高其才

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

引 言

在任何追求法治的國(guó)家中，司法的重要性不言而喻。司法既是使書(shū)本上的法律落實(shí)轉(zhuǎn)化為具體的行動(dòng)中法律的過(guò)程，同時(shí)也是一個(gè)對(duì)法律進(jìn)行宣示，使民眾形成具體的法律認(rèn)知的過(guò)程。而這些都是通過(guò)法官的法律適用來(lái)實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)今中國(guó)，依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家正在逐步進(jìn)行，司法改革也在不斷的深入推進(jìn)。在這樣的歷史場(chǎng)景中，中國(guó)司法實(shí)踐中法律適用的現(xiàn)實(shí)狀況如何，即為我的關(guān)注之所在。

民事習(xí)慣法是社會(huì)中自發(fā)產(chǎn)生的行為規(guī)范，①既有約定產(chǎn)生的，也有俗成形成的，同中國(guó)社會(huì)有著良好的契合性，滿(mǎn)足了民眾的利益保障、安全維護(hù)等需要。固有中國(guó)社會(huì)運(yùn)用民事習(xí)慣法解決糾紛極為普遍。中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，由于歷史傳統(tǒng)、社會(huì)發(fā)展等因素的影響，我國(guó)的人民法院也通過(guò)適用民事習(xí)慣法定分止?fàn)?，解決民事糾紛，維護(hù)社會(huì)秩序。盡管隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，民事習(xí)慣法在司法中適用的空間有所縮小，但是其適用仍然是客觀存在的。特別是2017年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)、自2017年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)民法總則》(下稱(chēng)《民法總則》)第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@一條款為法律適用條款，直接確認(rèn)了習(xí)慣法為我國(guó)民法的法源，②為人民法院適用民事習(xí)慣法提供了更為明確的法律根據(jù)。

對(duì)當(dāng)代中國(guó)人民法院適用民事習(xí)慣法的現(xiàn)狀進(jìn)行評(píng)析，③思考人民法院適用民事習(xí)慣法的意義，分析人民法院適用民事習(xí)慣法的依據(jù)，討論人民法院適用民事習(xí)慣法的方式，探討人民法院適用民事習(xí)慣法的效力，進(jìn)而促進(jìn)司法共同體對(duì)此問(wèn)題形成共識(shí)，有助于進(jìn)一步提升司法實(shí)踐中對(duì)民事習(xí)慣法適用的重視程度。④同時(shí)，通過(guò)分析人民法院對(duì)民事習(xí)慣法的適用來(lái)管窺當(dāng)代中國(guó)司法的發(fā)展，揭示中國(guó)司法的現(xiàn)實(shí)和特點(diǎn)，對(duì)理解和思考當(dāng)代中國(guó)正在進(jìn)行的司法改革也有一定的意義。

一、人民法院適用民事習(xí)慣法的意義

在司法實(shí)踐中，人民法院適用民事習(xí)慣法解決糾紛有助于克服民事制定法的局限，也是尊重民族法傳統(tǒng)、固有良善法文化的體現(xiàn)，有助于法律與社會(huì)生活的一致和協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮法律的社會(huì)功能、實(shí)現(xiàn)司法的功能。

在現(xiàn)代法律生活中，國(guó)家制定法發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，制定法一般是現(xiàn)代國(guó)家最主要的法律淵源，是國(guó)家特定機(jī)關(guān)依照一定職權(quán)和程序創(chuàng)制的成文法。制定法較為系統(tǒng)、抽象、嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整，充分體現(xiàn)了人類(lèi)的認(rèn)識(shí)水平和智慧。制定法結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、表述準(zhǔn)確；制定法簡(jiǎn)潔明確，適用方便；有法可依，客觀準(zhǔn)確；制定法具有可預(yù)測(cè)性，有利于普通民眾知法用法。⑤但是制定法也有其局限。“成文法主義的優(yōu)點(diǎn)是，法律的內(nèi)容明確，有利于維持法的統(tǒng)一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺點(diǎn)是法律的內(nèi)容僵硬化，缺乏彈性，難以適應(yīng)社會(huì)的變動(dòng)?！雹拗贫ǚň哂械姆忾]、僵硬的局限性，制定法要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，但社會(huì)生活卻時(shí)刻處于變遷狀態(tài)，因而制定法表現(xiàn)出滯后性。制定法的抽象性決定了其難以達(dá)到同種情況同種對(duì)待的效果，并難以保證司法公正。制定法只規(guī)定了法律所要求或禁止的行為的整齊劃一的一般模式，而出現(xiàn)在法律適用者面前的常常卻是異常豐富的形態(tài)，不同的法官在理解上難免有所差異，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)同類(lèi)案件的審理的結(jié)果卻不同，從而難以實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。⑦民事制定法的僵化性在一定程度上可以用民事習(xí)慣法來(lái)加以克服。現(xiàn)代法國(guó)學(xué)者布法爾甚至認(rèn)為：“把法律的第一淵源位置讓位于民事習(xí)慣，因?yàn)榉ǖ倪@一淵源具有廣泛性、概括性和現(xiàn)實(shí)性”。⑧

