孔祥俊

內(nèi)容提要：四十年來我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)經(jīng)歷了環(huán)境、制度和理念的重大變化。這些變化大體上可以歸結(jié)為由“倒逼”到自主、由重形式到重實(shí)質(zhì)、由重定性到重定量、由重保護(hù)到兼重遏制濫用、由制度變革驅(qū)動到組織變革驅(qū)動等方面。當(dāng)前我國已由高速發(fā)展進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展的新階段，但中美貿(mào)易戰(zhàn)和國際貿(mào)易形勢風(fēng)云變幻。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨新機(jī)遇和新挑戰(zhàn)，需要在制度和理念上進(jìn)行再創(chuàng)新。當(dāng)前我國既需要堅(jiān)定不移地持續(xù)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，又要牢記過猶不及，防止急躁冒進(jìn)；既需高度重視以制度化的途徑解決侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高等突出問題，又要防止盲目推高賠償數(shù)額，單純?yōu)樾竞惋@示保護(hù)力度而加大賠償?shù)取Ｔ诒Ｗo(hù)中應(yīng)切實(shí)保持理性、平和與務(wù)實(shí)，不能為各種情緒和口號所綁架。

改革開放四十年來，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)走過了不平凡的歷程，而今又進(jìn)入新階段和新時(shí)代。思考和定位新時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)又面臨特殊的國內(nèi)外形勢。首先，隨著中國特色社會主義進(jìn)入新時(shí)代，我國經(jīng)濟(jì)站在了由高速發(fā)展向高質(zhì)量發(fā)展的新起點(diǎn)。由高速度發(fā)展到高質(zhì)量發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)需要實(shí)現(xiàn)從數(shù)量追趕向質(zhì)量追趕、從規(guī)模擴(kuò)張向結(jié)構(gòu)升級、從要素驅(qū)動向創(chuàng)新驅(qū)動的三個(gè)轉(zhuǎn)型。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是激勵(lì)創(chuàng)新的基本手段，是創(chuàng)新原動力的基本保障，是國際競爭力的核心要素，它在促進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展進(jìn)程中正在并將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和體系是伴隨著改革開放而建立的，并在我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展中不斷完善。隨著我國開啟高質(zhì)量發(fā)展的新階段，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必須在理念和制度上實(shí)現(xiàn)新轉(zhuǎn)變，產(chǎn)生新飛躍。其次，當(dāng)前國際貿(mào)易形勢錯(cuò)綜復(fù)雜，中美貿(mào)易戰(zhàn)波詭云譎，美歐日推動的再全球化或成大勢，WTO貿(mào)易規(guī)則體系漸趨邊緣化，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨新變量和新挑戰(zhàn)，一些方面需要我們重新認(rèn)識和認(rèn)清知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢，厘清保護(hù)思路，增強(qiáng)保護(hù)定力，使我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)繼續(xù)行走在健康的道路上。

鑒此，本文擬在反思?xì)v史和正視現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，對于當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的幾個(gè)基本問題加以探討。尤其是，對于一些熱問題提出一些冷思考，希望對于有些制度和做法有更為全面的認(rèn)識，以免一邊倒地看待問題。

一、倒逼保護(hù)與自主保護(hù)

四十年來，我國知識產(chǎn)權(quán)制度因改革開放和外部“倒逼”而產(chǎn)生，因自主保護(hù)需求而發(fā)展，并在兩種張力之下不斷交融，在不同發(fā)展階段呈現(xiàn)出不同的階段性特征。這是四十年來我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本面相。

（一）四十年保護(hù)歷程的基本判斷

改革開放四十年來，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的歷程可以概括為由“倒逼”保護(hù)到自主保護(hù)。不久前最高人民法院將其歸納為“完成了從以西方為師到中西平等交流、從外部倒逼到內(nèi)生需求、從規(guī)則接受者到規(guī)則建設(shè)者的跨越”。這個(gè)判斷顯然比較樂觀，但實(shí)際上三個(gè)跨越還在路上，仍是進(jìn)行時(shí)而不是完成時(shí)。

比如，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是國際主流規(guī)則體系與我國具體實(shí)際相結(jié)合的產(chǎn)物，即主要是在接受條約和繼受西方發(fā)達(dá)國家規(guī)則制度的基礎(chǔ)上形成的，其基本層面是舶來品，在此基礎(chǔ)上又發(fā)展了我國保護(hù)特色。在很大程度上，我國知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系是以國際規(guī)則體系（本質(zhì)上是西方國家主導(dǎo)的規(guī)則體系）為“體”，以我國實(shí)際為“用”。而且，當(dāng)前西方國家主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系仍是國際社會的主流，美歐西方國家制度的發(fā)展變化仍具有世界影響力，影響著國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的變化。所謂與西方國家的平等對話，首先是在繼受其制度的基礎(chǔ)上的對話，這也是能夠?qū)υ挼闹匾疤岷突A(chǔ)。我國在很大程度上仍然是規(guī)則的接受者，對于國際規(guī)則體系的影響力并不明顯和仍有很大局限，基本上還不是國際意義上的規(guī)則建設(shè)者，當(dāng)然結(jié)合國內(nèi)實(shí)際建構(gòu)國內(nèi)規(guī)則的角色毋庸置疑。我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍然是要集中精力做好自己的事。

再如，新的“倒逼”環(huán)境或許正在形成。當(dāng)前美歐日推動的新一輪全球化，以及在中美貿(mào)易戰(zhàn)中美國對中國科技創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的深層指責(zé)，實(shí)際上又正在形成一個(gè)新的“倒逼”環(huán)境，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)又面臨如何適應(yīng)已經(jīng)開啟的再全球化的重大挑戰(zhàn)。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)剛剛擺脫前幾十年的常規(guī)制度建構(gòu)“倒逼”，又遭遇更深層面和更為棘手的新的“倒逼”，“倒逼”的壓力并未解除，“倒逼”形勢很可能還會更加嚴(yán)峻，亟待認(rèn)真研判其特點(diǎn)和尋求對策，并善于將“倒逼”轉(zhuǎn)化為自我完善和更快發(fā)展的機(jī)遇。

總之，自信樂觀的判斷固然能夠增強(qiáng)自信和鼓舞士氣，但清醒客觀的判斷能夠使人保持頭腦清醒和理性平和，能夠防止在保護(hù)態(tài)度上的妄自尊大和保護(hù)行動中的急躁冒進(jìn)，確保決策者心中有數(shù)和正確決策，而不是長他人志氣、滅自己威風(fēng)。當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在一定程度上既要防止浮夸風(fēng)，防止高估已有保護(hù)成就和國際影響力，又要防止冒進(jìn)風(fēng)，防止保護(hù)行動上的激進(jìn)主義以及反應(yīng)性和應(yīng)景式的做法，更加注重冷靜判斷和理性選擇。例如，當(dāng)前既存在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足問題，又存在權(quán)利過多擴(kuò)張問題①參見劉維：《中國知識產(chǎn)權(quán)裁判中過度財(cái)產(chǎn)化批判》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期。；對于侵權(quán)損害既有賠償不足問題，又有盲目追求高額賠償、賠償與權(quán)利價(jià)值不協(xié)調(diào)和賠償數(shù)額虛高的問題。這些傾向都不利于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的健康、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展，都應(yīng)該加以防止。

（二）歷史上的“倒逼”與靠攏

我國改革開放進(jìn)程始終伴隨著國際“倒逼”現(xiàn)象，外在的壓力不斷轉(zhuǎn)化為變革的動力。被“逼”恰恰使我們深深受益。如李嵐清同志回顧改革開放進(jìn)程時(shí)所說：“我們在具體工作中深深體會到，我們內(nèi)部的許多改革措施是被對外開放促出來甚至逼出來、榨出來的，也有許多是在對外開放中學(xué)到的。同時(shí)改革又為對外開放創(chuàng)造了條件，促進(jìn)了對外開放?！雹诶顛骨逯骸锻粐獓T初開的日子》，中央文獻(xiàn)出版社2008年版，第168頁。以開放倒逼改革，推動我國迅速走向現(xiàn)代化。我國知識產(chǎn)權(quán)制度的建立與完善，經(jīng)歷同樣的過程，即改革開放四十年來，雖然在宏觀上建立知識產(chǎn)權(quán)制度是我國改革開放和創(chuàng)新發(fā)展的必由之路，但囿于各個(gè)特定的發(fā)展階段和發(fā)展需求，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體制度設(shè)計(jì)上經(jīng)歷了由被迫、無奈到主動、自覺的過程和轉(zhuǎn)變。

