李 琛

內(nèi)容提要：文章以商標法目的觀、商標注冊觀、商標價值觀、馳名商標觀為例，梳理了改革開放四十年來中國商標法制觀的變遷，揭示了這一變遷是一個向商標保護的本旨回歸的過程，歷史后面的邏輯則是市場經(jīng)濟的發(fā)展。這段觀念史的梳理不僅有益于商標法制的未來發(fā)展，對于反思整個國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略也具有啟示意義。

改革開放四十年來，中國知識產(chǎn)權(quán)制度在整體上都隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展不斷完善、修正。但是細加考察，中國商標法制的完善之路與著作權(quán)法、專利法等其他知識產(chǎn)權(quán)制度相比，有一個重大的區(qū)別：商標法制的完善主要不是為了應(yīng)對技術(shù)和市場的發(fā)展“求新求變”，而是逐漸澄清對商標功能的誤解之后“還原歸真”。因此，要回顧改革開放以來中國商標法制的歷史，比法律文件或法律事件的整理更有價值的，當屬對商標觀念變遷的梳理。中國商標保護曾經(jīng)走過的彎路——例如誘導(dǎo)出嚴重的“符號圈地”現(xiàn)象和馳名商標制度的異化等，無一不是在觀念上誤讀商標功能的結(jié)果。而商標法制觀念從誤區(qū)到正源，也是從背離市場規(guī)律到遵循市場規(guī)律的歷程。因此，梳理中國商標法制觀念史，不僅有助于更深刻地把握具體制度變遷背后的邏輯，也可提供一個說明知識產(chǎn)權(quán)與市場經(jīng)濟之間內(nèi)在聯(lián)系的好模型。

本文選擇了四個主要的商標法觀念作為研究線索：1.商標法目的觀，即如何看待商標法的目的；2.商標注冊觀，即如何看待商標注冊的法律效力；3.商標價值觀，即如何看待商標的價值來源；4.馳名商標觀，即如何看待馳名商標保護的法律性質(zhì)。這些觀念之間不是彼此孤立的，而是有著內(nèi)在的聯(lián)系，其實都可以統(tǒng)歸于“商標的本質(zhì)觀”。但是以上四個觀念涉及的制度又各有側(cè)重，分開梳理可以更全面地展現(xiàn)與闡釋商標法觀念對具體制度的影響。

一、商標法目的觀的變遷

新中國的第一部商標法頒布于1982年，在解讀該法的目的定位之前，需簡要介紹改革開放之前的商標觀念，因為社會觀念是有連續(xù)性的，不能橫空出世。1957年之后，商標權(quán)被當作“資產(chǎn)階級法權(quán)”受到批判①董葆霖著：《商標法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第263頁。，商標法的目的不是保護商標權(quán)，而是對商品質(zhì)量進行監(jiān)督管理。這一點很鮮明地體現(xiàn)在1963年國務(wù)院制定的《商標管理條例》中。該《條例》把“商標”定義為“代表商品一定質(zhì)量的標志”，其目的條款（第1條）規(guī)定，為了加強商標的管理，促使企業(yè)保證和提高產(chǎn)品質(zhì)量，制定本條例。與1950年《商標注冊暫行條例》相比，1963年《商標管理條例》已經(jīng)完全摒棄了“權(quán)利法”的立場?！渡虡俗詴盒袟l例》的目的條款（第1條）是，“為保障一般工商業(yè)專用商標的專用權(quán)，制定本條例?！?/p>

因此，在1982年《商標法》起草過程中，爭議很大的一個問題就是“商標法的目的究竟是不是保護商標專用權(quán)”。②董葆霖：《商標法律詳解》,中國工商出版社2004年版，第266頁。根據(jù)時任國家工商行政管理總局局長任中林所作的關(guān)于1982年《商標法》草案的說明，“黨的十一屆三中全會以來，隨著調(diào)整、改革、整頓、提高方針的貫徹，企業(yè)自主權(quán)的擴大，許多企業(yè)對注冊商標的專用權(quán)日益重視，要求給予法律保護……因此，我們在商標法草案中把保護商標專用權(quán)提到了重要位置?！?982年《商標法》的目的條款表述為：“為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。”

