治.民法講義V 契約法[M].日本：成文堂，2006：88.

⑤同①，第1144頁.

⑥同①，第1139頁.

⑦我妻榮.我妻榮民法講義IV 新訂債權(quán)總論[M].王燚譯.北京：中國法制出版社，2008：127.

⑧同④，第88頁.

⑨同③，第227頁.

⑩陳朝璧.羅馬法原理[M].北京：法律出版社，2006：164.

11同⑦，第130頁.

12（1863）3 B&S 826.

13Roger Halson：Contract Law，Pearson，Second Edition，第423頁.

14同上，第423頁.

15Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd[1943]AC32.

16[1995]1 WLR 1226.

17[1903]2 KB 740.

18[1904]1 KB 493.

19[1979]1 WLR 783.

20（1856）5 HLC 673.

21[1951]84 CLR 377.

[參考文獻(xiàn)]

[1]陳朝璧.羅馬法原理[M].北京：法律出版社，2006.

[2]道垣內(nèi)弘人.民法入門[M].日本：日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社，2014年版；近江幸治.民法講義V 契約法[M].日本：成文堂，2006；韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[4]我妻榮.我妻榮民法講義IV 新訂債權(quán)總論[M].王燚譯.北京：中國法制出版社，2008.

[5]Roger Halson：Contract Law，Pearson，Second Edition.