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度是在改革開放初期開始確立。尤其是，我國對外開放在很大程度上是對美國開放，我國主要知識產(chǎn)權(quán)立法和知識產(chǎn)權(quán)體系的建立都與中美經(jīng)貿(mào)交往需要、美國施加壓力和推動直接相關(guān)。1979年《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》要求有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。此后，20世紀(jì)80年代初期我國陸續(xù)制定了商標(biāo)法、專利法。到1988年，美國對于中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不滿，認(rèn)為缺乏計(jì)算機(jī)軟件專門保護(hù)，沒有著作權(quán)法，對藥品等專利保護(hù)不力，擬啟動“特別301條款”進(jìn)行貿(mào)易制裁相威脅。經(jīng)談判磋商，通過保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄，中國政府承諾制定著作權(quán)法，修訂專利法等。1992年，中國政府承諾加入《伯爾尼公約》等，修改專利法和商標(biāo)法等，利用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)秘密。中國隨后兌現(xiàn)承諾，修訂相關(guān)法律和制定反不正當(dāng)競爭法。這一時(shí)期知識產(chǎn)權(quán)法律體系更多與美國的外在壓力相關(guān)。2000年加入WTO前后，我國按照WTO相關(guān)條約要求和“入世”承諾，有針對性地修改了專利法、商標(biāo)法等主要知識產(chǎn)權(quán)法律。這些修改亦未表現(xiàn)為突出的自主性。我國行政執(zhí)法體系也是在外在壓力下建立起來的。為適應(yīng)短期內(nèi)快速建立執(zhí)法機(jī)制的需要，我國迅速建立了世界上獨(dú)特的行政執(zhí)法體系，并開展知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)。這一時(shí)期我國知識產(chǎn)權(quán)法律理論也更多地是介紹條約和國外的規(guī)則。

盡管從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建立過程和動因上看具有被迫性和被動性，但我國由此快速地形成知識產(chǎn)權(quán)法律體系和執(zhí)法體系，初步建立了知識產(chǎn)權(quán)理論體系，而且知識產(chǎn)權(quán)基本規(guī)則來源于條約和發(fā)達(dá)國家的已有做法（當(dāng)今世界的主流規(guī)則），主要是“舶來品”，具有很強(qiáng)的國際共通性。我國對此也直言不諱，如1994年，我國首次發(fā)布的《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》（白皮書）指出了如下基本態(tài)度：“出于擴(kuò)大開放的需要，中國積極履行保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際義務(wù)，努力使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平向新的國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏，采取了許多重大措施，進(jìn)一步提高中國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平?！边@種態(tài)度充分體現(xiàn)和落實(shí)在具體制度的設(shè)計(jì)上。前些年，我國商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)立法在借鑒國際經(jīng)驗(yàn)和吸收通行標(biāo)準(zhǔn)上是思想解放的，我國知識產(chǎn)權(quán)制度就是在制度接軌和借鑒的基礎(chǔ)上建立的。例如，我國反不正當(dāng)競爭法具有與生俱來的市場經(jīng)濟(jì)氣息，在立法時(shí)“參考國外一般做法”“分析國內(nèi)外的大量案例并派人赴美國、韓國等國考察”，注意符合“國際有關(guān)慣例”，“草案第二章寫了12條，具體規(guī)定了12種不正當(dāng)競爭行為，其中大多數(shù)為國際立法例中所共有，只有個(gè)別行為是根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)市場交易活動中的突出問題加以規(guī)定的”。③劉敏學(xué)：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（草案）〉的說明》（1993年6月22日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議上），載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003002.html，最后訪問日期：2018年8月20日。吸收借鑒國際通行規(guī)則，使該法具有高度的預(yù)見性，適應(yīng)了不斷深化的市場化改革，保持了旺盛生命力和生機(jī)活力。

我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上不可能自說自話和另搞一套，接受以條約和西方國家通行規(guī)則為主要表現(xiàn)形式的國際規(guī)則，無疑是當(dāng)時(shí)的不二選擇。西方國家要求中國接受國際規(guī)則固然是出于其自身利益，有些“逼迫”行為短期內(nèi)對我國曾經(jīng)不利，我國也付出了一些代價(jià)，但由此滿足了我國改革開放的需求，保障了這一時(shí)期我國參與經(jīng)濟(jì)全球化和創(chuàng)新發(fā)展的需要，積極促進(jìn)了我國知識產(chǎn)權(quán)制度的初步現(xiàn)代化，使我國步入了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代國家行列，實(shí)現(xiàn)的是“雙贏”。這一過程具有鮮明的“倒逼”色彩，也充分說明“倒逼”的重要性和必要性。制度和規(guī)則的接受和確立，則具有奠基性、長遠(yuǎn)性和穩(wěn)定性。

（三）由“被迫”接受到自主設(shè)計(jì)

21世紀(jì)以來，更加自主和自覺地設(shè)計(jì)和實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)制度，是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的明顯特色。例如，2005年發(fā)布的《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新進(jìn)展》（白皮書）就宣示了新態(tài)度：“中國一貫以負(fù)責(zé)任的態(tài)度積極推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，在堅(jiān)持遵循知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)規(guī)則的同時(shí)，按照國情確定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，努力平衡知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者、應(yīng)用者與社會公眾之間的利益關(guān)系，使知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與應(yīng)用形成良性循環(huán)?！迸c以前的提法相比，已由主要強(qiáng)調(diào)努力“向新的國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏”，向強(qiáng)調(diào)根據(jù)國情確定保護(hù)水平并注重平衡利益轉(zhuǎn)變。這顯然是適應(yīng)國際國內(nèi)環(huán)境變化和國內(nèi)保護(hù)實(shí)際的政策自覺和理性選擇，標(biāo)志著我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策與行動進(jìn)入新階段，更加成熟和完善。

例如，除履行加入WTO承諾而修改相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的情形外，專利、商標(biāo)等法律的修改，著重體現(xiàn)了國內(nèi)創(chuàng)新和發(fā)展的需求。2008年國家制定《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，以及此后提出的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，均對知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行了自主、全面和系統(tǒng)的戰(zhàn)略規(guī)劃。近年來新一輪知識產(chǎn)權(quán)法律修訂，更加體現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)自主修改，更多強(qiáng)調(diào)不是因?yàn)橥獠繅毫Γ菫榱诉m應(yīng)國內(nèi)創(chuàng)新和發(fā)展的需求、解決知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的突出問題。所以這些都是最高司法機(jī)關(guān)作出前述三個(gè)“跨越”的判斷的基礎(chǔ)。

（四）清除“倒逼”的負(fù)面影響

由“倒逼”到“自主”的徹底轉(zhuǎn)變?nèi)孕枰粋€(gè)過程，需要在觀念和行動上加強(qiáng)自覺，尤其要消除倒逼時(shí)代的殘存觀念。四十年來的那一輪“倒逼”已經(jīng)過去，但倒逼時(shí)代的觀念仍然殘存，仍不時(shí)困擾和影響著當(dāng)下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

在知識產(chǎn)權(quán)“倒逼”保護(hù)的時(shí)期，自覺或者不自覺地形成了一些特殊的觀念和做法。比如，在制度設(shè)計(jì)上強(qiáng)調(diào)與國際接軌，在裁判標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)調(diào)與國外（主流國家）的一致性，保護(hù)力度與外在壓力成正比。這些觀念和做法雖有其特定歷史條件下的合理性，但隨著歷史條件的改變會逐漸喪失其合理性，其中有些已呈現(xiàn)出負(fù)面性，成為進(jìn)一步發(fā)展的負(fù)面因素。

首先，“道德劣勢心理”④有人指出：“有些人將其（《TRIPS協(xié)議》）理解為人類道德規(guī)范的體現(xiàn)，本人則將其理解為各國利益博弈的結(jié)果。將《TRIPS協(xié)議》解釋為人類道德規(guī)范已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《TRIPS協(xié)議》的本來含義，是受了某些發(fā)達(dá)國家官員或?qū)＜业恼`導(dǎo)而形成的錯(cuò)誤解釋。受此誤導(dǎo)，我國政府和民間在對待知識產(chǎn)權(quán)問題上，總是不自覺地將自己置于道德劣勢的地位，從而削弱了我國的談判地位。實(shí)際上，無論是從實(shí)踐上看還是從理論上看，《TRIPS協(xié)議》都是各國利益博弈的結(jié)果，而非對人類社會道德正義追求的結(jié)果?！眳⒁姀埱冢骸段鲋R產(chǎn)權(quán)規(guī)則國際化》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第10期。和“原罪”心態(tài)。在長期受侵權(quán)指責(zé)和國外壓力的環(huán)境下，我們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)曾經(jīng)動輒得咎，致使形成了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“道德劣勢心理”和自卑的觀念，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“原罪感”一度比較強(qiáng)烈，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，至今仍或多或少地殘留一些“原罪”心態(tài)，覺得開始我們并無知識產(chǎn)權(quán)，就是從“侵權(quán)”“假冒”“盜版”起家的；對于國外對國內(nèi)企業(yè)侵害知識產(chǎn)權(quán)的指責(zé)更容易理所當(dāng)然地接受，對于一些知識產(chǎn)權(quán)問題的定性和處理甚至脫離歷史條件和忽視發(fā)展過程，對于一些知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)擴(kuò)張有余和過度自覺而自信不足。國外的一些權(quán)利人動輒居于指手畫腳和受害者的道德高地，甚至指責(zé)我國企業(yè)侵權(quán)已成為其習(xí)慣和慣性。其實(shí)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不是一種脫離歷史條件和發(fā)展階段的抽象的公平正義，任何國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都具有階段性的發(fā)展特征和保護(hù)需求，都需要?dú)v史地看問題，不能簡單地以他人之“是”而指責(zé)自我之“非”，以今日之“是”而指責(zé)昨日之“非”。

