[荷]漢斯·范魯

(海牙國際私法會議 荷蘭 海牙)

王祥修 趙永鵬 譯 陳振云 校

(上海政法學院國際法學院，上海 201701)

一、引言

1.聯(lián)合國世界環(huán)境與發(fā)展委員會于1987年編制的出版物《我們共同的未來》①首次將環(huán)境問題堅定地列入政治議程。該報告引入了“可持續(xù)發(fā)展”一詞，將其定義為“既滿足當前需求又不損害后代滿足自身需求的能力的發(fā)展”。②報告強調，經濟和生態(tài)在本地、地區(qū)、國家和全球之間的聯(lián)系越來越緊密，并警告稱，全球變暖的負面影響越來越大。③它為一系列全球倡議奠定了基礎，從1992年地球峰會開始，該峰會通過了《關于環(huán)境與發(fā)展的里約宣言》，并在2015年《巴黎協(xié)定》中繼續(xù)執(zhí)行。[1]

2.《我們共同的未來》突出了包括工業(yè)在內的公民社會的作用: “工業(yè)處于人與環(huán)境之間的領先地位。這也許是影響環(huán)境資源基礎發(fā)展變化的重要助力。無論是積極的還是消極的?！盵2]事實上，在過去的幾十年中，工商業(yè)活動對生態(tài)的影響已成為企業(yè)日益增長的挑戰(zhàn)：一方面，創(chuàng)新和開發(fā)更適應可持續(xù)發(fā)展的產品、服務和商業(yè)模式，另一方面，要面對義務、問責制甚至責任的新形式。這種雙重挑戰(zhàn)來自于《布蘭特報告》發(fā)起的更廣泛的、正在進行的范式轉變，這導致全球經濟不再主要依賴化石能源，這種轉變是由對自然環(huán)境狀況(包括全球變暖)日益增長的全球共同關注所推動的。

3. 這種影響的范式轉移將不可避免地遭遇來自現(xiàn)有主流(政治和商業(yè))文化的阻力。因此，這種轉變不會在沒有爭議的情況下發(fā)生，爭議可能有以下不同形式：第一，社會抗議。例如，1999年世界貿易組織西雅圖會議期間的抗議活動，讓許多人想到了一種思考全球化的新方式，以及企業(yè)經營模式對人們和全球化經濟下的環(huán)境的影響，以及金融危機之后的占領運動;第二，政治激進主義。例如，現(xiàn)在存在于大多數(shù)民主制度國家的綠黨，在環(huán)境平臺上開展競選活動；第三，通過司法系統(tǒng)進行的訴訟，往往是以公益訴訟的形式進行的。理想情況下，這種論爭應通過現(xiàn)有的制度渠道以非暴力方式進行。因此，啟動包括訴訟在內的非暴力方式是公法和私法法律固有的基本功能。[3]

4.在全球化的世界經濟中，跨國法院訴訟尤其重要。其重要性不僅針對正常的商業(yè)過程，尤其是在跨國工業(yè)和商業(yè)活動對人們和環(huán)境產生負面影響的情形。解決這些不利的跨境和全球外部性的政治和法律救濟，主要仍然限于單一民族國家，因為國際法律秩序提供的解決這些問題的手段非常有限。通過國家法院的跨國私人訴訟，原告，包括公共利益集團，設法防止或制止有害行為和(或)為已造成的損害獲得賠償。這種訴訟往往還有一個戰(zhàn)略組成部分，即它反對私人行為主體的一般行為，例如跨國公司的商業(yè)政策以及國家行為。事實上，跨國訴訟在一國法院的可訴性可以為談判和監(jiān)管提供基礎。

5.這一貢獻將首先重新利用一些在未來幾年可能被視為世界上新興的商業(yè)規(guī)范秩序的因素(第二節(jié))。接下來將討論基于人權和民事責任(侵權)法的跨國私人環(huán)境訴訟的近期發(fā)展; 正如我們將看到的那樣，這兩者往往是聯(lián)系在一起的(第三節(jié))。最后，以所確定的原則和跨國私人訴訟的經驗教訓為基礎，將為可能的環(huán)境事務民事訴訟的全球法律框架提供“基石”(第四節(jié))。[4]9-108

二、與環(huán)境有關的新興商業(yè)規(guī)范秩序

6.關于環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展和氣候變化的全球原則和規(guī)則并不缺乏。但現(xiàn)有的國際文件通常為國家而非私人行為者確立責任——通常是長期責任。然而，越來越多的人認識到，正如《我們共同的未來》指出的那樣，如果沒有私營部門的集體努力，就無法實現(xiàn)全球目標。因此，2030年聯(lián)合國的名為《改變我們的世界》的可持續(xù)發(fā)展議程中，制定的十七個可持續(xù)發(fā)展目標都試圖力求將各國政府、聯(lián)合國系統(tǒng)、私營部門和民間社會團結在一起，以應對“可持續(xù)發(fā)展面臨的巨大挑戰(zhàn)——氣候變化”