把“保護商標專用權(quán)”確認為商標法的目標，是1982年《商標法》的重大進步，反映出改革開放之后中國商標法制開始回歸本旨。除了目的條款之外，其他一些具體規(guī)則也反映了立法觀念的轉(zhuǎn)變，最重要的當屬取消了強制注冊制度。既然商標是權(quán)利的對象，自無“強制獲得權(quán)利”的正當性。但需要注意的是，社會觀念的轉(zhuǎn)變是一個漸進的過程，1982年《商標法》并未完全剔除質(zhì)量管理法的色彩。在目的條款的表述中，“為了加強商標管理”先于“保護商標專用權(quán)”；保留了“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊”的規(guī)定；把使用注冊商標的商品“粗制濫造，以次充好”作為注冊商標撤銷的事由（第31條）。在此后的幾次修訂中，1982年《商標法》的目的條款基本上被沿用，只有2001年《商標法》③嚴格說來，應(yīng)當是1982年《商標法》的2001年修正案，簡稱為2001年《商標法》，以下對其他年份的修正案也采類似簡稱。把“促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展”改為“促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。即使在最新的2013年《商標法》中，“加強商標管理”依然居于“保護商標專用權(quán)”之前。對這種表述的沿用現(xiàn)象可以有兩種解釋：1.表明“管理法”的觀念依然留存于商標法制；2.也可能僅僅是一種語言繼承。無論如何，必須承認的是，通過商標法具體規(guī)則的變化可以看出，“管理法”的色彩是逐漸淡化的。例如，1982年《商標法》第6條規(guī)定，商標使用人應(yīng)當對其使用商標的商品質(zhì)量負責。各級工商行政管理部門應(yīng)當通過商標管理，監(jiān)督商品質(zhì)量，制止欺騙消費者的行為。在2001年《商標法》中，刪除了“監(jiān)督商品質(zhì)量”，這在認識上是一個很大的進步。商標的主要功能是標示商品或服務(wù)來源，如果來源標示是真實的，消費者會拒絕再次購買質(zhì)量不佳的商品或服務(wù)，以此達到激勵市場良性競爭的效果。附有商標的商品并不意味著就是優(yōu)質(zhì)商品，因此，借助商標直接監(jiān)督商品質(zhì)量，混淆了商標法與產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法之間的功能。同理，一直沿用至2001年《商標法》的“把粗制濫造、以次充好作為商標撤銷事由”的規(guī)定，也是不合邏輯的。商標注冊與商品質(zhì)量之間沒有必然聯(lián)系，并且對于消費者而言，劣質(zhì)商品上貼附商標比不知出處要好，更有利于消費者避開劣質(zhì)商品。在2013年《商標法》中，2001年《商標法》的第45條被刪除，“商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的”情形不再作為撤銷商標的事由。

可以看出，中國商標法目的觀的變遷歷程是從管理法到權(quán)利法、從直接規(guī)范商品質(zhì)量到間接引導(dǎo)商品質(zhì)量，本不屬于商標法的功能被逐漸剔除。

二、商標注冊觀的變遷

如前所述，1982年《商標法》并未完全消除管理法的思路，商標注冊在很大程度上被視為便于管理的措施。任中林局長關(guān)于1982年《商標法》草案的說明指出：“今年，主要通過宣傳教育，促使商標使用人根據(jù)專用的需要，自動提出申請注冊，以取得商標專用權(quán)。……商標法草案不但對保護商標專用權(quán)和制止商標侵權(quán)有明確規(guī)定，同時對未注冊商標的使用也作了規(guī)定，商標管理不是放松了，而是加強了……”而對于未注冊商標，除了規(guī)定“使用管理”條款（第34條）外，該法幾乎未提供任何保護?？梢姡诋敃r的立法者觀念中，雖然注冊不是強制的，但注冊是更利于管理、有必要通過“宣傳教育”鼓勵的行為，至于商標實際使用產(chǎn)生的利益，立法者無意顧及。

相應(yīng)地，在2001年修正之前，《商標法》對注冊程序的建構(gòu)，是以行政權(quán)為中心的。商標評審委員會的決定是終局性的，無須再經(jīng)司法審查。由于這種做法不符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》關(guān)于“行政終局決定須經(jīng)司法或準司法審查”的要求，2001年《商標法》規(guī)定，對商標評審委員會的終局決定不服的，可以向法院起訴。盡管這種改革反映出商標權(quán)的私權(quán)屬性進一步得到確認，但認為“商標注冊是行政授權(quán)”的觀念依然流行。例如，在2017年最高人民法院的司法解釋中，依然采用了《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的表述。

在理論上，商標注冊的性質(zhì)屬于權(quán)利的公示。由于權(quán)利的公示能夠增加權(quán)利的穩(wěn)定性和交易安全、減少利益的沖突，法律鼓勵公示，對于已公示的利益給予更嚴格的保護。但商標權(quán)的真正基礎(chǔ)并非來自注冊，更不是來自國家的授予。在授權(quán)觀的影響下，商標注冊的效力被一度神化，似乎只要注冊就等于被“欽定圈點”，其地位不可撼動。注冊效力的神化，加上市場利益的驅(qū)動，使我國在2000年左右開始出現(xiàn)被學(xué)者稱為“符號圈地”的現(xiàn)象。④參見李?。骸渡虡藱?quán)救濟與符號圈地》，載《河南社會科學(xué)》2006年第1期。“符號圈地”的突出表現(xiàn)有三種：