其次，不自信與盲目的崇外心態(tài)。在一些人的觀念和行動上，總認(rèn)為外國的東西都是先進(jìn)的和需要學(xué)習(xí)的。有些法官和學(xué)者言必稱國外，動輒對照國外標(biāo)準(zhǔn)，與國外標(biāo)準(zhǔn)不一致就心中無數(shù)和忐忑不安，甚至簡單以國外標(biāo)準(zhǔn)評判和否定國內(nèi)做法，凡不一致處就力主參照和借鑒國外做法。過度在意外國和外國權(quán)利人的評價(jià)，遇到國外的表揚(yáng)就莫名欣喜，遇到國外的批評則忐忑不安。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題確實(shí)具有較多的國際共同性，學(xué)習(xí)和借鑒確實(shí)具有更大的必要性，國外做法確實(shí)更有價(jià)值和值得借鑒的，我們可以大膽借鑒。但是，即使是規(guī)則比較接近，具體的保護(hù)實(shí)踐在各國從來都差異較大，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不可能是鐵板一塊和千篇一律，而是異彩紛呈和各具特色，關(guān)鍵仍是如何更符合國內(nèi)的創(chuàng)新和發(fā)展實(shí)際?；蛘哒f，學(xué)習(xí)和借鑒當(dāng)然是必要的，但不能盲目和盲從，不能表面性地看問題，不能簡單地追求與國外做法的一致性，對于具體問題必須時(shí)刻注意進(jìn)行實(shí)質(zhì)性分析、過濾和評判，必須以符合國內(nèi)實(shí)際和需求為衡量標(biāo)準(zhǔn)。比如，涉外定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問題是我國特殊發(fā)展階段產(chǎn)生的“本土化”問題，更多是結(jié)合我國法律規(guī)定和實(shí)際情況進(jìn)行處理，非要找出發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)例才覺得踏實(shí)，很可能緣木求魚。相反，對于那些具有市場經(jīng)濟(jì)共性、實(shí)踐證明更利于創(chuàng)新發(fā)展的保護(hù)理念和做法，我國不必刻意強(qiáng)調(diào)國情實(shí)際而盲目拒斥。

再次，片面的“面子觀”。在保護(hù)實(shí)踐中比較重視表演、展示和宣示，重視做給人看的“面子工程”“形象工程”，重視表面上的自我表白，有意將保護(hù)行動給人看，或者把保護(hù)規(guī)劃當(dāng)成保護(hù)成效。常常在裁判中過度地進(jìn)行惡意、不誠信之類的道德譴責(zé)，喜歡追求以某個(gè)案件或者行動宣示某種決心和態(tài)度，而忽視邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)與制度上的穩(wěn)定和完善。這種心理經(jīng)常與有無自信有關(guān)，如果在保護(hù)上具有足夠的自信，就可以做到從容淡定、不卑不亢。其實(shí)，只要進(jìn)行踏實(shí)而自信的保護(hù)，有真正高質(zhì)量的裁判展現(xiàn)保護(hù)水平，有實(shí)實(shí)在在的保護(hù)成效和保護(hù)獲得感，有保護(hù)上的自信和從容，一定會贏得信賴、尊重和承認(rèn)。比如，司法有其自身的特點(diǎn)和規(guī)律，是通過恰當(dāng)?shù)牟门邪采砹⒚ㄟ^裁判解決紛爭、明晰標(biāo)準(zhǔn)和宣示態(tài)度，通過高質(zhì)量的裁判贏得信賴和樹立地位。裁判質(zhì)量上不去，司法的實(shí)際地位和影響力就受限制。世界上有影響力的法院都是因其裁判而確立其地位。

時(shí)至今日，這些現(xiàn)象仍有不同程度的存在。例如，2016年底最高人民法院“喬丹”案再審判決⑤最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書。認(rèn)定喬丹體育公司搶注商標(biāo)、侵害美國公民喬丹姓名權(quán)時(shí)，突出了惡意和誠實(shí)信用，為此，還在行政裁判中援引《民法通則》的規(guī)定，由此而附加了濃厚的道德評判和道德譴責(zé)。該案再審判決曾引起一些國外權(quán)利人的歡呼，甚至將其上升為彰顯中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)決心的高度，美國喬丹在慶幸勝訴的同時(shí)，也不忘述說在中國維權(quán)的艱辛。實(shí)際上，像此類姓名權(quán)在商品化意義上的延伸保護(hù)究竟控制在何種范圍，是一個(gè)具體的法律界限和保護(hù)政策問題，沒必要延伸出如此深刻的道德評判意義，更沒必要借此渲染中國公民和法人有侵權(quán)“原罪”。該案本質(zhì)上是商標(biāo)法上的在先權(quán)利和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，涉及究竟如何看待知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的法律、政策和道德問題。知識產(chǎn)權(quán)雖然是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，但與一般財(cái)產(chǎn)有所不同；知識產(chǎn)權(quán)畢竟具有濃厚的貿(mào)易和政策工具色彩，不適宜添加過多的世俗道德意蘊(yùn)。

尤其是，自然人姓名等人格元素的商品化保護(hù)是一個(gè)復(fù)雜的政策與法律問題，在保護(hù)范圍和保護(hù)程度等方面，各國情況差異很大，即便在保護(hù)程度較高的美國，其保護(hù)范圍和政策也都有比較嚴(yán)格的限制。如知名人物商品化權(quán)是知名人物在特定領(lǐng)域知名之后的溢出和邊際效應(yīng),“承認(rèn)公開權(quán)所依據(jù)的理論一般要比那些商標(biāo)或者商業(yè)秘密中的權(quán)利獲得正當(dāng)化的理論的說服力小得多。一個(gè)人身份的商業(yè)價(jià)值一般來自于娛樂或體育這樣的活動中的努力所獲得的成功，而這些努力自身提供了充分的回報(bào)。任何歸入公開權(quán)的額外激勵(lì)只具有邊際性的意義。在其他案件中，一個(gè)人的身份中的商業(yè)價(jià)值大多是來自運(yùn)氣或者其他與任何人投資無關(guān)的因素，這使得根據(jù)財(cái)產(chǎn)和不當(dāng)?shù)美碚撨M(jìn)行保護(hù)的說服力大為減少”。⑥引文見美國法學(xué)會《反不正當(dāng)競爭法重述》（第三版），參見：《人格的商業(yè)利用》，李志剛、繆因知譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第4-5頁、第331頁。個(gè)人的知名經(jīng)常不是個(gè)人努力和才華的結(jié)果，以及沒有證據(jù)證明保護(hù)此類權(quán)益有惠及整個(gè)社會的一般性經(jīng)濟(jì)效率。⑦Intellectual Property, Unfair Competition and Publicity: Convergences and Development, edited by Nari Lee, Guido Westkamp, Annette Kur and Ansgar Ohly, Edward Elgar (2014) , P.90.如果對于人格元素在商業(yè)化領(lǐng)域中的保護(hù)范圍把握太寬，很容易導(dǎo)致保護(hù)政策上的失衡。

我國知識產(chǎn)權(quán)制度是在以美國為首的發(fā)達(dá)國家施壓之下發(fā)展起來，后來又因國內(nèi)逐漸有越來越多的保護(hù)需求而不斷完善。這是一個(gè)漸進(jìn)的發(fā)展過程，期間知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度由低到高，因而對于過程之中的保護(hù)狀況要?dú)v史地看待，不能拿今天的眼光簡單地審視過去。知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展完善的過程是中外利益博弈的過程，是貿(mào)易和發(fā)展的過程，對于當(dāng)時(shí)歷史條件下形成的知識產(chǎn)權(quán)格局應(yīng)當(dāng)給予尊重，不能拿今天的高標(biāo)準(zhǔn)評判當(dāng)時(shí)的低保護(hù)。尊重歷史問題顯然不是道德問題，不能簡單地進(jìn)行道德譴責(zé)和法律清算。例如，前些年確實(shí)有較多的“搶注”和“搭便車”問題，但因當(dāng)時(shí)保護(hù)狀況所限而已經(jīng)固定的權(quán)利，在法律上仍要予以維護(hù)和尊重。毋庸諱言，喬丹公司注冊使用的一系列喬丹商標(biāo)，其一些權(quán)利已經(jīng)固定化和受法律保護(hù)，甚至一些喬丹商標(biāo)曾被商標(biāo)局認(rèn)定為運(yùn)動鞋、運(yùn)動服裝商品上的馳名商標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從來都不絕對禁止搭便車，因當(dāng)時(shí)的法律空間允許而固定的商標(biāo)字號之類的權(quán)利，即成為合法取得的權(quán)利，不能以泛泛的世俗道德觀念評判和清算已固定的權(quán)利。西方國家利用其知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，占據(jù)道德高地，動輒拿道德的口吻指責(zé)發(fā)展中國家是“竊賊”。殊不知，無視他人發(fā)展水平強(qiáng)推其知識產(chǎn)權(quán)和謀取暴利，本身已構(gòu)成強(qiáng)權(quán)和霸權(quán)。因此，歷史上形成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利是法律保護(hù)狀況的產(chǎn)物，不是道德上的正當(dāng)性問題，應(yīng)當(dāng)理直氣壯地維持和保護(hù)。在當(dāng)時(shí)法律允許和保護(hù)狀況下，所發(fā)生的“搶注”和“搭便車”行為，不能泛道德化地理解和對待，這本質(zhì)上是一個(gè)發(fā)展階段、發(fā)展需求和文化背景問題。我們需要置于當(dāng)下和向前看，但不能搞歷史虛無主義。

