文◎馮昌波**

［基本案情及訴訟過程］

2015年3月至11月期間，犯罪嫌疑人王某甲結(jié)伙徐某、肖某等人注冊成立廣州興燦貿(mào)易有限公司，招聘犯罪嫌疑人黎某某、王某乙、陳某某、林某某等充當組長，雷某、鄧某某、鄒某某等30余名犯罪嫌疑人充當話務(wù)員，非法購買公民個人身份信息，利用電話銷售軟件撥打受害人電話，按照公司內(nèi)部統(tǒng)一的“話術(shù)”向客戶推銷所謂壯陽、豐胸、減肥等保健品。“話術(shù)”內(nèi)容包括讓話務(wù)員冒充保健品效果指導中心助理、主任、科長、總監(jiān)等專業(yè)身份，虛構(gòu)“購買的保健品需要在指導老師指導下服用才有效”、“客戶身體有毒素需要排毒”、“購買進口配方”等事實，向受害人高價［1］推銷“保健品”。經(jīng)查證，話務(wù)員雷某等人推銷的保健品多為廉價保健產(chǎn)品，甚至是“三無”產(chǎn)品。另查，2015年3月至11月期間，該公司購物系統(tǒng)內(nèi)記載的銷售訂單記錄受害人達1萬余人，其中“銷售”數(shù)額1萬元以上的172人，總“銷售”金額達1000余萬。

2015年11月17日，犯罪嫌疑人雷某等30余名犯罪嫌疑人被桐鄉(xiāng)市公安機關(guān)抓獲歸案。2016年9月30日，桐鄉(xiāng)市人民檢察院以詐騙罪對犯罪嫌疑人雷某等30余名話務(wù)員提起公訴。2016年12月19日，桐鄉(xiāng)市人民法院一審以詐騙罪判處雷某某等30余名被告人有期徒刑1-3年不等，對符合緩刑條件的適用緩刑，并處罰金。一審判決后，被告人雷某等人不服，向嘉興市中級人民法院提起上訴。2017年4月10日，嘉興市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

［爭議焦點］

對于本案中主犯王某及組長等人認定為詐騙罪無太大爭議，但對于本案中公司聘任的話務(wù)員雷某等人利用“話術(shù)”推銷行為是否構(gòu)成詐騙，有四種觀點。

第一種觀點認為話務(wù)員雷某等人的行為不應(yīng)當認定為犯罪。該公司銷售模式為公司老板所指定，產(chǎn)品是否具有真實療效話務(wù)員雷某等人并不知曉，話務(wù)員雷某等人僅根據(jù)上級指令按照“話術(shù)”推銷，不具有刑法上的非法占有他人財產(chǎn)的故意，也沒有銷售偽劣產(chǎn)品的故意，是銷售行為不是犯罪行為。

第二種觀點認為話務(wù)員雷某等人具有詐騙的主觀故意，應(yīng)認定為詐騙共犯?！霸捫g(shù)”中記載的推銷技巧中含有大量虛構(gòu)事實內(nèi)容，話務(wù)員雷某等人對“話術(shù)”內(nèi)容具備一定認知度，仍積極使用“話術(shù)”推銷誘導被害人主動交付財物。話務(wù)員雷某等人并無銷售產(chǎn)品的真實意圖，而是看人定價、不擇手段的非法占有故意，這種“話術(shù)”推銷是一種典型的以銷售為幌子的交易型詐騙。

第三種觀點認為本案話務(wù)員雷某等人屬于銷售假冒偽劣產(chǎn)品行為。話務(wù)員雷某等人采用虛構(gòu)助理、主任身份將沒有療效的“三無”產(chǎn)品推銷出去，是一種違反經(jīng)濟管理法規(guī)，擾亂經(jīng)濟秩序的行為，而不存在非法占有的故意。因此其銷售數(shù)額只要達到數(shù)額較大的定罪量刑標準，則應(yīng)以銷售假冒偽劣產(chǎn)品定罪處罰。

第四種觀點認為本案中話務(wù)員雷某等人的行為同時具備民事欺詐、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成想象競合犯，應(yīng)擇一重罪也就是詐騙罪定罪處罰。