1.囤積商標。大量的商標申請人非以商業(yè)使用為目的而注冊，只是為了投機轉(zhuǎn)售。有些地方甚至出現(xiàn)了“商標超市”，待沽的大多數(shù)商標都是專為出售而注冊的，從未與商品或服務(wù)真正結(jié)合。為了取巧以謀高價，囤積者的注冊行為往往有明顯的違反誠實信用原則之處。例如，在北京申辦2008年奧運會成功之后，溫州某商標超市標價最高的是“CZ008”商標，影射“中國2008”，開價2008萬元。在同一超市中，還有攀附“ESPRIT”“夢特嬌”“香奈兒”“達芙妮”等知名商標的“ESAEPS”“MONDEFIT”“香蜜兒”、“達爽妮”。⑤參見《首家商標超市開張!標價最高2008萬》，載 http://finance.sina.com.cn/roll/20040924/09121046766.shtml， 最后訪問日期：2018年8月30日。由于2001年之前只允許外國自然人申請注冊商標，2001年《商標法》為了消除“超國民待遇”，把申請主體的范圍由1993年法中的“企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者”修改為“自然人、法人或者其他組織”，這一初衷良好的修改，在客觀上助長了大量的以投機為目的的自然人注冊行為。

2.壟斷商標的第一含義。注冊神化誘導(dǎo)出的第二類行為，是故意注冊具有第一含義的詞匯，然后主張他人對第一含義的使用構(gòu)成侵權(quán)。這一現(xiàn)象與當時某些執(zhí)法機關(guān)分不清何為“商標使用”，只是機械地比對商標的符號構(gòu)成有著密切的關(guān)系。例如，廈華電子公司在電視機上注冊了“CHDTV”商標，“HDTV”是“高清晰度電視（High Definition Television）”的英文縮寫。長虹電器公司在電視機的包裝箱上標注了“HDTVready”，以示產(chǎn)品是“高清電視”。2003年，廈華公司向北京、上海、廈門、廣州等多地法院起訴長虹公司侵犯商標權(quán)，并向工商機關(guān)舉報。盡管法院的裁判后來基本上都認定不侵權(quán)，但在南京、福州、哈爾濱等多個城市，帶有“HDTVready”的長虹電視機被工商機關(guān)收繳。⑥參見《廈華起訴長虹商標侵權(quán)案件 法院判決長虹勝訴》，載 http://business.sohu.com/2004/03/10/26/article219372677.shtml ，最后訪問日期：2018年8月30日。

3.惡意注冊他人已使用的商標。在授權(quán)觀的影響下，未注冊商標被理解為“未獲合法授權(quán)”的商標，僅僅是被允許存在而已。在很長一段時間，未注冊商標除了作為管理的對象，其利益保護幾乎被法律無視。1993年，《反不正當競爭法》頒布，從體系化的角度來看，如果商標法以保護注冊商標權(quán)為核心，保護未注冊商標的任務(wù)應(yīng)主要由反不正當競爭法擔當。遺憾的是，反不正當競爭法對商標的保護也限于“假冒他人的注冊商標”。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室的一位工作人員在1994年為最高人民法院舉辦的培訓(xùn)班授課時明確表示：“《反不正當競爭法》第5條第（一）項中講的‘假冒他人的注冊商標’，這里強調(diào)的是注冊商標，對非注冊商標不管”。他舉了個例子：北京有個北冰洋公司，花了一千多萬元做廣告，有個小廠把“北冰洋”搶先注冊了，然后禁止北冰洋公司使用“北冰洋”。顯然，這是典型的惡意注冊，也是典型的不正當競爭行為。該主講人指出，“北冰洋廠想用反不正當競爭法來制止這種行為，實際上反不正當競爭法是不管不注冊商標的……”⑦最高人民法院涉外著作權(quán)司法保護培訓(xùn)班編：《民事審判若干問題的理論與實務(wù)講座》，法律出版社1995年版，第201頁。由此可見當時流行的法律觀念。

一面是對注冊效力的絕對迷信，一面是對實際使用的未注冊商標利益的忽視，為后來愈演愈烈、至今仍為中國商標保護之痛的“搶注”惡疾種下了病因。有調(diào)查顯示，某企業(yè)專門注冊與他人使用的未注冊商標相近似的商標，該企業(yè)聲稱，“一旦拿到商標注冊證，我們就根據(jù)《商標法》第52條的規(guī)定，向工商部門舉報對方侵權(quán)，基本上是一告一個準?！雹嘀茉敚骸渡虡藷岬睦渌伎肌?，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第3期。此處的《商標法》指2001年法。

