摘 要 本文在概述國際仲裁中的第三方資助，歸納第三方資助特征的基礎上，對涉及第三方資助的仲裁員的獨立性要求以及利益沖突情況進行概括式論述，并列舉第三方資助中當事人、仲裁員、仲裁機構、律師事務所等各方存在利益沖突的具體情況并加以評述，最后提出完善現(xiàn)有規(guī)則的具體建議。

關鍵詞 國際仲裁 第三方資助 利益沖突

作者簡介：王成杰，上海對外經(jīng)貿(mào)大學WTO法學院研究生，研究方向：歐盟法。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.283

隨著國際仲裁中第三方資助的逐漸流行，第三方資助與仲裁員的利益沖突問題成為了一個亟待解決的問題。仲裁中的第三方資助由于仲裁意思自治優(yōu)先的特質，與訴訟資助相比有許多新的特征，將深刻的影響律所、仲裁員、仲裁機構以及當事人等各方的利益。

因此，研究仲裁中的第三方資助問題，有助于仲裁當事人在選任、挑戰(zhàn)仲裁員時有規(guī)則可依，更好維護自身利益，也有助于仲裁員和仲裁機構更好履行自己的指責，為推動國際仲裁秩序的發(fā)展和完善奠定基礎。

一、國際仲裁第三方資助概述

第三方資助最早可以追溯到中世紀的英格蘭，貴族們將此行為視為賺取收益的投資手段。但不久就被普通法法院明令禁止了，因為法院認為第三方資助可能會引起濫訴，因而將其定性為刑事犯罪。然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，法院又逐漸認識到某些情況下第三方資助不會影響當事人利益，卻能保證債權債務的正常履行，于是在一些保險、銀行破產(chǎn)案件中設置了例外。到20世紀60年代，普通法國家例如澳大利亞、美國等逐漸開始廢除禁止資助訴訟的法律。國際仲裁中的第三方資助，也就在此背景之下逐漸被接受并發(fā)展了起來。直到不久前香港和新加坡通過了法案允許仲裁第三方資助，終于迎來一波熱潮?？梢?，第三方資助已成為了順應社會經(jīng)濟發(fā)展的選擇。

依Sahani教授和Nieuwveld教授的觀點，第三方資助的蓬勃發(fā)展主要有三個原因：當事人日益樂于訴諸法律手段維護權益；現(xiàn)金流對公司日益重要；以及全球經(jīng)濟動蕩導致的投資者開辟新投資市場的需要。主流觀點也有三大支持第三方資助的理由：

第一，為沒有足夠資金支付律師費、仲裁費等費用的當事人提供了伸張正義的機會。

第二，保證了部分公司資金流運轉，解決其現(xiàn)金緊張。

第三，提供臨時性財務手段，幫助企業(yè)通過仲裁收回應收賬款，恢復正常運作。

從基本模式上看，第三方資助都是以資助者與被資助者訂立的資助協(xié)議為核心開展的。協(xié)議中規(guī)定了資助者提供金錢的幫助發(fā)起仲裁的義務，也規(guī)定了勝訴后按比例分成的權利。但如受資助者敗訴，一般投資者無權要求回報。從上述模式不難看出這確實是一種投資行為。也正因如此，第三方資助者往往極為重視投資回報率，會組建自己的專家團隊來評估每一案件的獲勝概率。同時，第三方資助者擁有雄厚財力，因而在談判中往往能占據(jù)主動，簽訂一些明顯更有利于己方的條款，有時甚至能享有對當事人仲裁策略的決定權。從被資助對象上來看，實踐中絕大多數(shù)受資助者都是申請人，僅有RSM Production Corporation v Gren ada [ICSID Case No ARB/05/14]，Philips Morris v Uruguay [ICSID Case No ARB/10/7]等少數(shù)幾個案例中被申請人獲得了資助。

二、第三方資助與仲裁員的利益沖突

國際仲裁中仲裁員的公正性和獨立性是幾大基本原則之一。依Lew， Mistelis， Kr€鰈l所著《比較國際商事仲裁》一書中的觀點，所謂公正性，是指仲裁員不應當給一方特權，也不應在主觀上對爭端問題有任何預判。所謂獨立性，則是仲裁員應當保持客觀上的獨立性，避免與當事人間可能影響自身獨立判斷的關系。第三方資助的存在可能會影響到仲裁員的公正性和獨立性，進而影響仲裁裁決的承認和執(zhí)行。尤其當仲裁員并不知曉第三方資助者的存在時，其往往處于尷尬境地。一方面不能直接否定仲裁員的資格挑戰(zhàn)其地位，另一方面又不能忽視其可能造成的影響。

作為被廣泛使用的沖突指引規(guī)則，2014年版的《IBA國際仲裁利益沖突指引規(guī)則》（IBA規(guī)則）第一次對第三方資助問題進行了規(guī)定。其在一般規(guī)則6 （b）中規(guī)定了如果第三方資助者及保險人與仲裁裁決存在直接經(jīng)濟利益，即被視為影響到仲裁員公正性獨立性的情況。新加坡國際仲裁中心和國際商會《應用指南》中涉及仲裁員的利益沖突披露的規(guī)定，也仿效了IBA規(guī)則的上述規(guī)定。但除了上述幾個條文，目前國際仲裁主流規(guī)則并無直接關于第三方資助沖突的規(guī)定，因此下文的利益沖突分類也主要基于現(xiàn)有規(guī)則進行。