［裁判理由之法理評析］

筆者贊同第四種觀點。第一種觀點割斷了話務(wù)員雷某等人與公司老板王某等人的主觀聯(lián)系，將話務(wù)員雷某等人僅看成是機械化的犯罪工具，沒有看到公司老板王某等人提供的“話術(shù)”與話務(wù)員雷某等人形成了犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。第二種觀點雖看到話務(wù)員雷某等人主觀故意和主觀惡性是通過“話術(shù)”內(nèi)容來體現(xiàn)，但忽略了話務(wù)員雷某等人在推銷過程中對銷售偽劣產(chǎn)品的放任心態(tài)。話務(wù)員雷某等人不僅是具有詐騙故意，還具有銷售偽劣產(chǎn)品的故意，構(gòu)成兩種犯罪的想象競合。第三種觀點也是僅認識到偽劣產(chǎn)品的主觀故意，放任了話務(wù)員雷某等人的詐騙故意。

本案中三名公司老板王某等人與話務(wù)員雷某等人的責任區(qū)別在于：股東屬于犯意決策者，話務(wù)員雷某等人則是執(zhí)行者。執(zhí)行者在執(zhí)行決策的過程中，客觀行為造成被害人財產(chǎn)的侵害這點事實是清楚的，區(qū)分關(guān)鍵在于主觀認識程度。有觀點認為：“行為人交付標的物的價值與行為人實際承諾的價值差距的大小，所交付的產(chǎn)品是否具有同種產(chǎn)品的一般功能和使用價值是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵。”［2］筆者認為，對于本案來說，話務(wù)員雷某等人采用“話術(shù)”推銷，完全忽略產(chǎn)品的使用價值情況下，對交付標的物使用價值的考察不具備決定意義，僅具有參考意義。即便行為人交付的產(chǎn)品具備使用價值，使用“話術(shù)”推銷的行為仍有可能被追究刑事責任。例如，本案中“話術(shù)”以虛構(gòu)被害人身體內(nèi)有毒素要得癌癥等恐嚇方式引誘被害人高價購買并不需要的減肥產(chǎn)品，即使該產(chǎn)品真具備減肥功效，仍應(yīng)認定為詐騙行為。對于本案來說，考察話務(wù)員雷某等人利用話術(shù)推銷過程中主觀上是非法占有故意還是銷售偽劣產(chǎn)品抑或僅僅是民事欺詐，可以通過以下三點加以綜合認定：（1）話務(wù)員雷某等人是否具有真實交易意圖；（2）話務(wù)員雷某等人推銷時隱瞞和夸大的事實是核心事實還是次要事實；（3）話務(wù)員雷某等人對公司提供的用于推銷的“話術(shù)”內(nèi)容認知度。

（一）話務(wù)員雷某等人并無真實交易意圖

真實交易必須是公平對等，交易雙方掌握的核心信息應(yīng)對等透明，均應(yīng)具備對等給付意圖和能力。真實交易意圖應(yīng)該意味著推銷是買賣雙方均受益的公平交易活動，也就是應(yīng)該存在雙方價值的“對待給付”。筆者認為，瑕疵交易包括民事瑕疵和刑事瑕疵。民事瑕疵如不可抗力造成的延遲交貨、交付錯誤、質(zhì)量瑕疵等，一般來說民事瑕疵交易雙方可通過協(xié)商退換等方式予以和解，也可以通過民事訴訟程序解決。刑事瑕疵則主要考慮交易人主觀惡性，如惡意隱瞞欺騙銷售。包括銷售假冒偽劣產(chǎn)品如以假亂真、摻假、以不合格產(chǎn)品代替合格產(chǎn)品等，也包括以交易為幌子的詐騙，如根本沒有交易目的而以虛構(gòu)交易為幌子進行的詐騙。銷售假冒偽劣產(chǎn)品本質(zhì)上仍是一種瑕疵交易，也具備真實的交易意圖，本質(zhì)上仍可看成是經(jīng)營行為。銷售假冒偽劣產(chǎn)品是通過非法經(jīng)營牟取非法利益，本質(zhì)上既具有交易意圖，又具有非法牟利的主觀故意。詐騙則純粹為非法占有故意，并無真實交易意圖。在詐騙罪中行為人對其“產(chǎn)品”并沒有一個比較穩(wěn)定的價格規(guī)定，而是往往通過欺騙手段讓被害人信以為真，在陷入認識錯誤后盡可能多的向自己處分財物。［3］