7.關于企業(yè)的作用，必須提到《聯(lián)合國指導原則》④或“魯杰原則”?！吨笇г瓌t》是為了專門解決企業(yè)在人權方面的社會責任。雖然保護人權的主要責任在于國家，但無論大小，境內任何公司都有責任尊重人權——避免對人權產生負面影響，并且在負面影響發(fā)生時進行解決——當出現(xiàn)錯誤時，企業(yè)也有責任提供補救措施。

8.根據(jù)“魯杰原則”，企業(yè)社會責任適用于公司自身的運營以及所有業(yè)務關系，包括整個價值鏈中的業(yè)務關系。在全球生產鏈和世界市場里，人權的責任不止于公司自己的經營、員工以及他們直接控制的活動。它也不僅僅是關于一級或戰(zhàn)略供應商。它包括的影響在他們的價值鏈中可能遠得多，而且還包含由影響力有限的第三方造成的影響。

9.約翰·魯杰認為，目前全球層面上有：基本制度錯位……一方面是經濟力量和行為主體的范圍和影響，另一方面是社會管理其不利后果的能力。這種錯位創(chuàng)造了寬松的環(huán)境，在這種情況下，公司應當承擔責任的行為，沒有受到適當?shù)闹撇靡矝]有進行應有的賠償。為了被虐待的受害者，為了使全球化成為一股積極力量，這一點必須得到解決。⑤當(跨國)公司活動的東道國是發(fā)展中國家時，該國往往缺乏對跨國公司的保護以及強制執(zhí)行權力的嚴格規(guī)定。在極端情況下，“制度錯位”可能會失控，導致工業(yè)環(huán)境災難，有時，外國公司會因為東道國政府在其領土內實施了侵犯其本國國民以及外國人的人權的行為被指控為共犯(協(xié)助以及教唆)。⑥

10.“魯杰原則”不具有約束力，并且也沒有專門解決自然環(huán)境問題。盡管如此，魯杰原則已經成為討論企業(yè)社會責任的主要范例。此外，人權的侵犯經常伴隨著對環(huán)境的漠不關心。的確如此，魯杰調查過的人權案件中，有將近三分之一的案件是涉嫌影響人權的環(huán)境侵害?？沙掷m(xù)發(fā)展的概念——可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的本質——在《我們共同的未來》中首次得到承認，意味著對人權和環(huán)境的綜合和相互依存的保護。⑦

11.可持續(xù)發(fā)展目標和魯杰原則結合起來，產生一種新興的企業(yè)對可持續(xù)發(fā)展的綜合責任，適用于企業(yè)自身的運營和所有業(yè)務關系，包括整個價值鏈的業(yè)務關系。

12.這類環(huán)境企業(yè)責任的更詳細指標可在各種軟法和自我監(jiān)管工具中找到，包括：第一，2011年經濟合作與發(fā)展組織(OECD)關于跨國企業(yè)的準則，其中包含關于環(huán)境的第六章；⑧第二，《聯(lián)合國全球契約》倡議[5]，得到了近10000家公司和4000家非企業(yè)的支持，其中包括了與經合組織指導方針一致的環(huán)境原則;與此同時，《全球契約》也包含了可持續(xù)發(fā)展目標。第三國際標準化組織關于社會責任的26000份指導方針[6]，以14001標準為基礎，這些標準適用于希望對環(huán)境責任進行管理的公司和組織。[7]

就我們的目的而言，沒有必要詳細討論這些文本和其他文本的法律地位。[8]顯然，它們仍然是軟法，是調節(jié)自我規(guī)范的工具。但是，它們共同為一種新的全球規(guī)范提供了廣泛的支持，為環(huán)境問題上的跨國私人訴訟的持續(xù)和未來發(fā)展奠定了基礎。⑨

三、跨國私人環(huán)境訴訟的最新發(fā)展

13.如前所述，環(huán)境法條約通常為國家確立(長期)行動方針，而不是公民權利和義務所依據(jù)的具體約束性義務。在這方面，它們與全球和區(qū)域人權文書以及統(tǒng)一的私法和國際私法文書有所不同，這些文書一般都是用文字編寫的，以便國家法院和其他當局可以直接援引和適用這些文書。因此，人權法和私法(國際私法)往往結合在一起，在推動和執(zhí)行環(huán)境法方面發(fā)揮了重要作用。

(一)人權訴訟

14.最近的一些人權文書，如《非洲人權和人民權利憲章》，明確規(guī)定了享有良好環(huán)境的權利。西非國家經濟共同體法院在SERAP訴尼日利亞公共利益案件中認定，尼日利亞違反了“憲章”第24條規(guī)定⑩的對尼日利亞非政府組織的義務，因為它沒有足夠的保護尼日爾三角洲免受荷蘭皇家殼牌公司(RDS)的石油污染。鑒于英國和荷蘭正在進行針對RDS的訴訟程序，這一判決也很有趣，因為它突出了東道國自己在處理環(huán)境問題方面的責任。

