金泳鋒

引 言

法院在處理當事人之間的法律糾紛時，首先要做的便是確定當事人之間的法律關系的性質。特許經營關系與買賣關系、知識產權許可關系有較為相似之處，但法律對它作了更多強制性的管理性或效力性要求，這些要求會對上下游雙方的法律關系產生重要影響，訴訟中的雙方為了維護自己的利益，也會就此而產生爭議。因此厘清特許經營關系與其他法律關系的差異，彰顯其特性便變得尤為重要。本文擬從宏觀層面及微觀層面入手，即特許經營的目的與特許經營中上下游的具體表現(xiàn)兩方面，探討應如何認定上下游存在特許經營關系。

一、宏觀層面：特許經營的目的

（一）為降低內部成本而分化企業(yè)并為統(tǒng)一化而保持較高控制

現(xiàn)代社會，分工越加復雜，市場經濟的運作也越加復雜，市場經濟活動的主體——企業(yè)的內部結構亦變得更為復雜、企業(yè)科層大幅增加。這種變化有利亦有弊：一方面，有利于企業(yè)各個工作流程的專業(yè)化水平提高、整體的交易費用降低；另一方面，企業(yè)本身的管理、運行是需要成本的，科層的增多使得企業(yè)變得更為“臃腫”，管理與運行變得更為困難。為了揚長避短，企業(yè)需要分化一些部門出去，不再采取如此嚴密的科層管理模式，但同時又在一定程度上保持對這些部門的控制，不完全依賴于市場。①市場交易信息在市場中的流動并非處于完全充分的狀態(tài)，信息檢索費用（即確定市場主體的消費需求的費用）、衡量費用（即確定單位生產者對產品的貢獻并在產品銷售后分解貢獻于各單位生產者的費用）、談判費用（即在市場上討價還價的費用）都會隨著交易信息的不明朗而增多成本，這使得市場的運作同樣具有較大成本。關于這方面的論述可參見：張五常：《企業(yè)的合約性質》，載盛洪主編：《現(xiàn)代制度經濟學》，中國發(fā)展出版社2009年版，第139—156頁。

企業(yè)的分化形式是多種多樣的。有的仍然保持了企業(yè)的形式，比如將整個企業(yè)拆分重組，通過控制股權而形成企業(yè)集團；有的則采取更偏向于市場化的形式，比如通過經銷型買賣合同等，將產品銷售給下游經營者，并在相關合同文本中對下游經營者的經銷活動予以一定程度的控制。

一般認為，特許經營也是一種企業(yè)分化的形式，其創(chuàng)設的目的之一是將以銷售部門為主的下游部門分化出去，它產生自高度化的社會分工、便捷化的物流運輸、標準化的產品生銷。②陸川：《經濟法視野下商業(yè)特許經營法律制度研究》，華東政法大學2009年博士學位論文。工業(yè)化的統(tǒng)一生產線使得在不同地點生產的同類產品再無質的區(qū)別，物流的發(fā)達則使原料與成品的運輸更為快捷，二者都為企業(yè)分化銷售部門的同時保持產品一致性奠定了物質技術條件。

與買賣、代理、知識產權許可等關系中上下游關系不同，為了保持上下生產銷售的統(tǒng)一化、規(guī)范化、標準化，③徐杰主編：《知識產權審判實務技能》（人民法院工作實務技能叢書），人民法院出版社2013年版，第164頁。特許經營的分化程度相對有限，上游仍希望對下游保持較高程度的管控，即盡管二者都會導致上游經營者的產品或知識產權往下游流動，但在特許經營關系中，上下游的關系更多地保持了企業(yè)運作的特性。許可人的管理之手深入控制被許可人從事的各種商事活動：統(tǒng)一配送生產原料、管理或培訓人員、固定銷售區(qū)域與銷售類別、確定經營計劃與廣告宣傳、確定裝修裝潢、限定平時與促銷時的產品價格等?？傊硕邔儆讵毩⒌姆芍黧w與納稅主體外，上下游呈現(xiàn)出一體化的外觀并形成了較為緊密的管理與被管理關系。