同時(shí)，民事習(xí)慣法是民事立法的補(bǔ)充?！吧w法令所未規(guī)定之事項(xiàng)一語(yǔ)，只能表示習(xí)慣僅有補(bǔ)充法律之效力?！雹峒词姑袷铝⒎ㄖ贫确浅＝∪袷轮贫ǚㄒ矡o(wú)法如民事習(xí)慣法那樣能夠深入、全面地滲透到人們衣食住行等日常生活的各個(gè)領(lǐng)域，故民事制定法的調(diào)整必然會(huì)出現(xiàn)“真空”領(lǐng)域，這必然為民事習(xí)慣法發(fā)揮調(diào)整作用留下了空間。

民事習(xí)慣法往往是在長(zhǎng)期的民事活動(dòng)中自然形成的，體現(xiàn)了民族傳統(tǒng)和地方文化，表現(xiàn)出社會(huì)實(shí)際民事生活的特點(diǎn)。民事習(xí)慣法大量存在于民眾的生活之中，既豐富多彩，又世代相傳，良善的民事習(xí)慣法是中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分。中國(guó)社會(huì)的民事習(xí)慣法的生成過(guò)程是與人的慣常性相聯(lián)系的，是滿(mǎn)足和符合民眾的需要與本性相一致的，“幾乎全然是從自身內(nèi)部，圓融自洽地發(fā)展起來(lái)的”。⑩黑格爾曾經(jīng)指出：“民族的宗教、民族的政治制度、民族的倫理、民族的法制、民族的風(fēng)俗以及民族的科學(xué)、藝術(shù)和技能，都具有民族精神的標(biāo)記?！蓖瑫r(shí)，法律之所以具有本土性，主要基于法律直接來(lái)源于人與人之間的習(xí)慣。因此，從某種意義上認(rèn)識(shí)，在司法活動(dòng)中人民法院的法官適用民事習(xí)慣法是對(duì)民族傳統(tǒng)、民族歷史、民族文化特別是善良法文化的尊重。從某種意義上講，這種產(chǎn)生于生活、經(jīng)過(guò)人們自愿選擇的民事習(xí)慣法，是人們真實(shí)生活的寫(xiě)照與反映，體現(xiàn)著人們的一般道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)乃至行為準(zhǔn)則，同樣應(yīng)該得到認(rèn)可與遵守。

法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一為我國(guó)司法的重要目標(biāo)。面對(duì)復(fù)雜的民事行為和民事糾紛，人民法院法官結(jié)合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的具體經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化特點(diǎn)，考慮當(dāng)事人和其他民眾的法情感、法觀念，在司法活動(dòng)中將民事習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)適性適用，妥善解決糾紛，有助于裁判結(jié)果為當(dāng)事人和社會(huì)所接受，求得“法律效果與社會(huì)效果”統(tǒng)一和“情、理、法”的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)司法公正，保障法律、司法具有極大的權(quán)威。為此，《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新形勢(shì)下人民法庭工作的若干意見(jiàn)》(法發(fā)〔2014〕21號(hào))指出，人民法庭應(yīng)當(dāng)積極總結(jié)不同類(lèi)型案件的特點(diǎn)，在法律規(guī)定框架內(nèi)，恰當(dāng)借助鄉(xiāng)規(guī)民約，尊重善良風(fēng)俗和社情民意，創(chuàng)新調(diào)解工作方法，力求從根源上徹底化解矛盾。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)走進(jìn)陜西富縣直羅鎮(zhèn)當(dāng)事人家中走訪(fǎng)時(shí)也表示，“群眾說(shuō)事、法官說(shuō)法”機(jī)制把法治思維、法治手段和村民自治結(jié)合起來(lái)，把法律和道德、鄉(xiāng)規(guī)民俗結(jié)合起來(lái)，有利于矛盾糾紛的化解，是通過(guò)法治手段加強(qiáng)鄉(xiāng)村治理的有效形式，要大力推廣這種做法。這都肯定了人民法院在司法實(shí)踐中尊重鄉(xiāng)規(guī)民約、善良風(fēng)俗、鄉(xiāng)規(guī)民俗等良善的民事習(xí)慣法的必要性和重要意義。