15.此外，在人權機構和法院支持有關環(huán)境損害的程序和實質性國家義務之前，已經成功地援引了全球和區(qū)域人權條約中不專門處理環(huán)境問題的條款：已經確定的程序性義務包括向人們提供環(huán)境信息的責任，并使他們能夠預先評估任何對環(huán)境造成的損害，參與有關環(huán)境問題的決定，并有權獲得法律救濟；實質性義務包括國家有責任制定和實施一個法律框架，以在保護環(huán)境，保護其他利益，保護包括婦女、兒童或當?shù)鼐用裨趦鹊娜鮿萑后w之間達到公正的平衡，免受私人行為主體的環(huán)境損害，包括跨境案件。[9]

16.《歐洲人權公約》(ECHR)，歐洲人權法院(ECtHR)已經從第2條(生命權)和第8條(私人和家庭生活權)中衍生出了這類義務。美洲人權法院進一步以加強環(huán)境問題的公共利益的方式解釋了《美洲人權公約》。反過來，人權準則也可以為民法準則提供依據(jù)，并形成針對政府的私益訴訟的基礎 - 例如氣候變化。

(二)跨國民事訴訟

17.民事訴訟中的公民尋求救濟以獲得損害賠償金，或者禁止或減少環(huán)境損害的命令，可以超越國界，因為環(huán)境損害及其引起的事件發(fā)生在其他國家，也就是說，由于損害的跨國影響，或者在其母國或在其營業(yè)的第三國(典型的是美國)法院對跨國公司提起訴訟，指控其所在國公司、子公司或承包商對環(huán)境造成了損害。在后一種情況下，損害的效果不是跨境的因素，而是公司的法人結構或經濟組織。[10]P270

18.國際私法在此類訴訟中往往起著關鍵作用。法律選擇規(guī)則將指定適用的法律，該法律將決定經濟行為者是否、以及在何種程度上對其在國內或國外的活動承擔責任。關于審判管轄的規(guī)則將決定它們是否可以起訴跨國公司以及在哪里提起訴訟，并決定在跨國公司的情況下，這些行為是否包括跨國公司的子公司及承包商在東道國的活動。

19.直到不久以前，美國還是跨國民事訴訟(包括環(huán)境訴訟在內)的首選國家。但是美國和歐盟(EU)最近的發(fā)展表明，美國已經不再是提起訴訟的首要選擇。事實上我們早已見識到了訴訟策略上的變化——尤其是注冊于歐盟的母公司主要活躍于發(fā)展中國家的跨國企業(yè)的環(huán)境責任。

20.審判管轄權是重要判例法發(fā)展的核心問題。管轄權是一個門檻問題; 如果法院缺乏管轄權，受害者便沒有尋求救濟的平臺。此外，法院管轄權具有重要的程序性意義，例如是否可以在訴訟中加入其他被告，集體訴訟和公益訴訟的適用性與適用方式，證據(jù)的可采性與獲取方法包括發(fā)現(xiàn)規(guī)則，臨時措施的有效性，懲罰性或唯一的賠償金，花費以及民事案件中陪審團審判的權利。當然，管轄權也可能對適用的法律產生影響，適用的法律決定了責任的基礎和范圍，賠償?shù)姆N類，舉證責任等等。

A.美國

21.在大西洋兩岸，環(huán)境訴訟被定性為對民事侵權的索賠。但是，在美國，十多年來，來自國外的索賠者可以依靠一項舊的法規(guī)，《外國人侵權法》(ATS)，對美國和外國公司提出索賠主張。并且索賠者通常都會勝訴，并且得到了大量的賠償。但是，2013年，在“Kiobel v Shell“案件中，美國最高法院徹底地限制了該法案的使用。該案涉及荷蘭皇家殼牌公司(RDS)與尼日利亞政府共謀、協(xié)助以及教唆政府侵犯尼日利亞奧戈尼人民的權利。美國最高法院裁定，該法案受限是因為其不具有域外效力。對總部設在美國以外的公司進行指控，沒有“對美國領土產生足夠的影響和聯(lián)系”。RDS在美國“僅僅以公司身份存在”被認為不能夠適用《外國人侵權法》。

Kiobel案很有可能已經取消了大多數(shù)基于ATS的人權和環(huán)境法案，這些法案是針對在美國境內非?；钴S，但總部在美國以外的外國公司的。自Kiobel案以來，美國最高法院在解釋美國憲法時進一步縮小了屬人管轄權。

22.kiobel案發(fā)生后的2014年，美國最高法院在戴姆勒訴鮑曼案中仔細研究了美國法院對于嚴重侵犯人權的行為是否具有一般管轄權，即屬人管轄權的問題——據(jù)說這一商業(yè)活動是由戴姆勒在阿根廷的子公司，通過在美國加州的子公司做出的行為(但是該加州子公司在特拉華州注冊,其主要營業(yè)地點在新澤西)，該行為在美國被起訴。法院否認這種一般管轄權，因為戴姆勒及其附屬公司均未在加利福尼亞成立或主營業(yè)務。