在實務中，能夠引起原被告對法律關系的性質產生爭議的合同文本均或多或少地存在著上游對下游進行管控的條款。假如這些條款僅是作出籠統(tǒng)的約定，而沒有具體約定上游如何管控下游，上述目的并不能在合同文本中充分彰顯，法院在認定特許經營關系時更為慎重。④上海市普陀區(qū)法院（2003）普民二（商）初字第736號民事判決書“陸程訴上海僖茂貿易有限公司買賣合同案”：雖然被告在一些場合使用了加盟的字眼，但被告并未表示自己有特許經營資格，所稱的加盟就是特許經營，故不能認定該輔導經營合約書等同于特許經營合同……前提是購買被告商用咖啡機和相關配件，之后才談得上委托經營或輔導經營，可見買賣是主旨，輔導經營是配套輔助，被告稱其以輔導經營作為售后服務的經營方式成立。相反，若前稱之約定已經足夠具體，確系體現(xiàn)出嚴格的管控，無論其合同名稱如何，甚至雙方特書一條以確認他們之間的法律關系，都不能使法院直接據此而對合同文本作定性。⑤廣州注市注中級人注民法注院（2017）粵73民終131號民事判決書“廣州市百悅餐飲管理有限公司、何利平特許經營合同糾紛”：對合同性質的認定應當依據合同內容及合同履行情況所體現(xiàn)的法律特征進行綜合判斷，而非單純依據合同名稱進行認定。又如，山東省高級人民法院(2011)魯民三終字第233號民事判決書“山東億家樂房產經紀咨詢有限公司與李袁燕特許經營加盟合同糾紛上訴案”，該案原被告約定雙方為總分公司關系，但法院根據雙方合同約定及實際履行情況，對此不予認定。

（二）構建并輸出統(tǒng)一的商業(yè)模式

在買賣關系中，雙方主要交易的標的是貨物本身。在特許經營關系中，特許人則試圖將什么交付出去？北京市高級人民法院認為是“擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利等經營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經營資源許可”。⑥《北京市高院關于審理商業(yè)特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第1條。其采用了較為廣義的“經營資源”作為客體，但又通過列舉的方式表明這些經營資源應具有知識產權屬性。上海市高級人民法院則認為是“擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術，以及在先使用并具有一定影響的未注冊商標、商業(yè)秘密、字號商號等具有知識產權屬性的經營資源”，明確將客體限定在“具有知識產權屬性的經營資源”。⑦《上海市高級人民法院關于審理特許經營合同糾紛案件若干問題的解答》第1條。雖然兩法院對此稍有不同認識，但都強調了“知識產權”“經營資源（模式）”兩點?！渡虡I(yè)特許經營管理條例》第3條也明確規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源的企業(yè)（以下簡稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下簡稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！笨梢?，與買賣關系不同，在特許經營關系中，上游交易的目的是將以知識產權⑧盡管知識產權是一種法定權，但在認定特許經營關系時，可作較為寬松的解釋，不宜認為僅《民法總則》第123條所明確列舉的客體才可成為特許經營關系中的知識產權。若某一非法定類型的智慧財產無明顯不屬于知識產權客體的事由，只因其不符合嚴格的法定性，不宜將其排除在外。為核心的經營資源，作為客體許可給下游使用，以建立、輸出統(tǒng)一的商業(yè)模式。

特許經營源自于工業(yè)化時代，到了知識經濟時代，新型交易模式使得區(qū)分特許經營與買賣關系的難度加大。稍有洞察力的上游經營者都能清晰地意識到：光“賣產品”是不夠的，“賣品牌”才能走得更遠。此即意味著，哪怕在買賣關系中，上下游流轉的也不僅僅是產品，還往往包括諸如商標等各類知識產權。而在知識產權許可關系中，雙方交易的客體更是同樣為無形資源，同樣包含了知識產權客體。上述兩種情形使得我們在厘清不同的法律關系時的難度更大：當上下游僅對下游作技術、業(yè)務指導而不帶有前一部分所稱之控制的目的及其具體表現(xiàn)時，當然不能認定雙方為特許經營關系。但當上游還試圖對下游作一定程度的控制時，應如何把握認定的進路？