以政策和民事利益視角看喬丹案裁判，實(shí)際上并非只有唯一正確的裁判路徑。在喬丹姓名保護(hù)的是商品化權(quán)益的情況下，其保護(hù)不具有絕對性和人格尊嚴(yán)意義上的道德性，而更是一個(gè)以歷史與現(xiàn)實(shí)、道德與經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的方式確定其權(quán)益范圍和保護(hù)程度問題。即便采取商品評審機(jī)構(gòu)和該案一審二審裁判那樣的裁判思路，也有其充分的理由。因?yàn)?，美國喬丹已通過許可使用等方式在中國形成了以“邁克爾·喬丹”等為載體的商品化權(quán)益，而喬丹則是在約20年的發(fā)展中歷史地形成了與爭議商標(biāo)相關(guān)的“喬丹”品牌權(quán)利體系，爭議商標(biāo)無非是在已有權(quán)利體系基礎(chǔ)上的延伸，仍可看作其權(quán)利體系的一部分。正是歷史與現(xiàn)實(shí)的交織，形成了與“喬丹”共存的權(quán)利和市場格局。在已有歷史形成的不可爭議商標(biāo)的前提下，可以限制美國喬丹的商品化權(quán)益范圍，且不必以人格尊嚴(yán)意義上的姓名權(quán)改變已形成的格局，因?yàn)楫吘範(fàn)幾h的實(shí)質(zhì)是財(cái)產(chǎn)權(quán)而不是人格權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)益尤其是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，沒有人格權(quán)保護(hù)的嚴(yán)格性和絕對性，商業(yè)利益的劃分問題不簡單等同于道德，無需附加太多的道德和道德譴責(zé)色彩。而且，本來各國保護(hù)方式和程度不盡相同，如何保護(hù)完全取決于本國需要，且保護(hù)多少更是一種政策問題，不能為宣誓保護(hù)態(tài)度而拔高保護(hù)水平，會適得其反。我們不需要“中國可以說不”式的虛驕之氣和暴發(fā)戶似的自我感覺良好，但也要摒棄道德劣勢和“原罪”心理。

（五）正視新的“倒逼”

改革開放四十年來的那一輪“倒逼”更多是就事論事性的，以推動構(gòu)建具體特定的制度或者行動為目標(biāo)。當(dāng)前，中美貿(mào)易戰(zhàn)中美國對于中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的指責(zé)，雖然也涉及一些制度問題，但其實(shí)質(zhì)很可能主要不是具體制度層面的，而是深層次的指責(zé)。

例如，美國白宮貿(mào)易和制造業(yè)政策辦公室發(fā)布的《中國的經(jīng)濟(jì)侵略如何威脅美國和世界的技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)》報(bào)告（2018年6月19日），重點(diǎn)介紹了中國獲取他國（尤其是美國）核心科技產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)，并搶奪驅(qū)動未來經(jīng)濟(jì)增長的新型高科技產(chǎn)業(yè)以及其他在國防產(chǎn)業(yè)中的先進(jìn)技術(shù)。考慮到中國經(jīng)濟(jì)規(guī)模、扭曲市場的政策手段顯而易見，以及占領(lǐng)未來產(chǎn)業(yè)的意圖，中國經(jīng)濟(jì)侵略的法規(guī)、政策和做法不僅威脅到美國經(jīng)濟(jì)，而且威脅到全球創(chuàng)新體系。中國工業(yè)計(jì)劃的目標(biāo)是對世界范圍內(nèi)的技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)“引進(jìn)、學(xué)習(xí)、融合與再創(chuàng)新”。報(bào)告羅列了多種中國的戰(zhàn)略和一系列政策法規(guī)等行為，包括通過物理手段和網(wǎng)絡(luò)手段竊取技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)制和侵略性的監(jiān)管政策、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制和信息收集。對于諸如強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)之類的具體制度的指責(zé)，其中不乏“欲加之罪，何患無辭”的說辭，有些可能是深層觀念的分歧。

這些指責(zé)是從威脅美國經(jīng)濟(jì)及威脅到全球創(chuàng)新體系的角度，認(rèn)定所謂的中國獲取他國（尤其是美國）核心科技產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)，并搶奪驅(qū)動未來經(jīng)濟(jì)增長的新型高科技產(chǎn)業(yè)以及其他在國防產(chǎn)業(yè)中的先進(jìn)技術(shù)的行為。而且，這些指責(zé)是在美國要打破現(xiàn)有WTO規(guī)則體系的背景下提出的。此類認(rèn)識和指責(zé)的意圖，并非像以前那樣著力迫使中國改善具體制度和執(zhí)法行動，而觸及一些深層次國家核心創(chuàng)新和發(fā)展利益，不排除其科技遏制的意圖。對于這些指責(zé)，顯然不是簡單地通過改善具體制度和執(zhí)法行動所能解決的，不能通過以往慣常的“倒逼”應(yīng)對方式解決。對此我們要有理性分析和冷靜應(yīng)對?？傮w上說，我們不能為了應(yīng)對具體的指責(zé)而打亂知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的節(jié)奏，更不能簡單地進(jìn)行回應(yīng)性、演示性和宣示性的應(yīng)對，而更應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)戰(zhàn)略定力和長遠(yuǎn)眼光，立足于我國改革開放和創(chuàng)新發(fā)展的長遠(yuǎn)發(fā)展需要，嚴(yán)肅審視現(xiàn)有制度，真正需要完善的加以完善，應(yīng)該堅(jiān)持的依然堅(jiān)持。

綜上，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，以前更多的是感性保護(hù)，今后更多的是理性保護(hù)；以前經(jīng)常會有保護(hù)上的情緒化和焦慮不安，今后更多的是從容不迫；以前有更多的自卑和“原罪”意識，今后將有更多的保護(hù)自信和自立；以前更多的是拿別人的標(biāo)準(zhǔn)衡量，今后更多的是考量是否符合本國發(fā)展需求和實(shí)際?？傊瑹o論是觀念的塑造、制度的創(chuàng)新還是體系的構(gòu)造，這種轉(zhuǎn)變鮮明地體現(xiàn)為由感性到理性、由焦慮保護(hù)到從容保護(hù)、由自卑到自信以及由眼睛向外到內(nèi)外兼顧、以內(nèi)為本的全方位轉(zhuǎn)變。

二、規(guī)則繼受與規(guī)則引領(lǐng)

我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的主體部分是繼受而來的，繼受之后又進(jìn)行了適合國情的發(fā)展，但這種發(fā)展無疑是在繼受基礎(chǔ)上的發(fā)展。因此，就知識產(chǎn)權(quán)制度而言，我國首先是繼受者。隨著我國綜合國力的日益增強(qiáng)以及在國際舞臺中的影響力增大，近年來我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中要當(dāng)引領(lǐng)者的聲音日益增強(qiáng)。

例如，當(dāng)前比較主流的說法認(rèn)為，我國綜合國力和國際地位大幅提升，日益走近世界舞臺中央，國際影響力、感召力和塑造力進(jìn)一步增強(qiáng)。中國與世界的關(guān)系進(jìn)入新階段，“國際社會期待中國參與和推動全球治理體系（包括知識產(chǎn)權(quán)治理體系）變革，期待聽到中國聲音、共享中國智慧”，我們要以“更為寬闊的視野、更富進(jìn)取的姿態(tài)，在國際知識產(chǎn)權(quán)治理中發(fā)揮建設(shè)性作用，努力提升人民法院對國際知識產(chǎn)權(quán)治理規(guī)則的塑造力和引領(lǐng)力”；要“獨(dú)立自主地決定適合國情、符合創(chuàng)新規(guī)律的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策和規(guī)則，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)前沿和核心領(lǐng)域貢獻(xiàn)中國智慧、發(fā)揮引領(lǐng)作用”。這種判斷比較樂觀，也令人感奮。不過，這更像一種愿景和遠(yuǎn)景，而還不是現(xiàn)實(shí)。尤其是在當(dāng)前復(fù)雜的國際環(huán)境下，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是否到了這種發(fā)展階段，仍值得再審視和再思考。