同時(shí)，人民法院在糾紛解決中適用民事習(xí)慣法能夠彌補(bǔ)法律漏洞，及時(shí)定紛止?fàn)?；在一定程度上能夠減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)、減少當(dāng)事人和社會(huì)的耗費(fèi)，合理利用和節(jié)約了司法資源，從而提高了司法效率、降低了司法成本。

二、人民法院適用民事習(xí)慣法的依據(jù)

民事活動(dòng)一般按照意思自治原則進(jìn)行，當(dāng)事人在平等、自愿情況下進(jìn)行民事行為。因此，除非國(guó)家法律明文禁止，民事習(xí)慣法一般就具有效力，國(guó)家司法機(jī)關(guān)和法官在解決糾紛時(shí)可以適用民事習(xí)慣法，按照民事習(xí)慣法處理民事?tīng)?zhēng)端。

我國(guó)的《憲法》、《刑法》、《民法通則》、《民族區(qū)域自治法》、《婚姻法》、《森林法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《民事訴訟法》等現(xiàn)行法律都明文規(guī)定了習(xí)慣法的法律地位，人民法院適用民事習(xí)慣法有著明確的法律依據(jù)。

特別是《民法總則》第10條明確規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”，這為人民法院適用民事習(xí)慣法提供了更為明確的法律根據(jù)。此條中的“法律”為制定法，且應(yīng)當(dāng)理解為制定法中的法律規(guī)則；“習(xí)慣”為規(guī)定有權(quán)利義務(wù)的習(xí)慣法。

除第10條規(guī)定外，《民法總則》第8條也規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！边@間接的規(guī)定了人民法院適用民事習(xí)慣法的依據(jù)。

我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！钡?51條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，制定變通的或者補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定。自治區(qū)人民代表大會(huì)制定的，依照法律規(guī)定報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)或者備案；自治州、自治縣人民代表大會(huì)制定的，報(bào)省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)。”

我國(guó)《合同法》有六處規(guī)定了作為習(xí)慣法的“交易習(xí)慣”的效力。如《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！钡?6條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡?2條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡?25條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！钡?36條規(guī)定：買(mǎi)賣(mài)合同“出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買(mǎi)受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料?！?/p>

我國(guó)《物權(quán)法》有兩條明確規(guī)定了習(xí)慣法的地位，其中第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”第83條規(guī)定：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，對(duì)任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！?/p>

許多行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、規(guī)章也規(guī)定了民事習(xí)慣法的法律地位。如國(guó)家工商行政管理總局2010年12月31日公布自2011年2月1日起施行的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)定》第6條規(guī)定了禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件，其中第一款規(guī)定：“違背交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣等或者無(wú)視商品的功能，將不同商品強(qiáng)制捆綁銷(xiāo)售或者組合銷(xiāo)售?！比?987年1月17日伊犁哈薩克自治州第七屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過(guò)、1987年2月14日新疆維吾爾自治區(qū)第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議批準(zhǔn)、2005年3月27日伊犁哈薩克自治州第十一屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議修訂、2005年7月29日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議批準(zhǔn)的新疆《伊犁哈薩克自治州施行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉補(bǔ)充規(guī)定》第4條規(guī)定：“禁止直系血親和三代以?xún)?nèi)旁系血親結(jié)婚。保持哈薩克族七代以?xún)?nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣。”第9條也規(guī)定：“婚嫁應(yīng)當(dāng)從簡(jiǎn)。對(duì)巧立名目、加重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的結(jié)婚習(xí)俗，村(居)民自治組織應(yīng)制定村規(guī)民約、村(居)民章程加以規(guī)范。當(dāng)?shù)厝嗣裾畬?duì)婚嫁從簡(jiǎn)應(yīng)予引導(dǎo)、支持?！痹偃?989年3月8日四川阿壩藏族羌族自治州第六屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)、1989年9月20日四川省第七屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議批準(zhǔn)的《阿壩藏族羌族自治州施行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉的變通規(guī)定》第4條規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時(shí)開(kāi)始。繼承開(kāi)始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理；有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理；沒(méi)有遺囑、遺贈(zèng)和扶養(yǎng)協(xié)議的，經(jīng)繼承人協(xié)商同意，也可以按照少數(shù)民族習(xí)慣繼承?！庇秩?009年3月12日四川省木里藏族自治縣第十一屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)、2009年7月22日四川省第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議批準(zhǔn)的《木里藏族自治縣實(shí)施〈四川省〈中華人民共和國(guó)草原法〉實(shí)施辦法〉的變通規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“合理利用草原，明確劃分夏秋和冬春草場(chǎng)，實(shí)行輪牧、休牧、禁牧制度。共同承包使用的草場(chǎng)，必須遵守分季放牧慣例以及按約定俗成所確定的放牧路線(xiàn)和搬場(chǎng)時(shí)間，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和草原行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施?！边€如1999年6月30日深圳市二屆人大常委會(huì)第33次會(huì)議通過(guò)、2004年4月16日深圳市三屆人大常委會(huì)第31次會(huì)議修正的廣東省《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第57條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)依照合同的約定支付代理商應(yīng)得的報(bào)酬。如果代理合同未明確規(guī)定報(bào)酬的數(shù)額的，代理商有權(quán)依據(jù)其在授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)際提供的服務(wù)，依商業(yè)慣例獲得合理的報(bào)酬?！边@些法規(guī)涉及婚姻習(xí)慣法、繼承習(xí)慣法、物權(quán)習(xí)慣法、商事習(xí)慣法等民事習(xí)慣法。