上游對下游的經營活動進行管控的目的是多種多樣的。有的真的是為了建立特許經營關系、形成統(tǒng)一的商業(yè)模式；有的則是為了更好地銷售產品而對經銷商加以管控；還有的是為了避免下游不恰當?shù)乩蒙嫌蔚闹R產權。盡管知識產權許可會在其他法律關系中呈現(xiàn)，但正如前文所述，銷售產品才是銷售者的主要目的，知識產權許可并非合同的主要標的，而是作為附隨，為下游能使用該標的物而必須或能更好地實現(xiàn)標的物的效果。⑨此種許可多局限于商標——畢竟商標貼附于商品上，為下游能有效地進行廣告宣傳等經營活動，商標許可很有必要。同理，單純的知識產權許可關系中，上游許可的知識產權是有限的，單一的知識產權許可足以達到將無形財產變現(xiàn)的目的，并不要求下游建立統(tǒng)一的商業(yè)模式，故沒必要將其進行市場經營所需要全套知識產權資源許可給下游。而在特許經營關系中，建立統(tǒng)一的商業(yè)模式是上游目的之一，需要對下游作出更為廣泛的許可，許可的知識產權客體絕不會僅僅只有商標，而是為構建統(tǒng)一的經營模式而需要的一整套經營資源，比如經營訣竅及銷售網絡等商業(yè)秘密、企業(yè)字號、構成作品的裝修裝潢及宣傳資料等。因此，本文認為特許經營關系的上游作出的知識產權許可應是為使下游能建立統(tǒng)一的商業(yè)模式的目的而服務的——許可的是一整套知識產權。⑩此處并不要求許可人必須具有一整套知識產權，而是認為雙方至少在合同中有此種約定。假如雙方有約定而實際上游又沒有，下游可以根據特許經營所創(chuàng)設的信息披露制度而請求解除合同、賠償損失等。雖然雙方在合同中很可能并沒有明確約定上游許可下游使用一整套知識產權，但上游為了能在“店面的形象和環(huán)境，產品、服務組合及質量標準，消費者細分與定位，店面選址標準，基本組織結構和管理制度等”?徐杰主編：《知識產權審判實務技能》（人民法院工作實務技能叢書），人民法院出版社2013年版，第165頁。方面保持一致，其中必定需要將大量知識產權用作許可。

定語“以一整套知識產權為核心”是不可忽略的。經營模式是否為法律上的一種可交易的客體？特許人的經營模式確能受到反不正當競爭法的保護，但反不正當競爭法是禁止行為而不是授予權利的法律，即使其受到反不正當競爭法的保護不當然等同于保護的對象可成為法律上的客體而被交易。實際上，經營模式具體所包含的內容可能會隨著經營理念、市場環(huán)境的變化而變化，其內涵與外延并不明晰，難以在合同文本中約定被許可出去的究竟是什么，也難以在商業(yè)談判中確定價格。許可人為保持客體明確性與定價清晰化，也須連同諸如商標、商業(yè)秘密等知識產權客體一同作許可。

認識到上段分析很重要，經營模式具有相對抽象性，假如忽略了該定語會使得特許經營關系與買賣關系變得難以區(qū)分。產品銷售渠道、廣告宣傳方式、經營規(guī)劃方案等都可能被理解為企業(yè)“經營模式”的表現(xiàn)形式。若據此推論，上游對下游若僅在前述方面存在較為嚴格的管控，雙方即形成了“統(tǒng)一的經營模式”——這顯然不正確。有法院對此予以了充分的注意，在“陳禮志與無錫東皇車業(yè)科技有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，原被告雙方在合同中明確約定：“東皇公司（被告）有權對陳禮志（原告）銷售渠道進行監(jiān)控、盤點庫存；東皇公司提供全國統(tǒng)一的廣告宣傳，陳禮志超計劃的促銷活動，需東皇公司許可；東皇公司有權根據公司戰(zhàn)略需要，制定并要求陳禮志配合某個時期的促銷讓利活動或其他經營活動；東皇公司有權根據市場情況及品牌發(fā)展戰(zhàn)略，要求陳禮志調整經營風格和方向?！睆暮贤谋究?，上游對下游的管理非常嚴格，但一二審法院均認為，“東皇公司授權陳禮志在浙江省樂清市銷售該品牌電動車，陳禮志僅是獲得獨家銷售權，東皇公司并未為陳禮志設定統(tǒng)一的經營模式，無知識產權資源的許可使用……雙方僅構成買賣合同關系”?無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終2895號民事判決書。。

（三）小結

前文主要分析了作為引起法律關系的上游與下游建立特許經營關系的目的，但在上述兩個目的的指引下，上下游雙贏的終極目的得以形成：對上游而言，分化降低了企業(yè)內部運營成本，控制下游形成的統(tǒng)一經營模式又可以將企業(yè)的形象、產品推向市場，提高經營效益。對下游而言，通過發(fā)揮規(guī)模經濟的效益并利用上游較為成熟的經營模式，被特許人的信息檢索費用、衡量費用、談判費用等市場交易費用均可大幅降低，從而更好更快地為其帶來經濟效益。