第三方資助中的存在的利益沖突主要有如下幾類：

第一種是仲裁員和第三方資助者存在著直接利益關系。例如仲裁員是第三方資助者團隊顧問，就職于第三方資助企業(yè)等。IBA規(guī)則可放棄紅色清單中第2.2條中規(guī)定，仲裁員在與所涉爭議存在直接或者間接的利益時，除非當事人知悉該情形并明確約定放棄異議權，仲裁員應被挑戰(zhàn)。在橙色清單第3.5.1條中，同樣規(guī)定了仲裁員直接或間接持有當事一方或當事一方的關聯(lián)機構的股票，且因其公開列明的數(shù)量或票面價值構成實質性持有。這也符合學界主流觀點，只要仲裁員與仲裁裁決的結果存在直接利益關系，仲裁員就應當回避，喪失繼續(xù)擔任仲裁員的資格。持有股票被列入橙色清單，也可見其利益關系的重要性。

第二種情況，是仲裁員工作的律師事務所與第三方資助者存在著直接利害關系。一種情況是受第三方資助的當事人選任的仲裁員，曾經(jīng)擔任過另案中同一第三方資助者資助的當事人的律師。在此情況下，同一資助者將多次間接支付報酬給仲裁員，因而會導致對仲裁員獨立性和公正性的合理懷疑。IBA規(guī)則橙色清單第2.3.6條規(guī)定的仲裁員供職律師事務所目前與當事一方或其關聯(lián)機構具有實質性的商業(yè)關系的情況可能適用。endprint

第三種情況，是同一個律所不同律師的不同客戶被同一資助者資助。IBA規(guī)則橙色清單第3.1.4條規(guī)定，“如仲裁員供職律師事務所在過去三年內(nèi)就與爭議無關的事項為當事一方或其關聯(lián)機構提供過服務，但該仲裁員未參與其中”。一般認為，這種情況會導致過于密切的聯(lián)系，因而有利益沖突的可能。在Liverpool Trust[[2002] 4 All ER 950]案中，英國法院認為當一個出庭大律師任命另外一個出庭大律師做代理人，并且他們是很好朋友的時候，應當認定兩者間存在影響獨立性和公正性的合理懷疑。但司法實踐中也有不同觀點，如在Laker Airways[[1999] 2 LLR 45]案中，英國法院認為不可僅因不同的律師來源于同一個辦公室（chamber）就認定存在對其獨立性和公正性的合理懷疑。按Bogart教授的說法，資助者和仲裁員供職律所之間的聯(lián)系不能直接認定構成合理懷疑，因其不屬于IBA規(guī)則中“關聯(lián)機構”的定義范圍。但Laurent教授和Bonnan教授不這么認為，因為權威法律詞典中，關聯(lián)機構被定義為“對另一個企業(yè)通過股權或其他方式施行控制的企業(yè)”，而第三方資助者顯然能夠在某些情況下實施對企業(yè)的控制。

第四種情況，是反復聘任。即受同一第三方資助者資助的不同當事人，選任同一仲裁員審理案件。在IBA規(guī)則橙色清單第3.1.3條中，明確要求仲裁員不得在過去三年內(nèi)被一方當事人或其關聯(lián)機構指定兩次或兩次以上。如前所述，第三方資助者往往由于資金優(yōu)勢，在資助合同談判中占據(jù)主導權，有事甚至能夠約定由其訴訟策略，因此可否視為當事人或關聯(lián)機構作出的選任仲裁員的行為，進而構成反復聘任的情況，往往成為爭議焦點。

除上述情況外，還有其他的特殊情形。如Laurent教授和Bonnan教授假設的情況：仲裁條款中要求雙方選擇的仲裁員的國籍不同于當事人，但在程序開始后一方當事人卻發(fā)現(xiàn)另一方當事人的第三方資助者與仲裁員擁有同一國籍。這類問題本質上是依舊是如何確定當事人與第三方資助者間聯(lián)系的問題。

三、建議

筆者認為，為解決上述第三方資助利益沖突中存在的諸多模糊，需從仲裁規(guī)則、仲裁員、當事人和仲裁機構四方面入手。

第一，仲裁規(guī)則應當設定好各方權利義務，使之更具執(zhí)行性。諸如“關聯(lián)機構”、“直接經(jīng)濟聯(lián)系”等含義模糊的詞應有清晰界定。筆者認為由于第三方資助企業(yè)擁有的結構性控制力，有必要將第三方資助者納入“關聯(lián)機構”的范圍。對于仲裁獲勝后能夠直接從裁決執(zhí)行中獲取回報的，也應當界定為“直接”經(jīng)濟利益。盡可能多的囊括有利于避免潛在沖突。

第二，對仲裁員而言，應盡可能披露第三方資助信息?，F(xiàn)有主流仲裁規(guī)則都規(guī)定了仲裁員的披露義務，但沒有涉及第三方資助的規(guī)定。各仲裁機構在制定本機構仲裁規(guī)則時應在闡明第三方資助定義的基礎上，將仲裁員的披露義務擴大到潛在關聯(lián)第三方資助者。

第三，對當事人，應當鼓勵其披露第三方資助信息。一種可行的做法是，仲裁機構在規(guī)則中闡明其收到的披露信息僅局限于仲裁機構內(nèi)，即仲裁機構允諾自身保密義務。同時，限定披露的用途，例如僅用于判斷仲裁員獨立性，而不適用于其他事項（例如費用擔保問題），以此打消當事人信息披露造成不必要商業(yè)負擔的顧慮，激勵主動披露。

第四，對于仲裁機構而言，仲裁機構應當主動審查仲裁員與第三方資助者是否存在利益沖突。此種做法雖然在仲裁程序初期會增加少量花費，甚至略微延長程序時間，但能規(guī)避仲裁庭做出裁決不被承認和執(zhí)行的風險，這對雙方而言都是一個更好的選擇。

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