許多法律法規(guī)特別重視將少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣認(rèn)可為習(xí)慣法。如1997年7月11日經(jīng)國(guó)務(wù)院第60次常務(wù)會(huì)議通過(guò)、2012年11月9日修正的國(guó)務(wù)院《殯葬管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定：“尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗；自愿改革喪葬習(xí)俗的，他人不得干涉”。又如2010年3月29日云南省迪慶藏族自治州第十一屆人民代表大會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)、2010年5月28日云南省第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議批準(zhǔn)的《云南省迪慶藏族自治州民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步條例》(2010)第22條規(guī)定：“自治州內(nèi)的賓館、飯店、機(jī)場(chǎng)、車(chē)站等公共場(chǎng)所，不得因宗教信仰和生活習(xí)俗不同，拒絕接待和歧視各民族公民?！痹偃?018年6月4日十三屆甘肅省政府第13次常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)、自2018年8月1日起施行的《甘肅省地圖管理辦法》第8條規(guī)定，從事地圖編制活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)家有關(guān)地圖編制標(biāo)準(zhǔn)，遵守國(guó)家保密法律法規(guī)和地圖內(nèi)容表示的有關(guān)規(guī)定；地圖內(nèi)容表示應(yīng)當(dāng)不得出現(xiàn)違背民族政策和風(fēng)俗習(xí)慣，影響民族團(tuán)結(jié)的內(nèi)容。還如新修訂后自2018年4月10日起施行的《延邊朝鮮族自治州老年人權(quán)益保障條例》第21條也規(guī)定：“興辦各類(lèi)老年福利服務(wù)機(jī)構(gòu)和老年人服務(wù)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。”這些法律規(guī)范也與民事習(xí)慣法有關(guān)。

以上這些國(guó)家制定法對(duì)民事習(xí)慣法都進(jìn)行了認(rèn)可，使人民法院對(duì)民事習(xí)慣法的適用具有了明確的依據(jù)。

三、人民法院適用民事習(xí)慣法的條件

在糾紛解決過(guò)程中，人民法院適用民事習(xí)慣法并非由人民法院的法官隨意進(jìn)行的，而是需要符合一定的條件，受到一定的限制和約束。這些條件包括長(zhǎng)期性、共知性、內(nèi)心確信性、可證明性等積極條件和不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、不違反公序良俗等消極條件。

從司法實(shí)踐考察，人民法院適用民事習(xí)慣法的條件一般包括制定法無(wú)明文規(guī)范、不違公序良俗、社會(huì)共知等方面。

現(xiàn)代法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)法律的規(guī)范性、可預(yù)測(cè)性，因而制定法更能體現(xiàn)法律的這一特點(diǎn)而成為第一法源。在司法活動(dòng)中，法官首先應(yīng)當(dāng)尊重制定法、適用制定法。我國(guó)《法官法》第3條規(guī)定：“法官必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)?！钡?條關(guān)于法官應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)中包括了“嚴(yán)格遵守憲法和法律”和“審判案件必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉公辦案，不得徇私枉法”的內(nèi)容?！斗ü俾殬I(yè)道德基本準(zhǔn)則》第2條也規(guī)定：“法官在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于憲法和法律，堅(jiān)持和維護(hù)審判獨(dú)立的原則，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，不受來(lái)自法律規(guī)定之外的影響。”因此，人民法院的法官適用民事習(xí)慣法，應(yīng)以沒(méi)有相應(yīng)的民事制定法具體明確的規(guī)定為前提，凡是民法典等民事法律、法規(guī)已經(jīng)有明確規(guī)定的，就應(yīng)直接適用民法典等民事法律、法規(guī)的規(guī)定而不能適用民事習(xí)慣法。只有在民法典等民事法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定或者規(guī)定不清的情況下，才能考慮參照民事習(xí)慣法處理民事糾紛。