顯然，新興市場國家和部分發(fā)展中國家雖然有所崛起，但國際話語權(quán)有待提高，在全球治理體系和國際秩序演變中的實(shí)際影響力仍然有限，主要發(fā)達(dá)國家推動國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的關(guān)鍵地位仍不容小覷。當(dāng)前正在發(fā)生的無論是反全球化還是再全球化，都是美歐日推動的，國際貿(mào)易規(guī)則體系處于動搖和動蕩期，一旦發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的反全球化成為新的全球化，中國究竟能夠在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)前沿和核心領(lǐng)域貢獻(xiàn)多少智慧和發(fā)揮多大引領(lǐng)作用，仍需要審慎觀察。

當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)形勢復(fù)雜多變，WTO規(guī)則面臨著被邊緣化的局面，包括知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在內(nèi)的中國對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系又面臨復(fù)雜多變的國際形勢。美歐日聯(lián)手推進(jìn)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的變革，當(dāng)前主流觀點(diǎn)稱其為逆全球化，即破壞全球化，但如果換一個(gè)角度看問題，這或許是一場另起爐灶的再全球化或者新的全球化。作為當(dāng)今主要經(jīng)濟(jì)科技體的美歐日，或許正在聯(lián)手打破當(dāng)前的全球貿(mào)易規(guī)則體系，在此基礎(chǔ)上或許會形成新的貿(mào)易規(guī)則體系，首先是對于當(dāng)前貿(mào)易規(guī)則體系的否定，新的全球化則是否定之否定。對此，我們應(yīng)當(dāng)排除一廂情愿的情緒化的評價(jià)和看法，而對其進(jìn)行理性的把握和判斷。美歐日一旦建立新的貿(mào)易規(guī)則體系，必將利用其政治、經(jīng)濟(jì)和科技的影響力，使其成為全球新的貿(mào)易規(guī)則體系。

近年來，美國一直致力于謀求新的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則和秩序，也即其謀求的努力并非從特朗普主政開始，盡管采取的路徑和方式不盡相同。例如，奧巴馬時(shí)代曾推動TPP和TTIP的談判，試圖重構(gòu)亞太和美歐之間的全新貿(mào)易規(guī)則體系。盡管這些具體的談判并未最終完成，特朗普當(dāng)政之后又退出有關(guān)談判，但特朗普當(dāng)局并未放棄構(gòu)建美歐日之間的貿(mào)易體系，不久前與歐盟和日本達(dá)成了零關(guān)稅和零貿(mào)易壁壘（無關(guān)稅、無壁壘、無補(bǔ)貼）的談判成果。一旦主要經(jīng)濟(jì)體之間形成穩(wěn)定而全新的貿(mào)易體系，多數(shù)國家很可能會逐步接受和靠攏。我國也必然受到深刻影響，要么積極進(jìn)行靠攏和接受（但顯然必須進(jìn)行深刻的經(jīng)濟(jì)改革和規(guī)則變革，創(chuàng)造接受新貿(mào)易規(guī)則的條件），要么置身事外和獨(dú)立發(fā)展，或者主要與經(jīng)濟(jì)技術(shù)不太發(fā)達(dá)的國家進(jìn)行交往。當(dāng)然，也不排除某種中間道路。但從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，交往對象的經(jīng)濟(jì)科技水平直接影響著我國的經(jīng)濟(jì)科技水平，如果沒有一流的貿(mào)易伙伴，我們自身也很難達(dá)到一流。如果實(shí)質(zhì)性交往的對象不是經(jīng)濟(jì)科技一流的國家，或者經(jīng)濟(jì)科技一流的國家對我國設(shè)定不公平的貿(mào)易條件，損害我國經(jīng)濟(jì)科技競爭力，我們經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展將會受到嚴(yán)重的阻礙和影響。可以預(yù)見，我國經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展或許很可能將面臨一個(gè)變幻不定和挑戰(zhàn)嚴(yán)峻的時(shí)期。

美國指責(zé)中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的本質(zhì)主要不是具體保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和行動上的問題，而是認(rèn)為中國“竊取”了其技術(shù)，要在科技上遏制中國。不管中國具體的保護(hù)行動和程度如何，都難堵其指責(zé)之口，甚至可以說其指責(zé)帶有“欲加其罪，何患無辭”的味道，這或許是問題的實(shí)質(zhì)。因此，不能寄希望于通過具體行動減少其指責(zé)，而應(yīng)當(dāng)冷靜淡定地緊密結(jié)合國內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展需求，腳踏實(shí)地和低調(diào)務(wù)實(shí)地進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，把自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)做好。而且，越是在這種背景下，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)越是重要。因?yàn)?，隨著科技的封鎖和遏制，自我創(chuàng)新的壓力就越大，沒有強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，就無法營造良好的創(chuàng)新生態(tài)環(huán)境。

綜上，至少就相當(dāng)長時(shí)期而言，引領(lǐng)國際發(fā)展和貢獻(xiàn)中國智慧可以是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)偶爾的溢出效應(yīng)，但還不是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主動追求的重要選項(xiàng)。如果在不具備條件和基礎(chǔ)時(shí)，刻意去追求一種不太現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)，可能易于使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)附加不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)，或者自覺不自覺地綁架和扭曲一些保護(hù)行動。這是應(yīng)該警惕的。當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要任務(wù)是進(jìn)一步建構(gòu)好自己的制度，即在繼受國際規(guī)則與適應(yīng)國內(nèi)需求的基礎(chǔ)上，使兩者更深度融合和發(fā)展，形成更為適合我國國情和實(shí)際的動態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。我國知識產(chǎn)權(quán)對于國際規(guī)則應(yīng)當(dāng)持更為開放的態(tài)度，同時(shí)更加注重以符合國內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展需求為根本。

三、形式主義與實(shí)質(zhì)主義

四十年來，無論是知識產(chǎn)權(quán)的法律制度設(shè)計(jì)，還是具體的保護(hù)實(shí)踐，都在由重形式主義到重實(shí)質(zhì)主義的轉(zhuǎn)變。具體而言，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)初期，保護(hù)制度的設(shè)計(jì)主要體現(xiàn)為規(guī)則的剛性和線條的簡單性，并且以保護(hù)為主基調(diào)，呈現(xiàn)出操作性較強(qiáng)的形式性。但是，隨著經(jīng)濟(jì)科技與保護(hù)需求的復(fù)雜和發(fā)達(dá)，無論是法律制度的設(shè)計(jì)還是保護(hù)實(shí)踐，都需要走向由重形式到重實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變，尤其是向重制度平衡、系統(tǒng)化治理等方面的實(shí)質(zhì)主義轉(zhuǎn)變。

（一）由重形式到重實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變

法律既有其形式性，又有其實(shí)質(zhì)性。所謂重形式與重實(shí)質(zhì)，只是其制度內(nèi)容在形式性與實(shí)質(zhì)性上的側(cè)重點(diǎn)和立法導(dǎo)向不同。重形式的立法或者形式主義的立法，強(qiáng)調(diào)的是規(guī)范剛性，體現(xiàn)的是法律要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)的外在性和客觀化。重實(shí)質(zhì)的立法或者實(shí)質(zhì)主義的立法體現(xiàn)的是規(guī)范彈性，體現(xiàn)的是法律要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)的裁量性和實(shí)質(zhì)公平性。兩種不同的立法取向決定并體現(xiàn)了相關(guān)制度設(shè)計(jì)上的差異，也影響了執(zhí)行法律的思維和標(biāo)準(zhǔn)。例如，對于專利權(quán)利要求修改超范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《專利審查指南》采用直白含義標(biāo)準(zhǔn)（“直接毫無疑義”標(biāo)準(zhǔn)⑧“直接毫無疑義”標(biāo)準(zhǔn)的核心是把“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”界定為“原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容”。），最高人民法院有的裁判則兼顧實(shí)質(zhì)性考量，突出了“直接明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)和“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)。⑨例如，“墨盒I案”判決首先將“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”界定為“從所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員角度出發(fā)”，“原說明書和權(quán)利要求書所公開的技術(shù)內(nèi)容”，進(jìn)而提出權(quán)利要求修改超范圍的“直接明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)。“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)將“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”理解為“原說明書和權(quán)利要求書所呈現(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造的全部信息”?！昂髶Q擋器支架案”判決指出，正確確定原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，“應(yīng)當(dāng)考慮所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)特點(diǎn)和慣常表達(dá)、所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識水平和認(rèn)知能力、技術(shù)方案本身在技術(shù)上的內(nèi)在必然要求等因素”。前者是一種形式主義進(jìn)路，固然有其確定性和易操作性，而后者是一種實(shí)質(zhì)主義進(jìn)路。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要具有形式性，以確保法律的可操作性、透明性以及穩(wěn)定性，但法律調(diào)整的對象和利益關(guān)系紛繁多樣和錯(cuò)綜復(fù)雜，需要具有適度的彈性和可塑性。尤其是，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有鮮明的公共政策色彩，需要根據(jù)發(fā)展階段和發(fā)展需求進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是雙刃劍，保護(hù)適度有利于激勵(lì)創(chuàng)新，保護(hù)過度則會阻礙創(chuàng)新和發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從來具有兩面性，既強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)保護(hù)，又時(shí)刻注意適度和平衡，在保護(hù)中不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)一個(gè)方面而忽視另一個(gè)方面?？傮w上說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是例外，公有領(lǐng)域和自由競爭是原則。