可見，在厘清特許經營關系與買賣、知識產權許可等關系時，整體思路應如此進行（具體細節(jié)則在下一部分展開）。首先需要查看上游對下游有無保持較高程度的控制，如無，即可證明雙方不存在管理與被管理的關系，哪怕雙方因其他原因而形成了相對統(tǒng)一的商業(yè)外觀，也基本可以排除特許經營關系的成立。但是，當上游對下游存有一定控制時，并不能夠當然認定特許經營關系的成立，第二步則需要考慮是否存在知識產權資源的上下游流轉。若上游對下游根本沒有作任何知識產權資源的許可，雙方交易的主要標的是貨物，毫無疑問，雙方更多地是成立買賣關系。若上游對下游存有知識產權資源許可，第三步則需要考慮兩點：一是這種知識產權資源許可的程度，二是許可所欲達到的效果。由于在特許經營關系中上游意圖與下游建立起統(tǒng)一的商業(yè)模式，故而上游對下游作的知識產權資源許可必須要有能達到這種目的（或稱效果）的可能，此時的許可往往是上游在展開工商業(yè)活動時所需要的一整套知識產權資源，這在合同中的表現(xiàn)為：要么明確列舉為數(shù)眾多的知識產權許可種類，要么作出寬泛性的許可。因此，若雙方在合同中僅約定非常有限的知識產權資源的許可或者某種知識產權資源的許可是為實現(xiàn)產品有效使用所必須的，雙方更多地是成立知識產權許可關系或買賣合同關系。另外，若由于雙方合同文本的傾向性模糊及實際履行情況不清晰或無實際履行，上游實際對下游作的控制不明晰，許可的程度與效果也未必能夠被清晰證明時，考慮到法律對特許經營關系的上游作了更多的管理性規(guī)定及權利與義務應該保持一致的法理，法院不宜認定雙方成立的是特許經營關系，否則將會對上游造成不公平。

二、微觀層面：特許經營關系的具體表現(xiàn)形態(tài)

當我們認定特許經營關系的建立具有前述目的后，我們不難發(fā)現(xiàn)特許經營關系的構成在客觀上要求：1.許可人具有或宣稱具有一整套包含了知識產權客體的經營資源；2.其通過合同將它們許可出去并收取對價；3.其在此后仍能對被許可人保持較高的控制力，并形成了統(tǒng)一的經營模式。

（一）一整套知識產權資源的上下游流轉

正如前面所述，上游為在上下游之間構建統(tǒng)一的商業(yè)模式，需要將其一整套知識產權資源予以許可，雙方可能在合同文本中并沒有就此作明確約定，但只要雙方同時約定有“下游可以使用上游的商標等經營資源”及“下游運用上游的經營模式從事經營活動”等語，此即可認定已符合本點所稱情形。?最高人民法院（2016）最高法民申1193號民事判決書“吳書立與張磊特許經營合同糾紛”；廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三申字第12號民事判決書“連云港王菲貿易有限公司與深圳市馬天奴服裝專賣連鎖企業(yè)有限公司特許經營合同糾紛”。正如前所述，下游運用上游的經營模式從事經營活動的，必定需要使用的不再僅僅是商標，還有眾多知識產權資源。

值得注意，此點即使得到滿足，也并非據此可認定特許經營關系的存在，還需要回顧知識產權資源流轉的目的而作出判斷。如北京知識產權法院在一案中指出：“彭寶玉與妝裝優(yōu)品公司簽訂的《C—UK區(qū)域特許加盟合同》的主要內容為彭寶玉作為妝裝優(yōu)品公司的區(qū)域代理商代理銷售C—UK果蔬面膜機系列產品，該協(xié)議雖涉及妝裝優(yōu)品公司對彭寶玉的監(jiān)督、培訓以及商標等知識產權的授權使用，約定有‘甲方許可乙方在特許經營區(qū)域內，為履行本合同之目的使用甲方擁有的商標（商號、標志）、專利、著作權、商業(yè)秘密等’等。但上述約定均系服務于產品銷售的合同目的。因此，《C—UK區(qū)域特許加盟合同》應屬一般的產品銷售代理合同，不涉及妝裝優(yōu)品公司授權彭寶玉在特定的經營模式下使用其特定的經營資源，不屬于商業(yè)特許經營合同。”?北京知識產權法院（2016）京73民終1047號民事判決書“北京妝裝優(yōu)品商貿有限公司與彭寶玉等特許經營合同糾紛”。