民事習(xí)慣法種類(lèi)多樣、內(nèi)容復(fù)雜，從某種角度認(rèn)識(shí)也有先進(jìn)和落后之分。因此，不是所有的民事習(xí)慣法均能成為我國(guó)人民法院適用的依據(jù)，只有那些不違反公序良俗、不違反國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的民事習(xí)慣法才可以在民事審判中適用。人民法院法官在司法過(guò)程中適用的民事習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是合理的、適應(yīng)民眾生活要求和社會(huì)發(fā)展需要的習(xí)慣法。

關(guān)于善良習(xí)俗、習(xí)慣法的良善問(wèn)題，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為，善良習(xí)俗是指某一特定社會(huì)所尊重之起碼的倫理要求，它強(qiáng)調(diào)法律或社會(huì)之起碼的“倫理性”，從而應(yīng)將這種倫理要求予以規(guī)范化，禁止逾越?？梢?jiàn)，此處強(qiáng)調(diào)了善良習(xí)俗的倫理性及其這種倫理要求的“起碼性”。史尚寬先生認(rèn)為，善良習(xí)俗謂為社會(huì)國(guó)家之存在及其發(fā)展所必要之一般道德。強(qiáng)調(diào)了善良習(xí)俗對(duì)國(guó)家社會(huì)發(fā)展在道德要求上的必要性。善良風(fēng)俗、習(xí)慣法大量存在于人們的生活當(dāng)中，既豐富多彩，又世代相傳，是中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分。在龐雜的民間習(xí)俗、習(xí)慣法中，找出善良風(fēng)俗、習(xí)慣法也并非無(wú)從下手，只要注意收集、整理，區(qū)分良莠，仔細(xì)甄別，就可達(dá)到去偽存真、去粗取精的目的。如在一起市民回家祭祖發(fā)現(xiàn)父墳被平而訴開(kāi)發(fā)商的案件中，法院認(rèn)為，祖墳是后代追憶、祭祀已逝祖先的特定場(chǎng)所，對(duì)后人存在著重大的精神寄托。維護(hù)祖墳的完好是一種公序良俗，祖墳被毀壞，侵害了死者的人格利益，影響了死者近親屬的祭祀，造成了一定的精神損害。同時(shí)，墳?zāi)沟臉?gòu)筑需要投入一定的人力物力，具有一定財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。因此，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)對(duì)王先生承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最終經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成開(kāi)發(fā)商一次性賠償王先生經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元，并賠償其精神損害撫慰金2萬(wàn)元的賠償協(xié)議。

關(guān)于不違公序良俗問(wèn)題，民國(guó)時(shí)期就很重視。國(guó)民政府定都南京后，當(dāng)時(shí)的民法起草會(huì)在民法總則說(shuō)明書(shū)中也做出了這樣的說(shuō)明：“習(xí)慣之效力，歐美各國(guó)立法例本自不同。我國(guó)幅員遼闊，禮俗互殊，各地習(xí)慣，錯(cuò)綜不齊，適合國(guó)情者固多，而不合黨義違背潮流者亦復(fù)不少，若不嚴(yán)其取舍，則偏頗窳敗，不獨(dú)阻礙新事業(yè)之發(fā)展，亦將摧殘新社會(huì)之生機(jī)……根據(jù)法制精神原則，定為凡民事一切須依法律之規(guī)定，其未經(jīng)規(guī)定者，始得援用習(xí)慣，并以不悖公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”因此，某些地區(qū)存在的違反一般倫理觀念、極度限制個(gè)體自由等習(xí)慣法不能視為良善的習(xí)慣法而為人民法院在解決民事糾紛中適用。

在司法過(guò)程中適用的民事習(xí)慣法還應(yīng)當(dāng)是社會(huì)共知和具有現(xiàn)實(shí)影響的。人民法院的法官在解決民事糾紛時(shí)，適用的民事習(xí)慣法必須是社會(huì)絕大部分成員所知悉和了解，并作為行為規(guī)范普遍遵循、反復(fù)適用的。這些民事習(xí)慣法能夠較好地為一個(gè)區(qū)域的社會(huì)所接受，具有較廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，在社會(huì)生活中發(fā)揮著積極的作用。人民法院在司法實(shí)踐中適用的習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)有效的、在一定區(qū)域內(nèi)為民眾所熟知的習(xí)慣法。這些民間社會(huì)的民事習(xí)慣法具有很強(qiáng)的生命力，作為“活法”具體調(diào)整著社會(huì)關(guān)系、規(guī)范民眾的行為。