美國經常因為其利用最小限度的聯(lián)系，就將一般管轄權擴張到單純的被告住所地之外的地方，包括二十世紀九十年代海牙國際私法會議框架內就全球管轄權和判決執(zhí)行的全球公約的談判，戴姆勒可能被視為對這些批評的回應。戴姆勒案降低了對非美國被告的不可預見的一般管轄權的風險。因此，該案的判決是受歡迎的，它有助于在世界各國之間更平衡地分配管轄權。但是，當案件的訴訟程序不可能或者不能在合理情況下被允許在另一個國家進行審理的時候，不能排除對司法的適用。因為如此一來，國外受害者受到了包括侵犯人權的違法行為后，就會得不到救濟。而在歐洲，一般管轄權的限制由特別管轄權的規(guī)則補充，包括對于可能反映社會價值并可能保護原告的侵權事件和多重被告案件，最近美國最高法院判例法卻相反，往往使受害者無法得到保護，特別是針對外國公司的活動。

23.在戴姆勒案一個月后的瓦爾登訴費奧里案中，美國最高法院強調，即便是具體的、與案件相關的司法管轄權(例如，與司法管轄權遭受的損害有關)，從根本來說，也是以被告為導向的：“適當?shù)膯栴}是被告的行為是否以一種有意義的方式將其與法庭聯(lián)系起來。只有在表明被告已與法庭具有聯(lián)系的情況下，對傷害案件才具有司法管轄權。這一決定是在2011年麥金泰爾訴尼克斯塔羅案作出的一項有分歧的裁決之后作出的。一家英國公司在新澤西州出售機器，對新澤西州的一名受害者造成嚴重傷害，但不能將其作為美國具備一般管轄權的事項提起訴訟的理由。

24.正如Symeon Symeonides所指出的[11]，最近美國最高法院這些案件的結果如下:(i)雖然對一般管轄權的改革是必要的，而從事商業(yè)交易的基礎就是以正確的所在地為基礎以確定一般管轄權，但是法院似乎有些“矯枉過正”；(ii)一般管轄權的改革應該使法院“采取另一種更寬容的方式來看待特殊管轄權”，因為“比如McIntyre這樣的案件……非?？释母铩?，假定在美國制度的背景下，“從被告的正當程序權利的角度看待管轄權的話，客觀可預見性是一種必要的保障?！?。然而美國最高法院目前正朝著另一個方向發(fā)展，似乎鐘擺已從一個極端轉向另一個極端——從過于寬泛的管轄范圍轉向過于狹窄的管轄范圍。

25.根據(jù)這些限制性規(guī)定,美國法院對于諸如RDS或英國石油公司等外國公司在環(huán)境訴訟中享有管轄權，除了必須克服的實體法障礙，美國東海岸和西海岸的城市的大量氣候變化訴訟都以世界領先的石油公司為被告(的現(xiàn)象)似乎值得懷疑。

26.最近的另一個美國最高法院案件，Goodyear訴Brown案，可以得出結論：在侵權主張(的提出)與美國子公司的任何活動無關的情況下，為了對美國母公司的外國子公司確立一般管轄權,外國子公司與法院所在國的聯(lián)系必須具有持續(xù)性和體系性,使[它]完全受到法院國的管轄。因此，與母公司的公司聯(lián)系本身并不足以確立對子公司的管轄權。很明顯，這一判決降低了在美國找到一家法院起訴該子公司在國外所造成的環(huán)境損害的可能性。

27.但即使法院認定了其確實可以在母公司和/或子公司所在地法院正常行使管轄權,然而，如果它被證明是不方便法院，并且另一個法院被證明比他更合適，那么管轄權的大門仍舊有可能對其關閉，即失去了對這起案件的管轄權。不方便法院原則被頻繁用于跨國公司在環(huán)境損害方面的集體侵權行為和在國外犯下的有關侵犯人權的行為。這樣以來的后果是，在美國，跨國公司通常不承擔其在海外行為的責任，外國原告也被禁止向其索賠。

28.關于不方便法院原則案例，最典型的、被應用并被廣泛批評的案例之一是博帕爾案。1984年博帕爾悲劇造成數(shù)千人死亡，幾十萬人受傷。該悲劇是由印度博帕爾一家化工廠發(fā)生的氣體泄漏引起的。這家化工廠由美國聯(lián)合碳化物公司旗下的nowDow chemical公司運營。印度方面的原告起訴聯(lián)合碳化物公司及其在美國的印度子公司,但美國法院拒絕審理這個案子,因為他們認為印度法院審理這個案子更方便、更合適。盡管一致的事實證明印度政府最初是支持在美國進行訴訟的，并且認為當時印度的法院系統(tǒng)沒有能力審理這個案子?？梢詮脑摪钢谐橄蟪霾环奖惴ㄔ阂粋€主要問題，即美國法院是否對母公司擁有個人管轄權(因此也包括適用法律的問題)。在該案被美國法院駁回后，雙方達成了和解，但人們普遍認為這是不夠的。