隨著“符號圈地”現(xiàn)象日益為人詬病，商標注冊觀開始逐漸發(fā)生變化，并體現(xiàn)在持續(xù)的制度改進之中。

首先，“注冊即獲得合法授權(quán)”的觀念被打破。20世紀90年代初，“權(quán)利沖突”和“在先權(quán)利”等概念開始頻繁出現(xiàn)在學(xué)術(shù)論文和法律文件中。⑨在中國知網(wǎng)期刊全文數(shù)據(jù)庫中同時以“權(quán)利沖突”和“商標”為主題詞檢索，可檢索出436條結(jié)果，最早的發(fā)表時間是1994年。例如，1995年原國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于處理商標專用權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)權(quán)利沖突問題的意見》指出，這些權(quán)利的取得，應(yīng)當遵守《民法通則》中的誠實信用原則，不得侵害他人的在先權(quán)利。這表明，商標“獲準注冊”本身不一定意味著商標使用是合法的。2001年《商標法》第31條增加了“申請商標注冊不應(yīng)損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，損害在先權(quán)利也成為撤銷注冊商標的事由。2008年，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，依據(jù)該規(guī)定，原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯著作權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。這意味著使用惡意注冊的商標的行為可以由司法機關(guān)直接認定侵權(quán)，不一定要先行通過行政程序取消注冊的效力。

其次，法學(xué)界逐步接受了“注冊商標的排他效力不及于商標符號第一含義”的觀念，開始區(qū)分“商標使用”與“商標符號的正當使用”。需要說明的是，國家商標局對商標符號的正當使用與侵害商標權(quán)的區(qū)分一直是比較清楚的。早在1989年的一份復(fù)函中，國家商標局就指出：使用“白玫瑰葡萄酒”的名稱不侵犯“白玫瑰”商標的權(quán)利，“白玫瑰葡萄”是一種酒的原料。⑩原國家工商行政管理局商標局《關(guān)于使用酒原料名稱問題的復(fù)函》，1989年10月5日。但地方工商機關(guān)對此問題的認識尚有誤區(qū)。例如，2002年四川省成都市工商局宣布，一些餐館將“麻婆豆腐”作為菜名，侵犯了“陳麻婆”的商標權(quán)，市工商局將進行清查、規(guī)范，并準備處罰4家生產(chǎn)“麻婆豆腐”調(diào)料的廠家，一時引起輿論嘩然。?《注冊商標激起千層浪，“麻婆豆腐”竟然侵權(quán)？》，載《中國青年報》2002年4月6日。因此，商標符號的正當使用有必要在立法中予以明確。2002年《商標法實施條例》第49條規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。此規(guī)定后來被2013年商標法吸收。北京市高級人民法院2006年發(fā)布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》也專門設(shè)置了“正當使用商標標識行為的構(gòu)成要件有哪些”和“哪些行為屬于正當使用商標標識的行為”兩個問答。

最重要的變化是，“商標保護的真正意義是保護標記所附的商業(yè)信譽”的觀念日漸被社會接納。法律開始遏制不以使用為目的的注冊行為以及其他違反誠實信用原則的注冊行為，并加大了對未注冊商標的保護。

在遏制囤積商標方面，原國家工商行政管理總局于2007年發(fā)布了《自然人辦理商標注冊申請注意事項》，規(guī)定“自然人提出商標注冊申請的商品和服務(wù)范圍，應(yīng)以其在營業(yè)執(zhí)照或有關(guān)登記文件核準的經(jīng)營范圍為限，或者以其自營的農(nóng)副產(chǎn)品為限?！?這個規(guī)定在一定程度上限制了投機性注冊。2010年，最高人民法院在《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中指出，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段。在司法實踐中，法院開始把非以真誠使用為目的的囤積性注冊解釋為“擾亂商標注冊”或“不正當占用公共資源”，從而把惡意囤積商標行為認定為“以不正當手段取得注冊”。例如，2011年，自然人劉某在果汁飲料上申請注冊“facebook”，菲絲博克公司提出異議，商標局認為異議不成立，商標評審委員會在復(fù)審程序中認為，鑒于劉某申請注冊前“facebook”在中國的知名程度有限，尚不足以證明劉某注冊的不正當性。在行政訴訟程序中，法院結(jié)合了劉某注冊過“黑人”和“壹加壹”等商標的事實，認定劉某的注冊屬于為轉(zhuǎn)賣牟利而囤積商標的行為，擾亂了正常的商標注冊秩序，構(gòu)成“以不正當手段取得注冊”。?北京市高級人民法院（2016）京行終1630號行政判決書。在2016年國家商標局和商標評審委員會聯(lián)合發(fā)布的《商標審查及審理標準》中，規(guī)定下列情形屬于“以其他不正當手段取得注冊”：（1）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構(gòu)成相同或者近似的；（2）系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構(gòu)成相同或者近似的；（3）系爭商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的；（4）其他可以認定為不正當手段取得注冊的情形。