例如，法律對于知識產(chǎn)權(quán)并不賦予像物權(quán)那樣的廣泛排他性，主要以列舉方式規(guī)定有限的侵權(quán)行為，且通過規(guī)定在先權(quán)抗辯、合理（正當(dāng)）使用和法定許可等方式，遏制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的不適當(dāng)擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)保護(hù)與例外的平衡。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)立法明顯地重視制度平衡，重視實(shí)質(zhì)主義。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，有關(guān)權(quán)利類型、侵權(quán)行為等列舉未窮盡的概括性規(guī)定，均應(yīng)該作嚴(yán)格解釋，使其適用范圍有限，而不能視作范圍廣泛和可以無限擴(kuò)張的概括規(guī)定。

再如，我國商標(biāo)法于1982年制定，先后于1993年、2001年和2013年三次進(jìn)行修訂，其相關(guān)制度設(shè)計(jì)經(jīng)歷了由重形式到重實(shí)質(zhì)的變化。1982年商標(biāo)法主要是商標(biāo)注冊絕對事由、注冊程序和行政管理的規(guī)定，缺乏保護(hù)在先權(quán)等實(shí)質(zhì)公平的規(guī)定。與其配套的1983、1988年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》亦然。1993年《商標(biāo)法》第27條增加規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反該法第8條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。除前款規(guī)定的情形外，對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊之日起一年內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定。與此配套的1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定，下列行為屬于《商標(biāo)法》第27條第1款所指的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為：（1）虛構(gòu)、隱瞞事實(shí)真相或者偽造申請書件及有關(guān)文件進(jìn)行注冊的；（2）違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的；（3）未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊的；（5）以其他不正當(dāng)手段取得注冊的。盡管商標(biāo)法對于撤銷注冊商標(biāo)的絕對事由與相對事由未作區(qū)分，但《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定已開始區(qū)分兩種事由，并引入了保護(hù)在先權(quán)利的規(guī)定。這是向?qū)嵸|(zhì)性立法的一次重要邁進(jìn)。

2001年商標(biāo)法修訂是一個(gè)重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，比較全面地強(qiáng)化了實(shí)質(zhì)性立法。突出體現(xiàn)為明確劃分商標(biāo)注冊和撤銷中的絕對事由與相對事由；全面加強(qiáng)在先權(quán)利的保護(hù)，增加未注冊馳名商標(biāo)、代理人等搶注商標(biāo)、搶注在先有一定影響商標(biāo)等規(guī)定。根據(jù)不同事由劃分了注冊商標(biāo)爭議裁定程序。實(shí)質(zhì)性立法充分考慮具體制度之間以及相關(guān)權(quán)益之間的張力和平衡，更加注重妥善處理主導(dǎo)與兼顧之間的關(guān)系，使商標(biāo)法走向更加和諧的制度生態(tài)。

2013年商標(biāo)法繼續(xù)全面強(qiáng)化其實(shí)質(zhì)性。另外增加了在先使用抗辯、實(shí)際使用與賠償掛鉤等內(nèi)容。經(jīng)2001年和2013年的法律修訂，商標(biāo)法在公法秩序與私權(quán)保護(hù)上得到了協(xié)調(diào)而平衡的發(fā)展，逐步實(shí)現(xiàn)了秩序與公平的有機(jī)結(jié)合，形成了制度上的張力。

在法律思維上，形式主義更為強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的剛性和外在性，相對缺乏制度本身的內(nèi)在平衡和實(shí)質(zhì)公平；實(shí)質(zhì)主義更為重視法律規(guī)則的內(nèi)在公平和適當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)法律標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)性考量和制度本身的實(shí)質(zhì)公平。例如，在商標(biāo)法沒有規(guī)定保護(hù)在先權(quán)利的時(shí)期，注冊商標(biāo)專用權(quán)被理解為具有絕對性，在先使用的未注冊商標(biāo)不能作為不侵權(quán)抗辯的事由；而且，在商標(biāo)注冊程序中，在先權(quán)利缺乏保護(hù)，制度本身缺乏平衡和公平性。但是，追求制度的平衡與公平畢竟是制度完善的天性和必然取向。即便在法律缺乏規(guī)定的情形下，司法為公平地解決問題，也往往率先探索實(shí)質(zhì)主義裁判。例如，在商標(biāo)法沒有規(guī)定商標(biāo)實(shí)際使用對于確定賠償責(zé)任的影響時(shí)，司法就進(jìn)行了嘗試和探索。司法政策曾規(guī)定，妥善處理注冊商標(biāo)實(shí)際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵(lì)商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧。請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時(shí)可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時(shí)可以酌情考慮未實(shí)際使用的事實(shí)，除為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用外，如果確無實(shí)際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實(shí)際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。⑩參見《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見〉的通知》，載http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-384.html, 最后訪問日期：2018年8月20日。這些探索影響了2013年商標(biāo)法的修訂。

經(jīng)過2001年和2013年修訂的商標(biāo)法，在商標(biāo)使用的界定中重視“識別來源”性，并通過保護(hù)在先使用權(quán)、正當(dāng)使用、賠償與實(shí)際使用掛鉤等制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)制度和保護(hù)上的平衡。

在司法實(shí)踐中，涉外貼牌加工侵權(quán)案的裁判態(tài)度的“螺旋式發(fā)展”歷程，典型反映了商標(biāo)使用行為的認(rèn)定由重形式到重實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變。商標(biāo)使用行為是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，如何界定商標(biāo)使用行為，曾經(jīng)經(jīng)歷了由形式到實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在早年的侵權(quán)判斷中，商標(biāo)使用行為被作形式化的理解，即只要有客觀上的商標(biāo)貼附行為，即可認(rèn)定為商標(biāo)使用行為，其實(shí)質(zhì)上是否發(fā)揮商品來源的識別作用，不在考慮之列。2013年商標(biāo)法修訂以前《商標(biāo)法實(shí)施條例》對于商標(biāo)使用行為的界定，也均強(qiáng)調(diào)形式化的使用特征，從使用形式上進(jìn)行界定。2013年法律修訂同時(shí)從實(shí)質(zhì)上界定商標(biāo)使用行為，即只有在具有客觀上的使用形式，并具有用于識別商品來源的實(shí)質(zhì)意義時(shí)，才認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)使用行為。具體到涉外貼牌加工中的商標(biāo)使用行為，早期認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的裁判通常認(rèn)為，在商品上貼附商標(biāo)的行為即構(gòu)成商標(biāo)使用行為，是否在中國境內(nèi)發(fā)生識別作用不影響商標(biāo)使用行為的構(gòu)成。這顯然是一種形式主義的裁判態(tài)度。后來不認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判決，多是基于貼附的商標(biāo)未在中國境內(nèi)發(fā)生識別作用，在中國境內(nèi)不具有識別商品來源的意義，因而不符合商標(biāo)的實(shí)質(zhì)意義，其貼附行為不構(gòu)成商標(biāo)使用行為。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的平衡思維

我國自建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度以來，加強(qiáng)保護(hù)一直是主基調(diào)，并且使保護(hù)不斷落到實(shí)處，越來越由口頭上的保護(hù)轉(zhuǎn)向行動中的保護(hù)。在當(dāng)前形勢下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更是受到空前的重視和強(qiáng)調(diào)。但是，越是強(qiáng)化保護(hù)的聲音甚囂塵上，越要格外重視制度的平衡和理性，更需要防止迷失方向。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的公認(rèn)觀點(diǎn)認(rèn)為，保護(hù)過度與保護(hù)不力同樣有害；健康的創(chuàng)新既需要有效保護(hù)豐富知識存量的那些重大增量創(chuàng)新，又確保存在一個(gè)龐大的公有思想領(lǐng)域，兩者缺一不可。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍與公有領(lǐng)域是此消彼長的，知識產(chǎn)權(quán)政策必須在兩者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。要時(shí)刻注意總結(jié)國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。例如，美國專利保護(hù)曾深陷過度授權(quán)（專利授權(quán)爆炸）、過度保護(hù)和過度訴訟的多重危機(jī)，專利數(shù)量激增、專利范圍擴(kuò)張、專利訴訟激增以及同樣高速增長的精致而成本高昂的反制措施，極大增加創(chuàng)新成本和妨礙創(chuàng)新。對此，我們也需要未雨綢繆和注意苗頭，適時(shí)校正保護(hù)政策和方向。