29.不方便法院原則在雪佛龍案件的運用中導致了一個非常怪異的結果。在這里，來自厄瓜多爾和秘魯土著社區(qū)的55,000名原告在美國法院以德士古公司在厄瓜多爾和秘魯?shù)氖蜆I(yè)務而造成了環(huán)境損害為由起訴了美國雪佛龍公司(德士古公司的繼承人)以及其在厄瓜多爾的子公司。雪佛龍公司提出了不方便法院的抗辯，法院同意，并裁定該案件應該在厄瓜多爾審判。通常，厄瓜多爾法院的最終判決對原告來說是可以在美國執(zhí)行的。但是，在這個案例中不可以，雪佛龍成功地辯稱厄瓜多爾的程序就像它一開始認為的那樣，充滿了腐敗。雪佛龍甚至向美國法院申請并最終獲得了關于執(zhí)行判決的禁止令，并且該禁止令的效力不僅及于美國，而是在全世界。這個結果顯然令人不滿意。畢竟，雪佛龍最初是在其注冊地——一個全球公認的管轄權地——的法庭上被起訴的;如果雪佛龍算是一個很好的案例，它很可能只是在自己心中的法庭上贏了，而且這種法律上的“乒乓球游戲”本來是可以避免的。

B.歐盟

30.與美國不同，在《布魯塞爾條例I》(修正案)中，公司的住所地提供了管轄權的一般依據(jù)(第4條第1款，結合第63條第1款)，因此(該依據(jù))可能適用于該公司的侵權行為，包括在國外造成的環(huán)境損害。如果侵權行為發(fā)生在歐盟，那么與美國不同，將會適用第7條第2款的特殊管轄依據(jù)，“要么是在損害發(fā)生地的法院，要么是在事由發(fā)生地或者危害起源地的法院。”但是，如果上述地方都不在歐盟范圍內，那么住所地法院原則上是該條例下唯一可適用的法院。盡管如此，該法院已經確定了，因為在Owusu訴Jackson的案件中已經有了決定，不方便法院原則不包括在在本條例中。因此，原則上有可能起訴一家位于歐盟本土的歐洲公司，即使原告并非來自歐盟，最終裁決也很有可能會在該國家做出。這同樣適用于英國，英國的法院都傾向于宣布自己為不方便法院。這也使得歐洲與美國在這方面的情況有著很大的區(qū)別。

31.關于法律適用的選擇,根據(jù)羅馬條例II第四條第1款對于非契約性義務的可適用性,在關于跨國侵權法律的問題中可適用的法律，“適用該法律的國家通常不考慮危害發(fā)生地國”。不過,有關于環(huán)境侵權的第7條規(guī)定:“法律適用于非契約性義務引起的環(huán)境損害持續(xù)的環(huán)境破壞或持續(xù)損害個人或財產等導致其造成的損害可以訴求第四條第1款的規(guī)定,除非這個人試圖以導致?lián)p害事實發(fā)生地國家的法律為基礎尋求損害賠償。原告不管是否來自于歐盟，也無論該環(huán)境侵權行為是否發(fā)生在歐盟境內，都有這樣的選擇權。

32.布魯塞爾條例I和羅馬條例II的這些規(guī)定也可能對跨國氣候變化案件產生影響。最近的一個案例是Lliuya訴 RWE AG公司[12]。目前是位于哈姆的上訴法院(Oberlandesgericht：州高級法院)中的一個未決案件,在秘魯，農民起訴德國RWE公司，指控RWE公司有故意排放大量導致氣候變化的溫室氣體,應該對Lliuya Huaraz鎮(zhèn)附近高山冰川的融化負責,這引發(fā)了嚴重的洪水的威脅。根據(jù)布魯塞爾條例I，德國法院毫無疑問具有管轄權。根據(jù)羅馬條例II的規(guī)定，原告可以選擇損害行為國家的法律(秘魯)，也可以選擇導致?lián)p害事實發(fā)生的國家(德國)的法律。

33.如果該子公司或承包商對環(huán)境損害負有直接責任，那么是否有可能與母公司聯(lián)合起訴位于歐盟以外的子公司，或者承包商?本文之前提到，美國的古德伊爾訴布朗案似乎排除了這種可能性。在歐洲，布魯塞爾條例I(修正案)第8條涉及相關索賠問題，但僅針對在成員國注冊的被告。其母公司的注冊地在歐盟，但是子公司卻在歐盟外注冊，是否也可以由歐盟的法院審理，這是一個國內法的問題

