◆馬千懿

(四川省綿陽中學(xué))

一、立法背景

2013年，南京發(fā)生一起女童餓死事件。當(dāng)事人樂某育有兩女李夢雪(2歲5個月)、李彤(1歲3個月)，由樂某及其男友李某兩人共同撫養(yǎng)。樂某男友因犯容留他人吸毒罪服刑，樂某作為兩個女兒的唯一監(jiān)護(hù)人，獨自承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。但樂某在獨自撫養(yǎng)期間，一直怠于履行撫養(yǎng)義務(wù)。2013年4月，樂某為兩個女兒預(yù)留少量食物、飲水后，將兩女兒置留家中主臥室內(nèi)，用布條反復(fù)纏裹窗戶鎖扣并用尿不濕夾緊主臥室房門后，鎖上大門離家。據(jù)調(diào)查此后，樂某多次從社區(qū)領(lǐng)取救助金，但救助金只是用于吸食毒品與上網(wǎng)，直至6月21日，兩女童餓死家中，而期間樂某從未回家。2013年9月，南京市中級人民法院公開宣判，被告人樂燕犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

鑒于適時的法律法規(guī)無法適用，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合頒布《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，于2015年1月1日實施。次年5月，最高法院發(fā)布了12起未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷的典型案例，而這樣的監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)而侵犯被監(jiān)護(hù)人利益的社會現(xiàn)象才逐漸浮出水面。

2017年3月15日，全國人大表決通過《民法總則》，而其中規(guī)定的第36條、第37條、第38條規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的適用于程序，該規(guī)定較為籠統(tǒng)，也并未對其中的操作性與后續(xù)的監(jiān)督保障性進(jìn)行完善的規(guī)定，即確認(rèn)了公權(quán)力介入的合法性與法官足夠的自由裁量權(quán)，但并未對現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行完善地構(gòu)建。

二、分析與反思

1.內(nèi)涵

《民法總則》第36條規(guī)定以下三種法定撤銷監(jiān)護(hù)人情形，分別為：實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為；怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。其中，第一種情形與第二種情形包括了監(jiān)護(hù)人實施的積極行為與消極行為；第三種情形為兜底條款。

同時，《民法總則》第36條也帶著較為濃厚的公法干預(yù)色彩。現(xiàn)有規(guī)定對于有權(quán)提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格訴訟的主體包括其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的個人或者有關(guān)組織、政府部門等(關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第27條第1款規(guī)定：“下列單位和人員有權(quán)向人民法院申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格：(一)未成年人的其他監(jiān)護(hù)人，祖父母、外祖父母、兄、姐，關(guān)系密切的其他親屬、朋友；(二)未成年人所在地的村(居)民委員會，未成年人父、母所在單位；(三)民政部門及其設(shè)立的未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)；(四)共青團(tuán)、婦聯(lián)、關(guān)工委、學(xué)校等團(tuán)體和單位”)。《民法總則》第36條規(guī)定：在有關(guān)的個人和民政部門以外的組織未及時提起監(jiān)護(hù)人資格撤銷訴訟時，民政部門應(yīng)當(dāng)向法院提起。在此，民法總則強(qiáng)化了政府義務(wù)與權(quán)力，在合法性上有所依據(jù)，具有很大的進(jìn)步性。但如何更有效地促使政府部門切實履行該職責(zé)還依賴于實務(wù)部門加強(qiáng)與政府部門的溝通協(xié)調(diào)，通過聯(lián)席會議等確定具體的監(jiān)督實施細(xì)則。此外，撤銷監(jiān)護(hù)人資格屬于監(jiān)護(hù)人資格的相對終止，如被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，法院在尊重被監(jiān)護(hù)人真實意愿的前提下，可視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格。此時，法院指定的監(jiān)護(hù)人不再履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，此乃出于照顧被監(jiān)護(hù)人生活考慮。值得注意的是，恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的對象范圍僅限于被監(jiān)護(hù)人的父母或子女被撤銷監(jiān)護(hù)人資格后提出的申請。

2.潛在問題與應(yīng)對

(1)證明困難

監(jiān)護(hù)制度依附于親屬關(guān)系，但法律對于家事糾紛往往不會采取積極主動的干預(yù)。結(jié)合婚姻中的家暴問題來看，法院也往往采取不告不理的態(tài)度，這種立法理念，一方面，目的在于減少公權(quán)力對私人生活范疇的干涉；另一方面，也在于防止司法成本的過度浪費。因此，盡管監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)在立法上有所前進(jìn)，但由于調(diào)整客體仍然屬于家事范疇，首要面臨的就是證明問題，即如何證明監(jiān)護(hù)人實施了損害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的行為或者消極履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