具體到本案中，本案中的話務(wù)員雷某等人不具備真實的交易意圖。從案情描述可以看出，公司并不具備真實的保健產(chǎn)品專業(yè)知識和真實有效的保健品銷售資質(zhì)，其所謂的銷售只是在提前非法獲取了公民信息之后，在與被害人信息嚴重不對稱的情況下，將毫無實際功效價值的保健品，利用“話術(shù)”向被害人高價推銷。公司并不具備對等給付的誠意，更多的是一種不擇手段層層推進的欺詐型詐騙。如前所述，公司意圖并不完全等同于話務(wù)員雷某等人意圖。話務(wù)員雷某等人意圖主要通過其操作“話術(shù)”執(zhí)行公司決策的行為來體現(xiàn)。話務(wù)員雷某等人在執(zhí)行公司決策時也僅關(guān)心銷售業(yè)績，對產(chǎn)品本身的認識不甚明確，多數(shù)話務(wù)員根本沒有見過產(chǎn)品本身，產(chǎn)品本身是否具備功效及是否具備相應(yīng)的保健價值話務(wù)員雷某等人不甚了解，自由定價甚至看人定價。銷售偽劣產(chǎn)品本質(zhì)上仍是一種經(jīng)營行為，是通過以次充好的方式非法經(jīng)營來獲取非法利益，而本案中保健品多數(shù)為毫無價值的“三無”產(chǎn)品，在話務(wù)員雷某等人利用“話術(shù)”以推銷保健品名義開始到最后層層遞進，以虛構(gòu)事實、恐嚇被害人等手段誘騙被害人高價“購買”的過程中，交易的意圖逐漸被淡化至詐騙，完成了交易意圖“從有到無”質(zhì)的轉(zhuǎn)變。

（二）話務(wù)員雷某等人推銷時隱瞞和夸大的事實是核心事實

考察本案中話務(wù)員雷某等人是否具備詐騙故意還是銷售假冒產(chǎn)品，要看話務(wù)員雷某等人在推銷過程中虛構(gòu)的事實是主要事實還是次要事實，是影響交易目的根本事實還是細枝末節(jié)的夸大其詞。銷售假冒偽劣產(chǎn)品通常會夸大產(chǎn)品實際質(zhì)量、功效等；詐騙則是為逃避法律的制裁，在虛構(gòu)產(chǎn)品本身功效、產(chǎn)地來源的同時，常常使用虛假的身份，虛假的證件，甚至編造假姓名、假地址等，其目的是在得逞后不受法律的追究。同時為了確保被害人購買意愿，不擇手段，看人定價，隱瞞客戶信息來源、虛構(gòu)客戶身體情況等方式誘騙購買。銷售假冒偽劣產(chǎn)品的主體一般具有合法的民事主體資格，推銷的產(chǎn)品有瑕疵但并不影響其主體功能。欺詐型銷售主要是通過降低產(chǎn)品質(zhì)量、提供有瑕疵的產(chǎn)品來獲取短期非法利益。

本案話務(wù)員雷某等人虛構(gòu)或隱瞞的事實包括：（1）隱瞞其非法獲取客戶資料后向其推銷的事實；（2）話務(wù)員雷某等人虛構(gòu)某效果中心助理、主任、總監(jiān)等身份事實；（3）話務(wù)員雷某等人隱瞞了對產(chǎn)品并不了解，甚至沒有看到過實物這一事實；（4）虛構(gòu)和夸大客戶身體毛?。唬?）隱瞞其不具備專業(yè)知識僅依靠“話術(shù)”技巧向被害人推銷的事實。以上事實表明，與銷售假冒偽劣產(chǎn)品或民事欺詐相比，銷售假冒偽劣產(chǎn)品虛構(gòu)或夸大的僅是產(chǎn)品本身的療效，而本案“話術(shù)”中虛構(gòu)夸大的是綜合的、關(guān)鍵的事實，屬于影響交易成功的核心事實，已經(jīng)完全超出提供瑕疵產(chǎn)品等銷售假冒偽劣產(chǎn)品范疇，故本案中話務(wù)員雷某等人的行為應(yīng)認定為詐騙行為。