在未注冊商標的保護方面首先值得注意的是，在立法缺乏明確規(guī)定之時，法院作出了積極探索，用反不正當競爭法中保護“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”條款在事實上起到了保護未注冊商標的效果。所謂“特有”，就是與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，也就是起到了標示商品或服務(wù)來源的作用。這些“名稱、包裝、裝潢”其實本質(zhì)上就是未注冊商標。例如，法院曾經(jīng)認定“美國加州牛肉面大王”是“知名商品的特有名稱”，但有法官在案例評析中又認為，“美國加州牛肉面大王”未獲注冊，所以不是商標。?參見北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》，人民法院出版社1996年版，第250-252頁。這反映出當時實務(wù)界雖然在客觀上對于未注冊商標的保護作了積極探索，但觀念上對“商標”與“注冊”的關(guān)系理解得尚不夠透徹。自1993年《商標法》修正案開始，加大對未注冊商標利益的保護可謂是歷次商標法修訂的重點。1993年《商標法》第27條規(guī)定了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”，可以撤銷注冊商標。根據(jù)1993年《商標法實施細則》第25條的解釋，“其他不正當手段”包括：違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊；未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊等。這意味著未注冊商標開始在商標法中獲得一定程度的保護，而不僅僅是管理的對象。在2001年《商標法》中，受保護的未注冊商標的范圍進一步擴大，主要包括：1.未注冊的馳名商標（第13條）；2.被代理人或被代表人的未注冊商標（第15條）；3.他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標（第31條）。

但是，上述規(guī)定并沒有涵蓋所有的惡意注冊他人已使用的商標的行為。在2008年之前，商標評審委員會曾一度適用“其他不正當手段”條款制止法定事由之外的惡意搶注，并在2005年《商標審查及審理標準》中予以確認。根據(jù)該《標準》，“其他不正當手段”包括“基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為”，此種情形是指“在《商標法》第13條、第15條、第31條等條款規(guī)定的情形之外，確有充分證據(jù)證明系爭商標注冊人明知或者應(yīng)知為他人在先使用的商標而申請注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了他人的合法權(quán)益，損害了公平競爭的市場秩序，系爭商標應(yīng)當不予核準注冊或者予以撤銷?！边@樣就使得已實際使用的未注冊商標得到更大程度的保護。然而，2010年最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條規(guī)定，人民法院在審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則要適用《商標法》第41條第2款、第3款及商標法的其他相應(yīng)規(guī)定進行審查判斷。也就是說，司法解釋認為“其他不正當手段”條款不得用于保護與公共利益無關(guān)的未注冊商標法益。在實踐中，有些法院通過擴大解釋商標法中的“在先權(quán)利”來制止惡意注冊，把未注冊商標的“法益”解釋為“權(quán)利”。一方面，這反映出行政機關(guān)和司法機關(guān)都努力尋找依據(jù)，保護立法中沒有類型化的未注冊商標法益；另一方面，2005年《商標審查及審理標準》與2010年《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》之間的不一致，客觀上為惡意注冊人提供了“行政機關(guān)適用法律不正確”的由頭，產(chǎn)生了許多無謂的訴訟，反而使得商標利益關(guān)系無法早日穩(wěn)定，延緩了對惡意注冊的制止。?參見李?。骸墩撋虡私棺允掠筛爬ㄐ詶l款的解釋沖突》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。

2013年《商標法》繼續(xù)擴大了對未注冊商標的保護，第15條增加了第2款：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊?！睆亩刮催_到“馳名”或“有一定影響”程度的未注冊商標的使用人也可以對抗惡意注冊。更值得一提的是，2013年《商標法》第7條增加了第1款：“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則。”這一規(guī)定為制止新的損害未注冊商標法益的行為留下了解釋空間。

為了消除行政機關(guān)與司法機關(guān)援引法律依據(jù)的沖突，2016年《商標審查及審理標準》改變了2005年《商標審查及審理標準》的解釋，對“其他不正當手段”的解釋與司法解釋保持了一致：“此種情形是指確有充分證據(jù)證明系爭商標注冊人采用欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益等其他不正當手段取得注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了公共利益。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則應(yīng)適用《商標法》第45條及商標法的其他相應(yīng)規(guī)定進行審查判斷?！蓖瑫r，該《標準》把“在先權(quán)利”解釋為“除商標權(quán)以外的其他權(quán)利，包括字號權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)以及應(yīng)予保護的其他合法在先權(quán)益”，轉(zhuǎn)以“在先權(quán)利”為依據(jù)保護立法未明確規(guī)定的法益。最高人民法院2017年《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》也沿襲了2010年《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》的解釋立場： “《商標法》第32條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益……以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，人民法院可以認定其屬于《商標法》第44條第1款規(guī)定的‘其他不正當手段’?！比缡?，行政機關(guān)與司法機關(guān)適用法律的沖突得以消除。