總之，雙方僅有約定知識產權資源的許可使用而無證據表明許可是為了上下游能構建起一致的商業(yè)模式，或僅有約定上游對下游進行嚴格管控但無約定知識產權資源在上下游流轉的，均可能會被法院據此而認為不構成特許經營關系。

（二）下游為取得特定以知識產權資源為核心的商業(yè)模式而支付對價

在認定特許經營關系成立時，法院往往給出的一個考量因素是許可人支付了特許經營費，并且認為特許經營費的形式并不限于某種明目，甚至不一定需要在合同中列明，哪怕貨物價款中包含了該筆費用。?（2014）粵高法民三申字第12號民事判決書“連云港王菲貿易有限公司與深圳市馬天奴服裝專賣連鎖企業(yè)有限公司特許經營合同糾紛”：“雖然雙方在合同中并未約定連云港公司須向馬天奴公司支付特許經營費用，但連云港公司支付的貨款中實際已包含有一定比例的特許經營費用”。在實務中，北京市高級人民法院明確把加盟費、許可費、返點金等都列入在內?《北京市高院關于審理商業(yè)特許經營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第5條：當事人可以在特許經營合同中直接約定特許經營費用，也可以通過貨款返點、盈利提成、培訓費等形式約定特許經營費用。。根據返點金的性質，許可人雖預先支付了一筆費用，但該筆費用是有可能通過被許可人銷售產品而全額拿回的。此時，所謂被許可人為取得特許經營資源而支付的對價實質就是先付返點金的利息。問題在于，同樣一種貨幣給付方式，在認定特許經營關系不存在的案件中，法院又會認為這不屬于特許經營費。例如有法院認為“貨款”就是購買貨物的款項，并不是下游為獲得特許經營資格而支付的對價，并以此佐證不構成特許經營關系?廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三申字第73號民事判決書“張香琴與東莞市歐妮納時裝有限公司特許經營合同糾紛”：“從張香琴與歐妮納公司簽訂的《品牌特許代理合同》約定以及雙方實際履行合同的情況來看，雙方約定并履行了產品銷售的條款，但是，雙方之間并未將歐妮納公司擁有的商標、企業(yè)標志等經營資源許可給張香琴使用，張香琴亦未向歐妮納公司支付特許經營費”。。實際上，特許經營費很少以其本來的名稱被列出，法院在認定特許關系成立時，就會把各種費用都解釋為特許經營費，以此來“佐證”法律關系的成立；相反，則不作此種解釋，反而用作證明法律關系的不存在。法院在判決中似乎出現(xiàn)了邏輯循環(huán)。商事活動是有償活動。特許經營關系中，支付價款所獲得的對價是有權使用相關經營資源，只要存在經營資源的許可使用并且另一方給付了價款，無論該筆價款以什么形式出現(xiàn)，這應當屬于雙方自愿交易的結果。因此特許經營費其實并不能真正成為判斷要件，它所要達到的只是表明該合同為有償合同，是一種形式要求，若上下游之間被認定為形成了統(tǒng)一的經營模式的，不能因一方沒有“支付了特許經營費”而否定特許經營關系的成立。

（三）形成統(tǒng)一的商業(yè)模式

根據前文的分析可看出，前兩點的判斷最終離不開第三點的判斷，甚至可以認為前兩點都是為佐證第三點成立而服務的。遺憾的是，《商業(yè)特許經營管理條例》第3條并未明確“統(tǒng)一經營模式”的具體內涵，法院在具體審判中只能就此作自由心證。法律語言當然有其抽象性，但本條可能抽象了一個本不應該作如此抽象的術語。

值得注意，是否形成統(tǒng)一的經營模式并不是一個有或無的問題，而是一個多或少的程度問題?？偟膩碚f，它應是兼具外部與內部的、較高程度的統(tǒng)一。

1.外部統(tǒng)一

“外部統(tǒng)一”是指特許經營雙方在經營時，消費者很可能會認為他們?yōu)橥患移髽I(yè)或者具有其他類似的關聯(lián)關系。諸如是否有統(tǒng)一的裝修裝潢、下游經營者店鋪里所銷售的產品是否僅來自于上游經營者等“外部”因素，往往成為法院判斷判斷雙方是否形成“統(tǒng)一的經營模式”的重點。?例如廣州市中級人民法院在（2016）粵01民終12846號民事判決書“陽江平與北京小小童心兒童用品有限公司廣州分公司、北京小小童心兒童用品有限公司買賣合同糾紛”的審理中，發(fā)現(xiàn)合同無約定需建立統(tǒng)一的商業(yè)外觀時，便就雙方實際有無建立起統(tǒng)一的外觀進行了事實調查。這種認定具有一定合理性，上游經營者確實需要下游以統(tǒng)一的外觀進行經營，才能達到將其形象及銷售的產品推往市場的效果。