（三）話務(wù)員雷某等人對公司提供的用于推銷的“話術(shù)”內(nèi)容認知度

交易型詐騙犯罪分子為了逃避打擊，在犯意授意路徑上選擇模糊化。話務(wù)員雷某等人到案后均辯稱其是在接受公司指派，嚴格按照“話術(shù)”記載的技巧向客戶推銷，主觀認識上辯稱是一種推銷手段?！霸捫g(shù)”是認識公司和員工意圖是否一致并產(chǎn)生統(tǒng)一行動的橋梁?？疾臁霸捫g(shù)”內(nèi)容可以看出公司目的是不擇手段、看人定價、以“銷售保健品”為幌子實施詐騙。該興燦公司成立時注冊的法人代表查無此人，收入全部轉(zhuǎn)入個人賬戶等“皮包公司”，可以看出該公司經(jīng)營的非正規(guī)性。話務(wù)員雷某等人對公司提供的“話術(shù)”內(nèi)容中詐騙方法具備明知故意且嚴格按照“話術(shù)”進行所謂推銷，實質(zhì)上是接受公司指派進行的詐騙犯罪。公司提供的“話術(shù)”是主要詐騙方法手段的來源，話務(wù)員雷某等人通過“話術(shù)”與公司詐騙目的之間達成一致，是公司詐騙意志的實施者。話務(wù)員雷某等人作為成年人，本身具備自主認知能力，能認識或者應(yīng)當認識到到根據(jù)“話術(shù)”內(nèi)容進行的推銷，可能造成被害人上當受騙的結(jié)果，仍接受該指派按照公司要求撥打電話進行“話術(shù)”推銷，對“話術(shù)”產(chǎn)生的詐騙危害結(jié)果主觀上是一種積極追求的心態(tài)。

第二種觀點的理論基礎(chǔ)是認為 “民事欺詐與刑事詐騙屬于兩種性質(zhì)不同的行為，不可能同時存在于一個案例中。作為民事欺詐在刑法上表現(xiàn)之一的銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪，也不可能與詐騙罪同時構(gòu)成?！保?］但從本案話務(wù)員雷某等人的行為中可以看出，其為了達到推銷目的，所使用的手段是多種多樣的，并不局限于使用單一的推銷或民事欺詐手段，而是混雜了多種手段，虛構(gòu)了諸多事實層層推進而實施詐騙。話務(wù)員雷某等人在執(zhí)行公司決策時必須綜合運用民事欺詐、銷售假冒偽劣產(chǎn)品、虛構(gòu)事實實施詐騙等多種手段。如冒用某產(chǎn)品效果中心工作人員能夠成功將產(chǎn)品推銷出去，就不必進一步使用虛構(gòu)客戶身體內(nèi)存在毒素等其他嚴重問題的手段。如客戶仍有疑慮，則采取虛構(gòu)將照片拿到專業(yè)機構(gòu)進行檢測等手段。這些手段綜合利用了推銷、民事欺詐直至詐騙等手段。

事實上從正常推銷到民事欺詐再到詐騙，也是伴隨著量變到質(zhì)變的過程。話務(wù)員雷某等人被招聘進入公司后，交易目的逐步被淡化，逐步背離了交易的本質(zhì)，也就是雙方獲得對等交換價值。話務(wù)員雷某等人打電話推銷時并不關(guān)注自身產(chǎn)品質(zhì)量功效，而是想辦法讓客戶意識到根本不存在的問題，如“需要在主任的指導下服用”、“身體有毒素需要排毒”等。話務(wù)員雷某等人開始是抱著招聘進入公司從事推銷工作心態(tài)，但到后來所使用的各種“話術(shù)”推銷手段完全背離了正常推銷的范疇，進入到民事欺詐直至詐騙的領(lǐng)域，他們對“話術(shù)”可能帶來的致被害人遭受財產(chǎn)損失的結(jié)果是放任的，只追求公司利益最大化，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