綜上所述，商標注冊觀的變遷軌跡是：對注冊效力的過度迷信逐漸被糾正，對實際使用形成的利益不斷得到重視。

三、商標價值觀的變遷

商標價值觀與商標注冊觀是緊密相聯(lián)的。對商標注冊效力過度推崇的時代，必然會誤認為商標的價值僅僅來自于注冊。從1982年《商標法》開始，立法一直確認“侵權(quán)人獲利”是損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)之一。從法理上分析，無論采取哪一種計算方法，侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t只有一個——填平原則（懲罰性賠償是例外），以“侵權(quán)人獲利”為計算依據(jù)也是為了填平損失，實質(zhì)上是推定“侵權(quán)人之所得乃權(quán)利人之所失”。但司法實踐曾一度對此認識不清，不考慮被控侵權(quán)人的獲利與權(quán)利人的損失之間有無因果關(guān)系。

由此導(dǎo)致的結(jié)果是，在有些案件中，商標注冊人本屬于惡意，被告是善意的在先使用人，法院僅僅根據(jù)商標已經(jīng)注冊就判定被告侵權(quán)，并且簡單地依據(jù)被告的獲利計算賠償額。例如，在“山西省方山縣老傳統(tǒng)食品公司訴山西杏花村汾酒廠股份有限公司”案中，原告在白酒上注冊了“家家”商標，但從未實際使用。在其注冊之前，被告已經(jīng)生產(chǎn)了北方牌“家家酒”，并且原被告之間曾經(jīng)協(xié)商聯(lián)營合作事宜。原告申請注冊的商標與被告實際使用的商標在符號構(gòu)成上基本一致，原告主張被告銷售“家家酒”的行為侵害了自己的商標權(quán)。從原被告的交往歷史、原告注冊商標與被告使用商標的一致性不難看出，原告的注冊顯然出于惡意。但一審判決赫然寫道：“使用商標并不必然產(chǎn)生商標專用權(quán)利，商標只有經(jīng)注冊方可受到保護”，?參見山西呂梁地區(qū)中級人民法院（2002）呂民二初字第17號民事判決書。并根據(jù)被告的獲益判決其賠償836萬余元。錯誤的商標注冊觀加上錯誤的商標價值觀，必然會誘導(dǎo)惡意注冊行為，因為只要憑著一紙注冊證就可以輕松地掠奪他人誠實經(jīng)營獲得的財富。

在另一些案件中，雖然原告的注冊不是出于惡意，但是結(jié)合實際的使用狀況，被告并未借用原告的商業(yè)信譽，法院沒有分析被告獲利與原告損失之間的關(guān)系，簡單地依據(jù)被告的獲利計算損害賠償。例如，在“周樂倫訴新百倫貿(mào)易（中國）有限公司”一案中，被告使用的“New Balance”商標具有很高的知名度，該商標的中譯“新百倫”已由原告注冊。一審法院以被告的利潤為基礎(chǔ)判令其賠償9800萬元?廣州市中級人民法院（2013）穂中法知民初字第547號民事判決書。。這樣的判決在客觀上也會導(dǎo)致公眾對商標價值產(chǎn)生錯誤的認知，以為日后若某個名牌與自己的注冊商標沖突，便可發(fā)意外之財，由此助長投機性注冊。

所喜的是，近年來知識產(chǎn)權(quán)界對商標價值的認識日益清晰。例如，前述“新百倫”案的二審判決指出：“在計算侵害商標專用權(quán)賠償數(shù)額時，應(yīng)當注重侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系。……周樂倫無權(quán)對新百倫公司因其自身商標商譽或者其商品固有的價值而獲取的利潤進行索賠……”?廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書。二審判決最終把賠償額降低至500萬元。在立法上，2013年《商標法》增加了第64條，注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任。這一規(guī)定有助于遏制囤積商標的行為。在司法實踐中，越來越多的裁判對于非以使用為目的的注冊人拒絕提供賠償救濟。例如，在上海市高級人民法院審理的“優(yōu)衣庫”案中，法院不僅認為注冊人沒有實際使用商標，因此無權(quán)獲得損害賠償，還進一步指出，注冊人“就相同事實在全國各地法院提起批量訴訟，明顯具有通過利用注冊商標批量訴訟以獲取多重賠償之意圖?！睆亩J定注冊人的訴訟支出不屬于合理的訴訟費用。?上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第97號民事判決書。