四、定性與定量

在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，前些年重視定性，對于定量喊話多，實(shí)效少?，F(xiàn)在越來重視保護(hù)的實(shí)效，定量問題越來越受重視，如大額賠償裁判越來越多。前些年重視定性，主要討論和解決保護(hù)與不保護(hù)問題。即使是討論保護(hù)的強(qiáng)與弱（保護(hù)“度”）的問題，本質(zhì)上也是為了解決定性問題。隨著保護(hù)需求的日漸強(qiáng)烈和在加強(qiáng)保護(hù)上日益形成共識，在強(qiáng)化與全面加強(qiáng)保護(hù)上受到更多的關(guān)注，加強(qiáng)保護(hù)的重心已由定性轉(zhuǎn)變?yōu)槎?。解決定量問題最為直觀的體現(xiàn)是加大賠償力度并創(chuàng)新賠償制度，甚至懲罰性賠償?shù)玫搅溯^大的關(guān)注和提倡。加大賠償力度和探索實(shí)行加大力度的可行途徑，顯然是近年來加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要轉(zhuǎn)向。近年來大額賠償和裁量性賠償?shù)龋家褲u成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新常態(tài)。

當(dāng)然，當(dāng)前由定性到定量的轉(zhuǎn)變中，也出現(xiàn)一些“冒進(jìn)”和背離制度本意等現(xiàn)象，值得關(guān)注。尤其是， 近年來賠償成本低、維權(quán)成本高和訴訟周期長等說法，幾乎成為描述我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的標(biāo)簽式和口號性的詞語，這些說法固然生動凝練和具有說服力，并可以為特定的目的服務(wù)，但不能客觀而充分地反映知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的復(fù)雜。這些標(biāo)簽和口號很有動員力甚至煽動性，具體的保護(hù)實(shí)踐容易為這種標(biāo)簽和口號所綁架。即便存在諸如此類的問題，也應(yīng)當(dāng)積極探索操作性路徑，通過統(tǒng)籌規(guī)劃和制度化的方式解決，而避免頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的處置。

（一）防止盲目追求大額賠償

加大賠償不是盲目加大和推高賠償額，而是依法和依據(jù)事實(shí)證據(jù)，并且要充分認(rèn)識和有效針對賠償情況的復(fù)雜性，區(qū)分情況，使賠償問題各適其宜。尤其是，加大賠償不是簡單通過裁量性和懲罰性賠償?shù)姆绞酱_定大額賠償，而主要是通過完善證據(jù)制度及增強(qiáng)其他訴訟手段的可操作性等制度化渠道，使得實(shí)際損失的確定更為便利，從制度上解決賠償難問題。

定量不是單純追求大額賠償，而是重視綜合保護(hù)力度。例如，重視賠償與禁令并用的協(xié)同作用；重視比例原則，既有針對不同對象的不同保護(hù)，又有具體賠償額確定上的比例原則。例如，既有在法定賠償額以上的酌定賠償，又有明顯低于法定賠償最低額的酌定賠償?shù)?，都是理性的?/p>

（二）知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值是確定賠償額的基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額的確定歸根結(jié)底是由其價(jià)值決定的。實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)等損害賠償確定方式，本質(zhì)上都是客觀上可量化的價(jià)值確定方式。難以確定客觀的可量化損失的，需要通過價(jià)值評估等確定損失。無論是實(shí)際的價(jià)值還是通過可接受方式確定的擬制價(jià)值，價(jià)值均是確定損失的基準(zhǔn)和指針。例如，2018年2月27日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》（以下簡稱《兩辦意見》）特別提出“建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的侵權(quán)損害賠償制度”，其中，首先要“堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造價(jià)值、權(quán)利人理應(yīng)享有利益回報(bào)的價(jià)值導(dǎo)向”，充分發(fā)揮社會組織、中介機(jī)構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估中的作用，建立以尊重知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵(lì)創(chuàng)新運(yùn)用為導(dǎo)向，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價(jià)值為指引，以補(bǔ)償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害司法認(rèn)定機(jī)制，著力破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟“賠償?shù)汀眴栴}。其次，“加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為懲治力度，降低維權(quán)成本”。對于具有重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)以及其他嚴(yán)重侵權(quán)情節(jié)的，依法加大賠償力度，提高賠償數(shù)額，由敗訴方承擔(dān)維權(quán)成本，讓侵權(quán)者付出沉重代價(jià)，有效遏制和威懾侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為。努力營造不敢侵權(quán)、不愿侵權(quán)的法律氛圍，實(shí)現(xiàn)向知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的歷史性轉(zhuǎn)變。

除懲罰性賠償外，賠償均旨在填平和彌補(bǔ)所失，而不是制裁。賠償?shù)幕鶞?zhǔn)是損失，實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)均是量化損失的依據(jù)，其本質(zhì)均基于知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，而難以以此類客觀上可量化的方式確定損失時(shí)，也不能為追求更高的賠償額，設(shè)定一些背離其本意和基礎(chǔ)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。例如，2018年6月28日深圳市人民代表大會常務(wù)委員會公開征求意見的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例（草案）》規(guī)定，在實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)難以確定時(shí)，根據(jù)情節(jié)和社會影響確定最低賠償限額和法定賠償。例如，侵害專利權(quán)的，情節(jié)輕微，社會影響較小，在十萬元以上一百萬元以下確定賠償數(shù)額；情節(jié)較重，社會影響較大，在一百萬元以上三百萬元以下確定賠償數(shù)額；情節(jié)嚴(yán)重，社會影響惡劣，在三百萬元以上五百萬元以下確定賠償數(shù)額。對于侵害商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的情形也有類似的規(guī)定。而且，實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可費(fèi)難以確定，但明顯超過五百萬元的，可以視情節(jié)等因素確定確定五百萬以上的賠償數(shù)額。這些規(guī)定體現(xiàn)了加大賠償?shù)囊鈭D，但似乎背離了賠償?shù)谋举|(zhì)。例如，情節(jié)和社會影響一般只是公法制裁的依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)作為民事賠償?shù)囊罁?jù)。只規(guī)定可量化損失明顯超過五百萬元、又難以確定具體數(shù)額的酌定賠償，沒有規(guī)定可量化損失明顯低于最低法定賠償額時(shí)的酌定賠償，不符合專利種類多多、良莠不齊和價(jià)值高低差異極大的實(shí)際，會導(dǎo)致不公平。

（三）懲罰性賠償是例外而不是常態(tài)

賠償?shù)睦砟罨蛘呃硐霠顟B(tài)應(yīng)當(dāng)是，既不能使權(quán)利人的實(shí)際損失不能得到彌補(bǔ)，又不能使權(quán)利人額外獲益。賠償畢竟以彌補(bǔ)實(shí)際損失為基本目的，懲罰性賠償屬于私法處罰，只能是補(bǔ)充性和法定性的，是例外而不是常態(tài)，不能因不適當(dāng)?shù)膽土P性賠償使權(quán)利人額外得利。權(quán)利人額外獲利同樣有悖公平。我國商標(biāo)法等對懲罰性損害賠償明確限定了適用范圍和條件，體現(xiàn)了這種精神。如《商標(biāo)法》第63條第1款規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。其中，“情節(jié)嚴(yán)重”是針對惡意和嚴(yán)重程度而言的，不應(yīng)該作過寬的解釋。

但是，在當(dāng)前甚囂塵上的加強(qiáng)保護(hù)聲浪中，已有擴(kuò)張懲罰性賠償?shù)姆秶徒档推溥m用條件的傾向，很值得關(guān)注。例如，前述《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例（草案）》規(guī)定，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，有下列侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為行為之一，除賠償權(quán)利人損失外還應(yīng)當(dāng)支付懲罰性賠償金：（一）明知屬于他人知識產(chǎn)權(quán)的；（二）五年內(nèi)侵犯同一知識產(chǎn)權(quán)三次以上的；（三）其他侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重或者造成惡劣影響的。懲罰性賠償金按照賠償數(shù)額的三倍計(jì)算。該規(guī)定將懲罰性損害賠償范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，似乎范圍過寬。而且，懲罰性損害賠償畢竟是一種性質(zhì)上不同于填平性救濟(jì)的純粹制裁和懲罰（類似“私人懲罰”），盡量不宜通過此種方式體現(xiàn)和彰顯保護(hù)力度。

五、重保護(hù)與兼重遏制濫用

遏制知識產(chǎn)權(quán)濫用問題在前些年受到了一定的關(guān)注。但是，遏制濫用的案件很少，遏制濫用更多是宣示一種在保護(hù)上注重平衡的政策態(tài)度。近年來，遏制濫用的情況逐漸突出，案件也越來越多。在強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為主要導(dǎo)向的背景下，強(qiáng)調(diào)遏制濫用具有更為重要和突出的意義。