34.最近英國和荷蘭的判例法對這個問題給出了不同的解釋。接受布魯塞爾條例I(修正案)第4條第1款建立的強制性規(guī)則,英國法院已經制定出一種非常復雜的測試,這個標準取決于申請人之間是否存在“真正的問題”和“主訴被告”，即母公司——為了避免子公司在案件進入英國法院前將對母公司的索賠訴求非法利用。這種方法的困難在于，在法院的最初決定階段確定其對母公司和子公司都有管轄權后，對索賠的實質內容，尤其是對母公司的指控進行全面審查是不可能的，法院欣然承認這一點。

盡管如此，他們傾向于對各種實質問題進行不同程度的審查，以確定他們對主訴被告是否具有管轄權。有關于此的典型案例是 Chandler訴Cape案,上訴法院仔細區(qū)分了其論證與“刺穿公司面紗”的不同,認為母公司基于可預見性的標準、接近度以及由Caparo上議院定義的合理性，有單獨的注意義務,(這個義務)由于案件情況的影響,可能會得到這樣的結論:這確實是一個“真正的問題”。

35.在韋丹塔案中，上訴法院假設適用的贊比亞法律遵循的是英國法律，并得出結論：“在不確定主張是強是弱的情況下，”韋丹塔可能對受其子公司經營影響的人負有注意義務?！斑@一考驗似乎仍與布魯塞爾條例I的制度相一致，因為毫無疑問，根據(jù)該條例，對權利的明顯濫用是不被接受的。另一方面，在另一個最近發(fā)生的Okpabi案中，F(xiàn)raserdelved法官對“真正的問題”問題進行了更深入的研究。他不僅認為，“(布魯塞爾條例)的修正案以及Owusu訴Jackson一案，對這個問題進行審查都具有必要性，而且他還認為，只有在真正的問題出現(xiàn)時，才有可能出現(xiàn)濫用歐盟法律的問題?！边@一推理似乎暗示了被濫用的測試與“真實問題”是不同的——”法官詳細審查“真實問題“后，得出的結論認為其并不存在。這似乎表明，什么屬于管轄范圍的領域和什么屬于實質性問題的界線已經被逾越了。

36.荷蘭法律的立場不同，其更側重于對程序的適當規(guī)定。荷蘭民事訴訟法在其第7條第1款中對與索賠有關的問題做出了規(guī)定，該條款與布魯塞爾條例I第8條第1款是一致的。在Akpan et al訴Shell案中，目前正在海牙上訴法院審理的一個案件(現(xiàn)正在審案)，法院接受了對在尼日利亞的母公司殼牌和其在尼日利亞的子公司的管轄權，因為兩者之間有密切的聯(lián)系。法院并沒有排除在適用布魯塞爾條例I下濫用程序的可能性，但得出結論認為沒有發(fā)生這種濫用。法院還認為，在訴訟開始時原告和母公司之間存在真正的爭議是充分的，即使一審法院最終裁定母公司不負責任。

37.在信息的獲取方面值得一提的就是，荷蘭上訴法院的判決與地區(qū)法院的規(guī)定相反，母公司應該向最初的原告披露一些文件，但這可能與母公司是否知道滲漏的問題以及管道泄露的情況有關。

38.這些案件仍在繼續(xù)，到目前為止，還不能肯定上訴法院是否會一直享有對韋丹塔和阿克潘的管轄權。但是,根據(jù)’外商直接責任”趨勢,阿克潘的上訴法院指出,對于總部位于歐盟的跨國公司和其海外子公司來說，在子公司在海外的活動導致的嚴重環(huán)境損害問題時，說服母公司住所地法院，其不能和母公司被一并起訴似乎越來越難。這是本著商業(yè)和人權指導原則的精神而做出的行為。在阿克潘，上訴法院微妙地指出，殼牌在包括環(huán)境問題上，都設定了自己的目標和信念，并制定了團隊政策，以協(xié)調一致的方式實現(xiàn)這些目標和信念。

39.歐盟可能是一個更有潛力的場所，特別是針對發(fā)展中國家提出的對于總部位于歐盟或者美國的海外子公司導致的非法的環(huán)境損害尋求環(huán)境侵權方面救濟的訴訟。在美國，針對總部位于外國和美國的跨國公司，審判管轄權已大大縮小。

四、建立環(huán)境問題民事訴訟的全球法律框架

40.鑒于正在發(fā)生的典型的范式轉變，最近在環(huán)境問題上的跨境民事訴訟的發(fā)展，很可能只是在局部損害和氣候變化問題上越來越多的此類訴訟的開始。雖然尊重環(huán)境和應對氣候變化的主要責任在于各國，但正如《聯(lián)合國2030年議程》所表述的那樣，公民社會和私營部門對于推動此事件的向前發(fā)展至關重要，最好是通過法律渠道以有序的方式推進。

41.公民社會在提醒政府當局的職責的作用已經得到認可,例如,1993年的《北美環(huán)境保護合作協(xié)定》，于1994年在加拿大,墨西哥和美國生效,為宣傳環(huán)保法律法規(guī),政府執(zhí)法行動,獲得民事和行政補救措施和程序保障，提供了最低限度的規(guī)定(提前)以及1998年聯(lián)合國歐洲經濟委員會(歐洲經委會)《關于在環(huán)境事務中獲得信息、公眾參與、決策和司法機會的公約》(奧胡斯公約)，該公約目前已對47個國家有效。