然而，具有統(tǒng)一的外部特征并不一定能判斷特許經營關系的成立。首先，判斷是否形成外部統(tǒng)一存在一定難度。并不是所有上游經營者都有著風格鮮明的商業(yè)外觀，若其本身僅有商標而無獨特的裝修裝潢時（在服裝銷售行業(yè)最為常見），其在授權他人經銷其商品時并許可他人使用其商標，而下游經營者又在銷售中突出使用了該商標，進店購物的消費者此時亦可能認為二者有緊密的關聯(lián)，但我們無任何理由認為這種消費者產生的“誤認”即足以證明特許經營關系之存在。其次，銷售活動在網絡環(huán)境下的特殊性使得“外觀”要素變得不再充分。在實體店中，我們仍然可能通過店鋪的裝修裝潢、銷售何種產品等判斷統(tǒng)一的商業(yè)外觀是否形成。但在網絡環(huán)境中，這些具體的考量要素變得更為模糊。假如在一家專門做某品牌的海外正品代購的淘寶店中，店主在頁面上展示了產品的各個細節(jié)，利用了產品的廣告宣傳資料以及報關證明等（此處不考慮店主是否構成侵權的問題），這似乎是滿足了統(tǒng)一的商業(yè)外觀的要件，但我們顯然不能根據此認定特許經營關系之存在。

更為重要的是，在產生是否構成特許經營關系（還是構成買賣關系）爭議的案件中，雙方在紙面上約定的合同條款，若被實際履行，均可能會導致外部統(tǒng)一，但它們的致因卻是多樣的：有的是約定下游經營者“有權”使用相關的經營資源，“有權”要求上游提供相應的服務；有的是約定下游經營者“有義務”“必須”使用相應的經營資源，以達到建立統(tǒng)一的經營模式的效果；有的是約定上游經營者為下游“提供”開展經營所需的技術指導與管理服務，不提下游是“應”接受還是“可”接受；有的則僅約定下游經營者有權使用商標，但對其他經營資源則只字不提。因此，本文認為特許經營關系是否成立的判斷核心應該回歸上下游經營者之間的關系本身，察看外部統(tǒng)一是否系因上游控制而致。外部統(tǒng)一本身只能起到佐證作用，不能用它來反證內部控制的成立。?如在杭州市中級人民法院（2016）浙01民終5號民事判決書“王永勝與杭州彩貝服飾有限公司買賣合同糾紛”，雙方在合同中明確約定“店面按統(tǒng)一標準裝修、陳設櫥窗”，但法院綜合考察整個合同后認為“從本案《加盟合同書》的約定條款及履行情況來看，僅涉及供貨、銷售等環(huán)節(jié)的事宜，且王永勝支付給彩貝公司的4萬元明顯系預付貨款，并非特許經營費用”，認定雙方成立的是買賣合同關系。