知識產(chǎn)權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)和專有權(quán)。這種專有和獨(dú)占雖然更多具有權(quán)利邊界意義上的排他性，但經(jīng)常與濫用聯(lián)系起來，甚至經(jīng)常被誤讀為知識產(chǎn)權(quán)是一種壟斷權(quán)。例如，20世紀(jì)中葉的美國專利通常被視為一類壟斷，反壟斷案件中經(jīng)常提到“專利壟斷”，但當(dāng)今更傾向于將專利視為一類財(cái)產(chǎn)而非壟斷，專利很少帶來市場力量，只擁有“基于邊界”的排斥力而非“基于市場”的排斥力。當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)與濫用有天然的聯(lián)系，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)與遏制濫用經(jīng)常聯(lián)系起來，遏制濫用是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的另一面。只有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加大與遏制濫用相協(xié)調(diào)，才能構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的良好生態(tài)。隨著對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加大，遏制濫用的力度也需要相應(yīng)地加強(qiáng)。

濫用知識產(chǎn)權(quán)的情況比較復(fù)雜且種類多樣，遏制濫用的法律標(biāo)準(zhǔn)和政策取向也存在著差異。其中，濫用行為既有實(shí)體權(quán)利的濫用，又有程序性權(quán)利的濫用（如起訴和投訴行為）。最為典型的實(shí)體權(quán)利濫用行為是濫用知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成壟斷行為的情形。近年來，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題受到較多的關(guān)注，已成為遏制知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要領(lǐng)域。這說明有效遏制知識產(chǎn)權(quán)濫用在構(gòu)建良好生態(tài)中的作用初露端倪。除反壟斷領(lǐng)域外，涉及知識產(chǎn)權(quán)合同和反不正當(dāng)競爭等領(lǐng)域也都涉及遏制濫用行為。程序權(quán)利的濫用行為包括濫用知識產(chǎn)權(quán)訴訟（包括申請?jiān)V前臨時(shí)措施）和行政投訴的行為。

針對不同的濫用行為，遏制濫用行為的司法標(biāo)準(zhǔn)和政策取向應(yīng)當(dāng)有所差別。例如，有些濫用行為涉及中性的裁判標(biāo)準(zhǔn)，如涉及壟斷的濫用行為；有些則涉及政策導(dǎo)向，如濫用訴權(quán)和投訴權(quán)之類的濫用行為，所涉及的訴權(quán)和投訴權(quán)或許是一種位階更高的權(quán)利，甚至可以從控告申訴權(quán)意義上進(jìn)行看待，對于濫訴和投訴行為構(gòu)成侵權(quán)（包括不正當(dāng)競爭）應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，避免不適當(dāng)妨害控告申訴權(quán)的行使。

綜上，遏制濫用行為是確保知識產(chǎn)權(quán)制度健康運(yùn)行的重要因素。當(dāng)前情況下，遏制濫用行為已變得相對突出，需要盡快探索其司法標(biāo)準(zhǔn)和操作性政策，使其既構(gòu)成對于行使知識產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)制約，又確保行使權(quán)利的自由。

六、法律制度變革驅(qū)動與組織體系變革驅(qū)動

前些年，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)重視法律修改和法律制度建構(gòu)，但“徒法不足以自行”，好的法律制度必須由行之有效的組織體系實(shí)施，才能夠達(dá)到預(yù)期效果。因此，近年來國家高度重視組織體系驅(qū)動發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法司法體系的建設(shè)受到高度關(guān)注。

在司法保護(hù)中，前些年著力構(gòu)造專門合議庭、專門審判庭和“三合一”審判機(jī)制。近年來，著力建立知識產(chǎn)權(quán)法院和完善專門法庭?！秲赊k意見》又提出了完善司法審判體制機(jī)制的新課題，如“研究建立國家層面知識產(chǎn)權(quán)案件上訴審理機(jī)制，實(shí)現(xiàn)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件審理專門化、管轄集中化、程序集約化和人員專業(yè)化，從根本上解決知識產(chǎn)權(quán)裁判尺度不統(tǒng)一、訴訟程序復(fù)雜等制約科技創(chuàng)新的體制性難題”；“進(jìn)一步健全符合知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)規(guī)律的專門化審判體系，有效滿足科技創(chuàng)新對知識產(chǎn)權(quán)專門化審判的司法需求”。知識產(chǎn)權(quán)司法組織的專門化是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要體制機(jī)制保障，有利于維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和提高司法效率，其積極作用是主要的和應(yīng)該充分肯定的。但是，凡事“物極必反”，不是專門化程度越高越好，過度專門化的副作用同樣不能忽視。

（一）專業(yè)視野狹窄與法治協(xié)調(diào)性

過度專門化可能限制知識產(chǎn)權(quán)司法的視野以及不利于與其他法律領(lǐng)域的協(xié)調(diào)。法律是體系化的，法治是統(tǒng)一性的，法律適用需要瞻前顧后和具有寬闊的法律視野，高度專業(yè)化的法官以及過于專業(yè)化的案件審理范圍，有可能限制法官的法律視野，限制法官以全方位的法律視野審視所審理的案件。知識產(chǎn)權(quán)法律固然有其特殊的專業(yè)化問題，專利等技術(shù)類案件更涉及精深復(fù)雜的專業(yè)事實(shí)問題，但知識產(chǎn)權(quán)法仍然是法律體系中的一個(gè)分支，仍與其他法律具有不能割裂的有機(jī)聯(lián)系，而法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是法治統(tǒng)一的重要方面，知識產(chǎn)權(quán)法律適用不能孤軍奮戰(zhàn)和自我獨(dú)立。如果過于強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法律的專業(yè)化和法官的專門化，往往導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)體系的封閉性和自說自話，導(dǎo)致與整個(gè)法律體系不協(xié)調(diào)。例如，美國在論證設(shè)立聯(lián)邦巡回上訴法院時(shí)，曾經(jīng)對其采取完全的專業(yè)化還是適當(dāng)?shù)膶I(yè)化進(jìn)行過爭論，最后，并未將其設(shè)定為純粹的專利等知識產(chǎn)權(quán)法院，而將國際貿(mào)易案件等劃歸其管轄范圍。其目的是防止法官視野狹窄等負(fù)面性。這些考量是有借鑒意義的。

而且，過度專業(yè)化往往使法官過于關(guān)注法律適用的技巧和細(xì)節(jié)，容易導(dǎo)致法律適用的僵化和脫離實(shí)際生活，不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。例如，美國聯(lián)邦巡回上訴法院甚至將有的專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)公式化，這固然能夠增強(qiáng)法律適用的確定性、可預(yù)見性和可操作性，防止裁量權(quán)過大和有利于維護(hù)法律適用的統(tǒng)一，但法律適用的對象和具體情況畢竟是復(fù)雜的，公式化的法律適用可能忽視具體情況的公平問題。美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)通過提審案件，改變美國聯(lián)邦巡回上訴法院公式化的專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)（如非顯而易見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)），通過柔化過于剛性的標(biāo)準(zhǔn)而更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。筆者在以前的審判實(shí)踐中感到，知識產(chǎn)權(quán)法官專業(yè)背景過于單一、單純和專業(yè)，容易產(chǎn)生專業(yè)上的偏執(zhí)和片面，在法律視野和裁判妥當(dāng)性上容易產(chǎn)生問題。

因此，雖然知識產(chǎn)權(quán)司法的專門化是必要和有益的，但應(yīng)認(rèn)真研究專門化的適當(dāng)層級和程度，積極尋求克服過于專門化弊端的對策，同時(shí)在強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法專業(yè)化的同時(shí)，必須高度重視法官專業(yè)性與法治統(tǒng)一性的關(guān)系。

（二）過度親權(quán)利和親權(quán)利人問題

過于強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)化，容易使強(qiáng)化保護(hù)的聲音被過分強(qiáng)調(diào)。而且，過于專業(yè)化的知識產(chǎn)權(quán)法官，也容易產(chǎn)生過于親權(quán)利和親權(quán)利人的傾向。過度強(qiáng)調(diào)保護(hù)和過度親權(quán)利，必然忽視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的平衡性。例如，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在適用等同原則等專利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上，曾經(jīng)出現(xiàn)過過度親權(quán)利的傾向，后來美國聯(lián)邦最高法院頻頻出手進(jìn)行校正。我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，強(qiáng)化和嚴(yán)格保護(hù)得到了突出強(qiáng)調(diào)，這符合我國保護(hù)實(shí)際和需求，但越是強(qiáng)調(diào)保護(hù)甚囂塵上的時(shí)候，越要注意防止過度親權(quán)利，防止權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)張和強(qiáng)化。

（三）利益集團(tuán)的干擾問題

涉知識產(chǎn)權(quán)的利益集團(tuán)比較單純和利益一致，容易協(xié)調(diào)其主張和力量，“尋租”和“俘獲”容易發(fā)生，在加強(qiáng)專門化保護(hù)的同時(shí)，如何防止利益集團(tuán)的不適當(dāng)干預(yù)和冷靜對待各種呼聲，顯得格外重要。利益集團(tuán)對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響日益彰顯，我國需要建立制度化的制約機(jī)制。