同時(shí)，人民法院適用民事習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)符合一定的程序要求。在證明規(guī)則方面，宜采取當(dāng)事人舉證為主法院依職權(quán)取證為輔的舉證模式。主張或申請(qǐng)適用民事習(xí)慣法的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明民事習(xí)慣法的存在和具體規(guī)范內(nèi)容。當(dāng)事人一方主張或申請(qǐng)適用民事習(xí)慣法，如果另一方當(dāng)事人表示反對(duì)，法院或法官應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就該項(xiàng)民事習(xí)慣法規(guī)則進(jìn)行充分辯論。一方當(dāng)事人對(duì)裁判不服而上訴的，二審法院應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待；二審終審判決后，認(rèn)為受到不利裁判的一方以民事習(xí)慣法為理由申請(qǐng)?jiān)賹彽?，?yīng)予受理，以檢討是否“適用法律錯(cuò)誤”。另外，在《民事訴訟法》中也可考慮規(guī)定當(dāng)事人對(duì)民事習(xí)慣法的主張權(quán)利以及辯論的權(quán)利，進(jìn)一步完善民事習(xí)慣法司法適用的程序。為規(guī)范人民法院法官對(duì)民事習(xí)慣法的適用，應(yīng)強(qiáng)調(diào)法官對(duì)民事習(xí)慣法的“釋明義務(wù)”、“釋明責(zé)任”，規(guī)定諸如“法官援引民事習(xí)慣法作為裁判的依據(jù)，應(yīng)充分論證其合理性和正當(dāng)性”等內(nèi)容，提請(qǐng)和引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞民事習(xí)慣法的存在、內(nèi)容、效力等進(jìn)行主張和反駁，詳細(xì)釋明舉證責(zé)任、證明責(zé)任和法律后果；人民法院的法官需要更加充分的進(jìn)行價(jià)值性論述，詳細(xì)闡述習(xí)慣法作為裁判法律依據(jù)的理由，以增加裁判的合法性、合理性并使當(dāng)事人理解法院的裁判，接受人民法院根據(jù)民事習(xí)慣法的裁判。

四、人民法院適用民事習(xí)慣法的方式

人民法院適用民事習(xí)慣法是一個(gè)客觀的事實(shí)。在許多西方學(xué)者看來(lái)，民事習(xí)慣法依然在很大范圍內(nèi)形成和發(fā)展著法。如當(dāng)代德國(guó)的主流學(xué)說(shuō)均認(rèn)為民事習(xí)慣法是有“約束力”的規(guī)范，并且以同制定法相同的方式適用。

德國(guó)學(xué)者哈貝馬斯曾指出，“為了實(shí)現(xiàn)法律秩序的社會(huì)整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時(shí)滿(mǎn)足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個(gè)條件。因?yàn)檫@兩者不容易調(diào)和，兩套標(biāo)準(zhǔn)必須在司法實(shí)踐中達(dá)成妥協(xié)?！倍嗣穹ㄔ哼m用民事習(xí)慣法正是滿(mǎn)足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個(gè)條件的主要途徑。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，人民法院適用民事習(xí)慣法的方式比較多，法官主要通過(guò)直接采用和解釋法律、司法調(diào)解等間接方式適用民事習(xí)慣法解決民事糾紛，通過(guò)直接方式和重述、隱含、變通等間接方式使民事習(xí)慣法在審判中得以適用。

1．直接采用

在司法過(guò)程中，人民法院法官可以直接采用民事習(xí)慣法作為法律依據(jù)來(lái)解決糾紛。這主要表現(xiàn)為法官根據(jù)《合同法》對(duì)“交易習(xí)慣”的認(rèn)可和《物權(quán)法》對(duì)相鄰關(guān)系和法定孳息的規(guī)定等，適用民事習(xí)慣法直接處理爭(zhēng)端。如2005年12月，山東省青島市李滄區(qū)人民法院在一起因拆遷引發(fā)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案中，根據(jù)“頂盆過(guò)繼”這一農(nóng)村習(xí)慣法判決房屋歸頂盆發(fā)喪者所有。一審判決后，原告不服提出上訴。2006年3月，青島市中級(jí)人民法院做出維持原判的終審判決。一審法院認(rèn)為頂盆發(fā)喪雖然是一種民間風(fēng)俗，但是并不違反分裂的強(qiáng)制性規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強(qiáng)制地去干涉它。在此案中，人民法院充分尊重“頂盆過(guò)繼”這一客觀存在的農(nóng)村習(xí)慣法，承認(rèn)這一習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)效力，并直接采用其作為判決的法律依據(jù)以解決糾紛。我們?cè)谝恍┗鶎臃ㄔ哼M(jìn)行調(diào)查時(shí)，許多法官都表達(dá)了對(duì)司法過(guò)程中直接采用民事習(xí)慣法的肯定看法。

2．解釋法律

我國(guó)法官也常常以民事習(xí)慣法解釋制定法，使制定法能夠更具有可接受性和可操作性。法官在民事審判中參考、運(yùn)用民事習(xí)慣法，結(jié)合民事習(xí)慣法，闡釋和說(shuō)明制定法的含義，通過(guò)法律上的正當(dāng)化技術(shù)處理融合制定法和習(xí)慣法，使調(diào)解更容易進(jìn)行，使判決更容易為當(dāng)事人所接受。