42.致力于在跨國環(huán)境案件中建立的包括私營部門在內的民事訴訟的法律渠道，迄今為止收效甚微。關于裁決管轄權、適用法律、承認和執(zhí)行判決的全球性文書的技術可行性，受到了一個機構合作制度的支持，(技術可行性)是一個廣泛研究和討論的主題，被包括在了海牙國際私法會議中海牙會議的范圍內。但這并沒有導致在該框架內就一項全球性文書進行談判的結果。在地區(qū)層面上,歐洲議會1993年通過了一項公約，到目前為止，(該公約)規(guī)定了實質性的民事責任,規(guī)定了獲取信息、程序問題,結合法院的管轄規(guī)定和對判決的承認與執(zhí)行，以及2003年聯(lián)合國歐洲經濟委員會通過的類似文件,規(guī)定：僅限于跨界水域上的工業(yè)事故造成的損害。但這兩項措施都沒有生效。

43.這種情況并不令人滿意。目前海牙國際私法會議的框架中的關于全球性公約在認可和執(zhí)行民商事判決方面，在對環(huán)境訴訟特別關注之后,在這方面可能會有進步。因為它已經完成了對某些其他事項(例如,消費者案件)的確定。2017年11月提供的最新草案第五條(認可和執(zhí)行的基礎)第一段(j)項規(guī)定，當外國判決滿足“裁決因死亡、人身傷害、有形財產損害或損失而產生的非合同義務，以及直接造成這種損害的作為或不作為，不論該損害發(fā)生在何處。”的條件時，該外國判決就可能獲得承認和執(zhí)行[13]。因此，本條款草案，以它目前的形式來看，沒有規(guī)定承認和執(zhí)行在有害事件地點作出的判決，即使只限于局部損害。

44.根據(jù)目前的草案，為了從《公約》關于承認和執(zhí)行的規(guī)定中獲益，原告基本上只能選擇在被告的住所地(第5條第1款(a)項)或在“直接造成損害的不作為行為”(第5條第1款(j)項)地提起原始索賠。而且，即使在這些情況下，一些國家的法院根據(jù)其國家管轄規(guī)則，也可能拒絕在不方便法院原則的基礎上行使管轄權，這將進一步限制未來(相關)文件在跨境環(huán)境案件中的效力。這一規(guī)則與歐盟法院解釋的《布魯塞爾條例I》第7條第2款有所不同，更符合麥金太爾和沃爾登美國最高法院面向被告的狹義判例法。但是，即使在瓦爾登測試中，如果被告的行為以一種有意義的方式將他與問題聯(lián)系起來，那么該損害事件發(fā)生地的法院也可能擁有管轄權。海牙公約的最終文本應至少為來自損害事件發(fā)生地法院的判決的認可和執(zhí)行騰出空間。正如Symeonides提出的,被告有理由合理預見到其行為在那種情況下會產生危害。

45.然而，即便如此，未來的公約也將只涉及民事訴訟的一個方面，即判決的承認和執(zhí)行。但是，我們已經看到了原來的法院的管轄權問題有多么至關重要。適用法律的問題也是如此。此外，一個跨國界的司法和行政合作制度將大大有助于民事訴訟。

46.鑒于前幾部分的概述以及以現(xiàn)有的全球和區(qū)域文書中出現(xiàn)的“模式”為基礎，應當能夠就全球法律框架的若干基本結構組成部分達成協(xié)議，包括:

47.管轄范圍。對任何實體或個人以外的實體的住所或(慣常)住所的廣義定義(《海牙選擇法院協(xié)議公約》就是一個例子)。

排除不方便法院對被告住所地國家法院的管轄權。正如我們所看到的，盡管這是《布魯塞爾條例Ⅰ》體系的標準做法，但在包括美國的英美法系國家，不方便法院依然存在。然而，在這方面，《海牙選擇法院協(xié)議公約》可以作為一個例子:它將不方便法院排除在該專屬法院選擇協(xié)定之外。為解決環(huán)境問題的跨境訴訟，排除不方便法院還是很有可能的;當訴求之間存在緊密的聯(lián)系時，多個被告案件的管轄權取決于其中一個被告的住所地(《布魯塞爾條例一號》(修正案)第8條第1款為例);原告可以在損害發(fā)生或者可能發(fā)生的國家的法庭上對被告的違約行為起訴，并且應該給原告提供被告應該合理預見的損害，或者這個事件已經產生損害的地方。該模式遵循1999年《關于民事和商業(yè)事項的管轄和承認及執(zhí)行判決公約》的初步草案的模式。