本案特殊之處在于犯罪分子在實施詐騙過程中綜合運用民事欺詐、銷售假冒偽劣產(chǎn)品、詐騙等多種手段，并融入現(xiàn)代電信技術(shù)，通過非法獲取公民個人信息，撥打詐騙電話對不特定多數(shù)人實施電信詐騙，增加了取證和定性的難度。首先，詐騙組織內(nèi)部分工協(xié)作，詐騙鏈連環(huán)相扣。有非法提供公民個人信息的利益鏈條，將數(shù)據(jù)提供給詐騙犯罪分子，再由其通過專業(yè)電話銷售軟件系統(tǒng)分配給各業(yè)務(wù)組組長，再由組長分配給話務(wù)員雷某等人。詐騙成功后又由專業(yè)取款人進行取款后分賬。以小組為單位，相互配合冒充身份進行推銷詐騙。每個環(huán)節(jié)和因素對詐騙成功均起到不可或缺的作用，證據(jù)鏈條缺少任何一環(huán)都會對定罪量刑帶來困難。其次，犯罪分子選擇利用諸如壯陽、豐胸等涉及個人隱私的保健品銷售作為幌子，利用被害人羞恥于向公安機關(guān)報案的心理，使查證時間具有滯后性，取證難度大。最后，犯罪集團內(nèi)部主觀目的、作用大小因分工不同而出現(xiàn)重疊交叉難以區(qū)分。集團化運作公司化管理的模式使得詐騙意圖傳遞從股東到小組長再到普通話務(wù)員雷某等人，詐騙意圖在逐級傳遞過程中有減弱趨勢。推銷和詐騙手段相互糅雜，層層推進，以推銷為名義，以交易為幌子，增加了對每個參與者在主觀上是詐騙還是交易推銷的認定難度，在定罪上極易與民事欺詐型推銷或生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品犯罪相混。

針對本案類似的電話推銷類交易型電信詐騙，筆者認為，還應(yīng)綜合考察話務(wù)員在該公司工作時間長短、對“話術(shù)”運用的熟練程度、撥打詐騙電話時間、次數(shù)、“業(yè)績”數(shù)額情況等，根據(jù)其在詐騙過程中作用大小綜合認定每個參與者的刑事責任。對于純粹以獲取勞動報酬為目的，應(yīng)聘到公司從業(yè)時間較短，未充分接觸到“話術(shù)”內(nèi)容，沒有撥打詐騙電話記錄的話務(wù)員，應(yīng)按照情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪予以無罪化處理；對于已經(jīng)經(jīng)過“話術(shù)”培訓，已經(jīng)分配到客戶資料且開始撥打詐騙電話、詐騙未遂，但撥打次數(shù)符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于詐騙犯罪刑事案件司法解釋》規(guī)定的500次以上的，應(yīng)當以詐騙罪未遂予以認定處理；對于從業(yè)時間較長，已經(jīng)獲得“業(yè)績”提成的話務(wù)員，應(yīng)按照其在職期間參與的詐騙數(shù)額予以認定，同時結(jié)合其作用大小、分成多少綜合認定其應(yīng)承擔主要或次要責任。對于在推銷過程中積極參與并撥打詐騙電話而又未達到刑事立案標準的推銷人員，也應(yīng)按照《治安管理處罰法》對其予以行政處罰。

注釋：

［1］多數(shù)產(chǎn)品均為三無產(chǎn)品，部分為常規(guī)保健品，但被冠以“神藥”以超出市場價數(shù)十倍的價格賣給被害人。

［2］張海燕：《論銷售偽劣產(chǎn)品罪與詐騙罪的界限》，黑龍江大學2013年碩士畢業(yè)論文，第9頁。

［3］張琳、周治成：《以銷售為幌子的詐騙罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)分》，載《中國檢察官》2012年第1期。

［4］吳加明：《交易型詐騙與銷售偽劣產(chǎn)品罪之界分——以上海市首例“電話購物詐騙案”為例》，載《中國檢察官》2012年第4期（經(jīng)典案例）。