2.內部統(tǒng)一

我們的視野最終回到上下游的內部關系，但經營活動的復雜性使我們難以將所有因素都考慮在內，判斷特許經營關系的成立，究竟要考慮何種因素？

商業(yè)經營活動是復雜的，不同的行業(yè)有著不同的特性，首先需要確認在某特定行業(yè)中，業(yè)內企業(yè)是如何進行內部管理、監(jiān)控下游的。?分析同行業(yè)企業(yè)進行內部管控的方式，進行橫向對比，無疑會使得判決更有說服力，但我國法院卻沒有這樣做過。例如，服務提供與產品銷售之間便有出較大差異。服務提供并不以產品為銷售的核心，服務者往往起到更大的作用，這使得上游經營者更強調通過培訓、監(jiān)督服務人員以保持對下游的質量控制。?如提供美容服務的經營者，在北京市高級人民法院（2009）高民終字第4104號民事判決書“楊國偉訴北京亮麗新世界美容有限公司特許經營合同案”中，雙方明確約定上游對下游的工作人員進行培訓。值得注意，特許經營中，最為常見的餐飲行業(yè)是兼具服務提供與產品銷售兩重的，正如山東省高級人民法院在（2010）魯民三終字第30號民事判決書“丁玲訴成都鐘鰱魚餐飲管理有限公司特許經營合同糾紛”中所稱“其核心內容是商標及其經營管理標準和菜品技術質量標準”。而產品銷售行業(yè)則更注重特許經營店里的產品的來源，往往要求產品或產品的原料等來自于特許人本身。特許經營是工業(yè)生產時代的產物，不同商人在不同地區(qū)以統(tǒng)一的外觀進行生產經營，產品質量當然成為特許人的關注點。為了保證被特許人生產、銷售的產品質量等同，特許人當然會作出上述要求，畢竟在特許人的觀念中，分化出去的僅是銷售部門或附帶生產部門的銷售部門。同理，在產品質量保持標準的難度越大的行業(yè)，上游對下游在產品及其原料等的來源所作的要求越高。?例如特許經營中最為常見的餐飲行業(yè)，它兼具服務提供與產品銷售兩重性，不同廚師用不同原料進行制作，風味也不同，正如山東省高級人民法院在前述（2010）魯民三終字第30號民事判決書中所稱“其核心內容是商標及其經營管理標準和菜品技術質量標準”。廣州知識產權法院（2017）粵知73民終178號民事判決書“廣州市百悅餐飲管理有限公司、莫海燕特許經營合同糾紛”，也體現(xiàn)了類似觀點。值得注意，盡管尋找出行業(yè)特性非常有必要，但并不是當我們確定企業(yè)更注重哪方面并發(fā)現(xiàn)其確實在該方面對下游作了管控，即認為上下游構成特許經營關系，我們仍需結合特定產品的特性，回顧這種管控所設置的目的。?在煙臺市中級人民法院（2014）煙商二終字第246號民事判決書“王迎節(jié)與山東睿智教育科技有限公司買賣合同糾紛”中，上游向下游一種提高學生智力水平的產品，雙方在合同中約定了下游要接受上游的培訓，并約定下游不得將產品單獨出售還需給客戶提供相應的服務。培訓、銷售方式的限定無疑都是服務于該特殊產品銷售及其功能發(fā)揮的，不能認為這些約定屬于特許經營中所稱的管控。因為，不同的行業(yè)對如何才屬于形成了“統(tǒng)一的經營模式”的回答應是有不同的。

經營策略?本注文在此用“經營策略”一詞指稱上游經營者對下游采取的相關措施，以表明其屬于一種內部統(tǒng)一，而法條所稱的“經營模式”則是兼具內部與外部特征的，二者并不能同語替換。需要被統(tǒng)一，例如上游經營者為下游制定統(tǒng)一價格、外觀及廣告宣傳策略建立有序的經營網絡，具體展開如下。首先，“禁止經營其他同類產品”則在字面含義中即能體現(xiàn)出較強的控制，其至少會帶來以下兩個效果：原料或產品的來源被限定、上下游在產品銷售品類上形成較為統(tǒng)一的外觀。本文認為，如無相反情況，可據此初步認定此種管控足以形成“統(tǒng)一的經營模式”。有法院在審判時也明確指出銷售一種商品與銷售多種商品是區(qū)分特許經營關系與買賣關系的要素之一。?廣州市中級人民法院（2014）穗中法知民終字第270號民事判決書“賈正、廣州寬客酒莊酒業(yè)有限責任公司與貴州茅臺酒廠（集團）保健酒業(yè)有限公司特許經營合同糾紛”：“商業(yè)特許經營對于獨占性的要求顯著高于一般的經銷協(xié)議，受許人只能銷售特許人的產品，而經銷商可以同時為許多制造商經銷產品”。其次，下游擅自開設分店、變更經營地域等，會對上游所欲構建的商業(yè)布局造成一定的影響，即使在經銷型買賣關系中，部分上游也較為忌諱，不應認為有此條款即認為存在較高程度的管控，而認定特許經營關系的成立。當然，它們可以成為存有較高程度的管控的具體表現(xiàn)形式之一。另外，統(tǒng)一的價格政策一詞具有較大的彈性，制定全國統(tǒng)一零售價、統(tǒng)一進行打折、統(tǒng)一通過廣告作價格宣傳等都可納入其范疇。在經銷型買賣關系中，上游已從下游處獲得了產品的對價，對下游作控制是較為有限的，最多只為了維護其銷售網絡而制定全國統(tǒng)一零售價，并要求下游作打折、宣傳等活動時進行備案，不可能深入下游銷售的細節(jié)。故在特許經營關系中，統(tǒng)一的價格政策應表現(xiàn)為對產品的平時售價、促銷時間及促銷度等方面都有作要求，此處所稱的“統(tǒng)一”應該是高度的統(tǒng)一。?例如在前述廣州市中級人民法院（2014）穗中法知民終字第270號民事判決書中，上游寬客公司不僅對已存的酒品的全國統(tǒng)一零售價作了不得變更的嚴格限定，還對將來擬推出的酒品價格、所有酒品的促銷價格與促銷時間作了同樣的要求，此正是統(tǒng)一價格的表現(xiàn)形式。