在民事糾紛的處理過(guò)程中，人民法院的法官將諸如風(fēng)水因素等引起的爭(zhēng)議，以民事習(xí)慣法形式對(duì)制定法中的相鄰關(guān)系規(guī)范進(jìn)行具體說(shuō)明，司法裁判的效果就比較理想。人民法院法官將民事習(xí)慣法引入司法中來(lái)、解釋制定法，無(wú)疑會(huì)增強(qiáng)裁判的可接受性，大大降低法官自身可能面臨的由于當(dāng)事人不服而引起的上訴乃至上訪(fǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。如劉某因病死亡，其妻饒某按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗舉辦酒席，收取了禮金4萬(wàn)余元。劉某與前妻所生之子劉小某訴至法院，要求分割劉某的遺產(chǎn)，其中包括這4萬(wàn)元喪葬禮金。法院認(rèn)為，喪葬禮金是親朋好友對(duì)死者近親屬的撫慰，包含著人情、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，是一種特殊的金錢(qián)贈(zèng)與，不屬于死者遺產(chǎn)范圍，可以按照風(fēng)俗習(xí)慣、公序良俗以及公平原則等進(jìn)行分割。這是按照民事習(xí)慣法來(lái)解釋繼承法中的遺產(chǎn)。法官以民事習(xí)慣法解釋制定法有其一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)考量和個(gè)人利益因素。

3．司法調(diào)解

人民法院適用民事習(xí)慣法解決糾紛主要體現(xiàn)在司法調(diào)解方面，法官在調(diào)解的過(guò)程中常常采用民事習(xí)慣法來(lái)處理爭(zhēng)端。在民事案件的解決中，法官得拿出自己“客觀化”的標(biāo)準(zhǔn)，法官不僅僅要說(shuō)服涉案的雙方當(dāng)事人，還要說(shuō)服自己的同行和其他社會(huì)大眾。因而對(duì)調(diào)解根據(jù)、裁判依據(jù)的選擇適用，于法官而言是至關(guān)重要的。人民法院的法官在司法過(guò)程中借助于法律職業(yè)知識(shí)素養(yǎng)和地方性知識(shí)及其在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中所積累的司法經(jīng)驗(yàn)和司法良知，適用巧妙地司法技術(shù)在國(guó)家法律、司法解釋和習(xí)慣法之間進(jìn)行權(quán)衡并選擇適用，最后綜合得出、形成經(jīng)得起考驗(yàn)的調(diào)解協(xié)議。

在司法實(shí)踐中，法官在法律的框架內(nèi)采用庭外和解、當(dāng)事人撤訴、庭上調(diào)解的方式，巧妙地使民間的民事習(xí)慣法在贍養(yǎng)、繼承、相鄰關(guān)系等案件的處理中實(shí)際發(fā)揮作用。如浙江省玉環(huán)縣曾經(jīng)出現(xiàn)一起赴城隍廟獻(xiàn)祭賭咒行為。張某是賣(mài)豬肉的屠戶(hù)，向鄭某購(gòu)進(jìn)生豬。鄭某2012年8月一紙?jiān)V狀將其推上了被告席，稱(chēng)其尚欠貨款25萬(wàn)元。法院審理時(shí)，張某堅(jiān)稱(chēng)已全部清償，但卻無(wú)法提供任何證據(jù)佐證。宣判前期，法官召集雙方征詢(xún)最后意見(jiàn)。鄭某喜色暗露，要求法院支持其訴訟請(qǐng)求；張某則如熱鍋上的螞蟻，不僅要求駁回鄭某訴請(qǐng)，而且當(dāng)場(chǎng)要求法院成全其與鄭某對(duì)天賭咒。主審法官順?biāo)浦?，?xún)問(wèn)鄭某是否愿意賭咒。鄭某頷首。張某和鄭某立即約定當(dāng)日下午某時(shí)，各提豬頭一個(gè)趕赴城隍廟獻(xiàn)祭賭咒。主審法官臨下班時(shí)，張某一個(gè)人匆匆趕來(lái)，口里不停地抱怨鄭某毀約，致其苦等了一個(gè)下午，不得已只好先在城隍老爺面前發(fā)誓賭咒了。第二日，鄭某前來(lái)法院申請(qǐng)撤訴。

在司法調(diào)解這種情況下，法官通過(guò)與當(dāng)事人的合作，在當(dāng)事人的配合下將制定法在民事糾紛面前采取了回避和變通的方式，妥當(dāng)?shù)靥幚砹嗣袷铝?xí)慣法與國(guó)家制定法之間的矛盾和沖突。