48.適用的法律。適用發(fā)生損害地國家的法律，尋求救濟的人可以根據(jù)發(fā)生損害事件國家的法律提出索賠，但條件為損害是被告人可以合理預見的。第一部分沒有什么爭議。這一選擇是受到歐盟《羅馬公約II》針對適用于非合同義務的法律的第7條的啟發(fā)，但只有在具備了其他同類的管轄理由時才有權選擇。

49.承認和執(zhí)行?；?i)項的管轄理由，對判決的承認和執(zhí)行可以遵循《海牙關于選擇法院協(xié)議公約》第三章的模式，包括第11條(懲罰性損害賠償)。不應當要求任何互惠。

50.司法和行政的溝通與合作。最重要的是建立一種機制，以便在法庭之間建立直接的跨國交流機制，尊重、傾聽各方的權利，避免有關管轄權和證據(jù)問題的訴訟程序出現(xiàn)重復;此外，為國家行政協(xié)調中心(“中央主管部門”)之間的直接跨國合作提供基本的機制，以促進文件的跨境服務、取證以及法律援助申請的傳輸為目的確保法律援助可以被申請;驗證組織或原告在集體訴訟中的法律地位;向居民和外籍人士提供他們關心的有關于環(huán)境決策過程中的信息并允許他們參與;以及在一般情況下,與其他國家行政協(xié)調中心在環(huán)境案件方面交換情報。

51.這些只是起點，目的是刺激各方重新努力，在包括氣候變化在內的環(huán)境領域建立跨境民事訴訟的全球框架。民事侵權訴訟作為一種自下而上的執(zhí)行環(huán)境標準的方式，對自上而下的政府執(zhí)法，特別是跨國執(zhí)法構成了必要的、有效的補充。各國及其公民將會對在全球范圍內加強公民獲得信息和正義的權利以及在行政法的范圍內參與決策產生興趣，1998年《奧胡斯公約》為這種權利提供了典范。至少應該將促進跨國民事訴訟的基本全球框架作為一項緊迫的事情。在這一領域，統(tǒng)一的國際私法規(guī)則將對適應新出現(xiàn)的與環(huán)境有關的商業(yè)規(guī)范秩序(包括氣候變化)的全球法律架構做出重大貢獻。

注釋：

① 《我們共同的未來》，被稱為“布倫特蘭報告”，以聯(lián)合國世界環(huán)境與發(fā)展委員會主席格羅·哈萊姆·布倫特蘭命名；牛津大學出版社，1987年。

② “其中包含兩個關鍵概念:“需要”的概念，特別是世界上窮人的基本需要，應給予最優(yōu)先的考慮; 以及技術和社會組織對環(huán)境滿足當前和未來需求能力所施加的限制的觀點(n 1) 43..在Kate Raworth的donought Economics(牛津，2017)中。“社會基礎”和“生態(tài)上限”這兩個關鍵的概念再一次出現(xiàn)在了“donought”的圖像中。

③ 我們共同的未來(n 1)特別是第七章化石燃料：持續(xù)的困境。

④ 聯(lián)合國人權理事會2011年通過了《關于2008年商業(yè)及人權的尊重、保護和救濟框架的實行的指導原則》。

⑤ 約翰·魯杰，秘書長特別代表關于人權、跨國公司和其他企業(yè)問題的報告(2007；聯(lián)大文件. A/HRC/ 4/35) 3.

⑥ 見下文第14、21、35-39號。

⑦ 參見Katinka Jesse和Erik Koppe，《商業(yè)企業(yè)與環(huán)境》，4期(2013年12月)，《The Dovenschmidt Quarterly》，176-89，認為“魯杰原則”提供了一個模型來解決國家的責任和企業(yè)的責任，以保護環(huán)境。

⑧ http://www.oecd.org/daf/inv/mne/48004323.pdf(2018年2月14日訪問).注釋第71條鼓勵企業(yè)努力提高其所有業(yè)務部門的環(huán)境績效水平，即使在其運營所在國家現(xiàn)有做法可能沒有正式要求的情況下也是如此。在這方面，企業(yè)應適當考慮到它們對發(fā)展中國家的社會和經濟影響。該準則的一個重要特點是，盡管不具有約束力，但它們要求加入國家建立國家聯(lián)系點，還具有向經合組織投資委員會報告的義務，以進一步提高它們的有效性。

⑨ 根據(jù)“巴黎協(xié)定”的目標，進一步來講，公司有關氣候變化的義務是“使全球平均氣溫的上升幅度遠低于工業(yè)化前水平以上2攝氏度，并努力將溫度上升限制在 1.5 C′，最近由企業(yè)氣候義務專家組出版了“阿姆斯特丹企業(yè)氣候義務原則”。https://climateprinciplesforenterprises.files.wordpress.com/2017/12/enterprisesprincipleswebpdf.pdf (2018年2月14日訪問)，以及Jaap Spier對本書的貢獻。

⑩ 第24條:“各國民都應有權獲得對其發(fā)展有利的普遍令人滿意的環(huán)境”。