上游對下游的管控本身需要一定成本，在現(xiàn)實中，上下游基于種種原因而實際無履行所謂的指導服務、管理服務，是否能以雙方實際履行合同的行為對雙方的關系進行認定？雙方當然能夠通過實際行為變更合同約定條款。但在本題所討論的法律關系中，能否以上游不作為而下游無要求其作為為依據，斷定雙方實際作出了變更？有法院即是據此而作出判決的。?煙臺市中級人民法院（2014）煙商二終字第246號民事判決書“王迎節(jié)與山東睿智教育科技有限公司買賣合同糾紛”。這可以回避掉合同中模糊不清的法律關系，而直接從上游實際有無對下游作嚴格管控而判定特許經營關系是否成立。但這是存有爭議的，畢竟當事人的訴訟時效還沒過，基于維持合作關系等原因，其完全有可能暫不追究對方的不作為。因此，本文認為“認可”應有能體現(xiàn)其真實意思的積極行為（明示），或一方實際履行情況已經根本性地背離了原合同的目的、無履行合同的主要條款（諸如合同的權利義務條款）等而另一方未在合理期間（由法院自由裁量）內提出異議（默示）。

在理想形態(tài)下，內部統(tǒng)一應該作為被許可人需要承擔的義務形式表現(xiàn)在合同中。但上游經營者出于法律規(guī)避等原因，合同條款有時以上游經營者為下游“提供”經營指導服務、管理服務等權利義務性較為模糊的語言呈現(xiàn)。特許經營關系與經銷等長期合作的買賣關系從來不是涇渭分明的。在此類買賣關系中，上游經營者為保證貨物在下游流轉時不出現(xiàn)重大問題或為搭建有序的下級銷售網絡，也會在合同中設定一定的管理與控制條款，甚至比特許人作出的要求更高，此時則需要綜合上文的分析，結合合同訂立的目的、雙方交易的客體、雙方所處的行業(yè)、合同的整體內容及其履行情況等方面作出判斷，查看是否建立起統(tǒng)一的商業(yè)模式及其建立的原因（不是為了銷售產品或避免他人不正當?shù)乩闷渲R產權，而是為了保持上下游生產銷售的統(tǒng)一化、規(guī)范化、標準化）。

三、結 語

總之，我們在認定雙方構成特許經營關系時，首先，要從宏觀上把握住雙方訂立合同的目的，雙方法律關系的具體展開具備達到其目的可能性。其目的是：上游為降低內部成本而分化銷售部門，再將以一整套知識產權為核心的經營資源許可給下游使用并對下游保持較高程度的控制，試圖在市場中大面積鋪開其經營模式；下游為更好更快地進入相關市場，而支付對價并獲得上述經營資源的使用權。其次，從微觀上認定特許經營關系的成立，需要上游許可下游使用一整套知識產權經營資源、下游支付對價、上下游形成統(tǒng)一的商業(yè)模式。由于合同約定不清晰，判斷前兩點是否成立，在多數(shù)情況下需要考慮是否形成統(tǒng)一的經營模式——它是微觀層面認定的核心，需要綜合考慮外部與內部的相關因素。外部可以成為佐證因素，但最終得著眼于內部。內部分析需要考慮行業(yè)特性、經營產品或服務的種類，分析上游要如何才能有效地深入控制下游；需要結合合同文本及雙方實際履行情況，考慮上游在原料或產品來源、廣告宣傳、價格制定、下游的經營地域與經營銷售類別等方面有無控制、做何種程度的控制，以綜合認定是否形成內部統(tǒng)一。最后，若上下游內外統(tǒng)一程度較高且合同的整體及雙方的履行情況又符合前述目的、客體亦適格，應認定構成特許經營關系。