可見，在商標價值觀方面，最重要的轉(zhuǎn)變是由“注冊產(chǎn)生價值”轉(zhuǎn)向“使用產(chǎn)生價值”。

四、馳名商標觀的變遷

“馳名商標”是對《巴黎公約》中規(guī)定的“well-known trademark”的漢譯。我國于1985年加入《巴黎公約》之后，即開始在商標注冊程序和評審程序中對外國的馳名商標予以保護。?董葆霖：《商標法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第66頁。例如，1987年，國家商標局在一起商標異議案件中認定“PIZZA HUT”商標為馳名商標，對另一家企業(yè)就相同商標提出的申請不予注冊。?黃暉：《商標法》（第二版），法律出版社2016年版，第241頁。1993年《商標法實施細則》中首次出現(xiàn)馳名商標的保護條款，但并未采取“馳名商標”的表述，該《細則》第25條規(guī)定，違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”，屬于“以其他不正當手段取得注冊的行為”。第48條也出現(xiàn)了“公眾熟知的服務(wù)商標”的表述。該《細則》中的“公眾熟知的商標”意指馳名商標。?張序九主編：《商標法教程》（第三版），法律出版社1997年版，第156頁。

1996年，原國家工商行政管理局發(fā)布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）。這部法律文件在加大對馳名商標保護的同時，也暴露出當時的立法者對馳名商標本質(zhì)的認知缺陷。例如，《暫行規(guī)定》保護的馳名商標限于注冊商標；規(guī)定馳名商標由國家商標局負責認定和管理，其他任何主體不得認定；國家商標局可以根據(jù)商標注冊和管理工作的需要進行認定；認定之后三年內(nèi)無需再提出認定申請。這些規(guī)定的主要缺陷在于：馳名商標因為被公眾所熟知，在客觀上已經(jīng)起到了與注冊類似的公示效果，因此馳名商標的保護不應(yīng)以注冊為限。馳名商標的認定，是為了論證個案中給予較高保護的正當性基礎(chǔ)，而不是單純的封賞。馳名商標的認定應(yīng)當是個案的，事后的，而不宜“根據(jù)管理工作的需要”主動認定。既然認定是為了服務(wù)于保護，司法機關(guān)也應(yīng)當有權(quán)認定，由行政機關(guān)獨占認定權(quán)缺乏正當性。商標的市場信譽是動態(tài)的，三年有效的規(guī)定也不合理。

由于《暫行規(guī)定》受到了很多批評，2003年，《馳名商標認定和保護規(guī)定》發(fā)布，《暫行規(guī)定》被廢止。從標題的變動就可看出，《馳名商標認定和保護規(guī)定》淡化了管理色彩，更強調(diào)保護，對上述《暫行規(guī)定》的不足也有所改進：不再把受保護的馳名商標限定為注冊商標；去除了“其他組織不得認定馳名商標”的規(guī)定；把認定的前提限定為商標的異議程序、撤銷程序、或行政查處侵權(quán)程序，且當事人主張自己的商標是馳名商標；認定結(jié)果原則上只對個案有效。因此，在立法層面上，制度設(shè)計更加符合馳名商標保護的目的。但是，行政機關(guān)和媒體又定期對被認定的馳名商標“批量公布”，事實上使得“馳名商標是榮譽稱號”的觀念并未消除。尤其是我國于2008年開始實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之后，各地政府都在打造地方性知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大多實施“馳名商標獎勵制度”，把本地企業(yè)的商標入選馳名商標視為政績。在錯誤的觀念引導(dǎo)下，一些企業(yè)不擇手段地爭取自己的商標能獲得“馳名商標”頭銜，甚至出現(xiàn)買通他人假侵權(quán)、制造假糾紛、以便在案件中爭取認定馳名商標的荒唐現(xiàn)象，也由此滋生了行政和司法腐敗。一時間，各地高速路旁的廣告牌上布滿了聞所未聞的“地方性馳名商標”。這種現(xiàn)象被法學(xué)界稱為“馳名商標的異化”?在中國知網(wǎng)期刊全文數(shù)據(jù)庫中以“馳名商標”和“異化”為主題檢索，可獲得55個結(jié)果，最早的發(fā)表時間是2007年。參見李?。骸督^圣棄智除大偽，平心淡意話馳名》，載《科技與法律》2004年第3期。。同時，各省還有“著名商標”的評選，實為馳名商標評選的小號翻版。