一方面，監(jiān)護(hù)人不當(dāng)行為取證困難。首先，監(jiān)護(hù)人發(fā)生不當(dāng)行為的場所難以為他人所得知——大部分發(fā)生于房屋中，房屋作為私有財產(chǎn)往往排除了他人接觸的可能，因此就會存在天然的他人了解監(jiān)護(hù)情況的屏障。其次，監(jiān)護(hù)人發(fā)生不當(dāng)行為，往往被監(jiān)護(hù)人權(quán)利難以從他人處得到幫助。一方面，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人有著更甚他人的親屬關(guān)系(如親子、夫妻較之于等)，他人難以逾越原本的倫理秩序?qū)ΡO(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行約束；另一方面，鄰居、居委會等非親屬關(guān)系對象也往往難以進(jìn)行調(diào)節(jié)與監(jiān)督，尤其在現(xiàn)代社會居民日趨小家化、社區(qū)概念逐漸淡化、搬遷頻繁，非親屬關(guān)系的他人很難介入某一家內(nèi)部事務(wù)，并且現(xiàn)行法規(guī)也只是倡導(dǎo)他人幫助被監(jiān)護(hù)人，而非實質(zhì)義務(wù)(《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第6條第1款：“學(xué)校、醫(yī)院、村(居)民委員會、社會工作服務(wù)機(jī)構(gòu)等單位及其工作人員，發(fā)現(xiàn)未成年人受到監(jiān)護(hù)侵害的，應(yīng)當(dāng)及時向公安機(jī)關(guān)報案或舉報”)。再者，在由其他具有監(jiān)護(hù)資格的個人、有關(guān)組織或者政府部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，因其與被監(jiān)護(hù)人通常并非一起生活，其對被監(jiān)護(hù)人的具體生活情況、財產(chǎn)處分狀況并不了解。若讓其他具有監(jiān)護(hù)資格的個人、有關(guān)組織或政府部門承擔(dān)舉證責(zé)任證明監(jiān)護(hù)人的行為致使被監(jiān)護(hù)人權(quán)益受損，則背離了民法的初衷。

另一方面，對于不當(dāng)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。監(jiān)護(hù)人不當(dāng)行為也難以界定，為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益在不當(dāng)行為規(guī)定中不宜使用列舉式，因此法官在此點上具有一定裁量權(quán)，那么難以避免的會產(chǎn)生對“嚴(yán)重?fù)p害身心健康”與“怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”的不同判斷，造成一定的司法參差不齊。更重要的是，被監(jiān)護(hù)人是否真正受到影響往往非常難以判斷，以失去民事行為能力的人來說，如智力缺陷、生活無法自理的被監(jiān)護(hù)人來說難以正確表達(dá)自我意見，以未成年人來說，如因冷暴力這種為隱蔽性的不當(dāng)行為，可能使得被監(jiān)護(hù)人心理疾病、同時也不愿意與外界交流監(jiān)護(hù)人行為，而有些心理影響如不合理考慮則可能對被監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生持續(xù)的危害。

(2)后續(xù)監(jiān)護(hù)問題

當(dāng)監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)，被監(jiān)護(hù)人該何去何從？雖然對于法定監(jiān)護(hù)人的順序早在《民法通則》中有所規(guī)定，但被監(jiān)護(hù)人的安置問題仍然面臨重重困難。

首先，如何評判被監(jiān)護(hù)人資質(zhì)的問題亟待解決，現(xiàn)行民法對于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力規(guī)定的較為片面，當(dāng)面臨被監(jiān)護(hù)人為未成年人時，不但要考慮監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，仍然要從倫理道德、性格特點、生活習(xí)慣上審慎考量，而這些不僅需要法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧浚鼞?yīng)當(dāng)需要法律法規(guī)的方向性指引。

其次，繼任監(jiān)護(hù)人的權(quán)能范疇尚不明確，一般來說，繼任監(jiān)護(hù)人的承擔(dān)起原本與親權(quán)一體的監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)雖然名為權(quán)利但更多強(qiáng)調(diào)的是照料被監(jiān)護(hù)人的義務(wù)，因此當(dāng)監(jiān)護(hù)落入關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的他人范疇內(nèi)，甚至是置于單位監(jiān)護(hù)之下時，是否能保證權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)也有一定問題。如未成年人的日常生活開支，學(xué)習(xí)教育費，醫(yī)藥費用等，如果繼任監(jiān)護(hù)人支出的這些費用得不到補(bǔ)償，可能就會打擊其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的積極性，進(jìn)而將這些不利后果轉(zhuǎn)移到未成年人身上。

再次，恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)的審查期限存在不合理?！睹穹倓t》中規(guī)定了父母申請恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格的最低期限為3個月，當(dāng)然對被監(jiān)護(hù)人實施故意犯罪的監(jiān)護(hù)人排除在外。但是，3個月是否能夠使得監(jiān)護(hù)人確有悔過、反思監(jiān)護(hù)中的錯誤，仍然稍顯不妥。對于“確有悔過表現(xiàn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要考量的是監(jiān)護(hù)人是否在思想上、行為上有所改變，但顯然對于監(jiān)護(hù)人來說，改變并非一朝一夕，尤其在思想上更是無法從三個月中得以窺見，甚至?xí)l(fā)生再次獲得監(jiān)護(hù)權(quán)后變本加厲懷有報復(fù)心理，則對被監(jiān)護(hù)人來說產(chǎn)生更大的傷害。

三、總結(jié)

在監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷這一問題上，《民法總則》已經(jīng)給出了明確的信號，即當(dāng)被監(jiān)護(hù)人面臨利益侵害時，應(yīng)當(dāng)由法院介入原本的民法關(guān)系。但在實踐中，公權(quán)性質(zhì)的司法權(quán)調(diào)整原本私法性質(zhì)的監(jiān)護(hù)權(quán)，往往會陷入一個困境：一種是介入過度而撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)，使得被監(jiān)護(hù)人無法得到合適的身心發(fā)展，如撤銷父母對未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)；另一種介入不足而難以判決撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)，使得被監(jiān)護(hù)人持續(xù)性地受到利益侵害，也有悖于立法初衷。因此，法院應(yīng)當(dāng)努力避免這兩者的失衡，既要審慎適用《民法總則》中的相關(guān)規(guī)定，保持公法介入的謙抑性，也要充分從被監(jiān)護(hù)人角度考慮，保障人權(quán)，最大限度實現(xiàn)立法目的。

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