2009年，最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》把“馳名商標”定義為“在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標”，與2003年《馳名商標認定和保護規(guī)定》的定義相比，去除了定語“并享有較高聲譽的”，表明司法機關(guān)有意淡化馳名商標概念中的聲譽評價色彩。2013年《商標法》對馳名商標制度作了進一步修改。第14條明確指出，馳名商標應(yīng)當根據(jù)當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。強調(diào)了馳名商標的認定必須是出于保護之需，且只能應(yīng)當事人請求認定。最值得注意的是，該條最后一款還規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。察各國商標法，這種規(guī)定前所未有、獨一無二，也實在是對制度異化的無奈應(yīng)對。2014年修訂的《馳名商標認定和保護規(guī)定》也把“馳名商標”的定義改為“在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標”，歷史仿佛發(fā)生了輪回，又回到了1993年《商標法實施細則》的表述。

2017年，原國家工商行政管理總局局長張茅在《人民日報》發(fā)表題為《提高認識澄清誤區(qū)，積極實施商標品牌戰(zhàn)略》的文章，明確指出，“馳名商標是商標保護的法律概念，不是一種榮譽和商業(yè)宣傳概念?！蓖瑫r認為，“政府評選認定著名商標、知名商標的方式，面臨著政府‘越位’的巨大風(fēng)險……一個商標品牌是否著名，不是由政府說了算，而是市場競爭中形成的，是消費者選擇的結(jié)果……政府選擇性的支持扭曲了市場公平競爭。許多地方政府不僅評選著名商標、知名商標，還給予大量優(yōu)惠政策，使企業(yè)產(chǎn)品獲得進入市場的特殊通行證，這嚴重違背了市場公平競爭的基本原則?！?張茅：《提高認識澄清誤區(qū)，積極實施商標品牌戰(zhàn)略》，載《人民日報》2017年6月27日第10版。這表明，我國商標主管機關(guān)對馳名商標的認識有了根本性的轉(zhuǎn)變。2017年11月1日，全國人大法工委向地方人大常委會發(fā)出《關(guān)于印發(fā)對有關(guān)著名商標制度地方性法規(guī)的研究意見的函》，要求對有關(guān)著名商標制度的地方性法規(guī)予以清理，適時廢止。此后，各地陸續(xù)停止對著名商標的評選。

從榮譽封號到保護依據(jù)、從政府介入到市場評價，是馳名商標觀的變遷路徑。

五、對我國商標法制觀變遷的反思

回望歷史，改革開放四十年來，我國商標法制觀念逐步向著商標保護的本旨回歸。觀念轉(zhuǎn)變的社會基礎(chǔ)，是我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。企業(yè)、政府和社會逐步認識了商標的市場功能，也重新認識了公權(quán)力與私權(quán)利、行政與市場的關(guān)系。正如張茅局長所言，“在完善社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，我們對馳名商標的認識逐步深化，將馳名商標的內(nèi)涵回歸到法律保護的本源，將馳名商標的認定回歸到國際慣例。”?同注釋?。這段話也可以適用于對整個商標制度的認識。商標法制觀的變遷，可謂是改革開放以來中國法制觀念進步的一個樣本。

歷史提供了幾個重要的啟示：1.知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計必須符合私權(quán)本身的屬性；2.政府對企業(yè)行為的引導(dǎo)必須尊重市場規(guī)律；3.很多社會問題（例如惡意注冊）并不是單純的道德問題，也是長期以來不合理的觀念與制度（例如神化注冊效力，忽視實際使用產(chǎn)生的利益）所致。對這些問題的解決歸根結(jié)底還要靠制度。

“實迷途其未遠，覺今是而昨非?！蓖瑫r也應(yīng)當看到，社會觀念的扭轉(zhuǎn)絕非一蹴而就。時至今日，社會公眾和某些地方政府對商標制度的錯誤認識依然存在。例如，惡意搶注問題依然是商標法實務(wù)中的頑疾；囤積性注冊依然嚴重，據(jù)IPRdaily中文網(wǎng)發(fā)布的2018上半年全國商標申請量排行榜顯示，有些申請人在一天之內(nèi)就提交了5000多件申請。與此同時，違反市場規(guī)律的政府獎勵政策也依然存在。例如2017年印發(fā)的珠海市《橫琴新區(qū)促進知識產(chǎn)權(quán)工作暫行辦法》規(guī)定，每個商標注冊號給予800元扶持，對于境外商標注冊還有更高數(shù)額的扶持。更令人詫異的是，該《暫行辦法》還規(guī)定，企業(yè)注冊商標被認定為“中國馳名商標”“廣東省著名商標”的，分別對企業(yè)一次性給予100萬元、30萬元扶持。

歧途猶存，更顯反思歷史之必要。今年也是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施十周年，關(guān)于商標制度的認識誤區(qū)，在很大程度上也是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施中的誤區(qū)，尤其是政府角色與市場作用的關(guān)系定位不當。對商標法制觀變遷的反思意義，絕不限于商標制度本身的改進。