在民事習(xí)慣法的司法運(yùn)用中，調(diào)解的過(guò)程就是一個(gè)三方博弈的過(guò)程，法官始終處于訴訟格局的中心地位，主導(dǎo)全部的糾紛解決過(guò)程。如在一起交通事故損害賠償糾紛的處理過(guò)程中，法官就始終把握司法調(diào)解的主動(dòng)性。2016年12月9日，曾某騎著摩托車(chē)載嬸嬸盧某一起到鄰村做工，卻未料半路上與謝某駕駛的摩托車(chē)相撞，導(dǎo)致盧某、謝某十級(jí)傷殘。經(jīng)鑒定，謝某負(fù)主要責(zé)任，曾某負(fù)次要責(zé)任。2017年4月，盧某將曾某和謝某告上法庭，訴請(qǐng)賠償各項(xiàng)損失共計(jì)6.05萬(wàn)元，這讓曾某甚感意外。從此，原本和睦的嬸侄關(guān)系出現(xiàn)了一道裂縫。承辦法官意識(shí)到此案主體間關(guān)系的特殊性，以不傷和氣為出發(fā)點(diǎn)來(lái)處理案件。經(jīng)了解，曾某家經(jīng)濟(jì)較拮據(jù)，他是家中僅有的勞動(dòng)力；而謝某也打算起訴曾某要求賠償部分損失。但首次面對(duì)面調(diào)解并不順利。在了解到盧某熱愛(ài)祖訓(xùn)家規(guī)、宗族文化后，承辦法官腦中閃出用家訓(xùn)調(diào)解的想法: 盧氏家訓(xùn)有言“篤宗族以昭雍睦，和鄉(xiāng)黨以息詞訟”；祖訓(xùn)家規(guī)不僅是永定客家故里的傳統(tǒng)文化，還蘊(yùn)含豐富的和睦鄉(xiāng)里、誠(chéng)信守法、戒斗息訟的法治文化，傳遞著人性的真善美，也助力著定紛止?fàn)帯３修k法官主動(dòng)聯(lián)系曾某與盧某家族中較有聲望的長(zhǎng)輩，通過(guò)他們做盧某工作。2017年8月10日，在法庭的圓桌調(diào)解室內(nèi)，承辦法官再次組織各方進(jìn)行面對(duì)面調(diào)解，他首先引用客家家訓(xùn)疏導(dǎo)化解，隨后進(jìn)行耐心細(xì)致地釋法說(shuō)理。在動(dòng)之以情、曉之以理下，盧某接受了調(diào)解方案，即曾某支付她各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)3.2萬(wàn)元，當(dāng)場(chǎng)付清1.2萬(wàn)元，剩余2萬(wàn)元兩年內(nèi)分期付清，謝某對(duì)該筆賠償款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

需要注意的是，就我國(guó)司法實(shí)踐而言，人民法院適用民事習(xí)慣法主要依靠法官個(gè)人的司法經(jīng)驗(yàn)和司法能力，存在著比較明顯的個(gè)體差異，因而在類(lèi)似案件的類(lèi)似處理方面存在一定的不足和缺陷。

五、人民法院適用民事習(xí)慣法的效力

從一般意義上而言，民事習(xí)慣法為國(guó)家制定法的內(nèi)容來(lái)源，也為國(guó)家制定法的效力基礎(chǔ)。習(xí)慣法在當(dāng)代中國(guó)國(guó)家立法模式下作為一種補(bǔ)充性法源而存在。習(xí)慣法在當(dāng)代中國(guó)法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法和當(dāng)事人約定不明時(shí)以及例外狀態(tài)出現(xiàn)的“漏洞”，其本身更多的體現(xiàn)為一種補(bǔ)充性法源、次要性法源。

人民法院適用民事習(xí)慣法的效力主要表現(xiàn)為優(yōu)先于制定法、補(bǔ)充制定法、解釋制定法等方面。

1．優(yōu)先于制定法

在司法活動(dòng)中，在一定條件下法官可以將民事習(xí)慣法的適用優(yōu)先于制定法。如《日本商法典》第1條規(guī)定：“關(guān)于商事，本法中無(wú)規(guī)定者適用商習(xí)慣，無(wú)商習(xí)慣者適用民法?！痹摋l也確定了商事習(xí)慣法優(yōu)先于民法適用的效力。

民事習(xí)慣法司法適用的優(yōu)先效力方面，我國(guó)法律也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。如我國(guó)《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為做出承諾的除外?！?/p>

同時(shí)，如果當(dāng)事人有約定，民事習(xí)慣法應(yīng)該有優(yōu)先于任意性規(guī)范適用的效力，人民法院的法官應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，優(yōu)先適用民事習(xí)慣法。

2．補(bǔ)充制定法

在絕大多數(shù)國(guó)家的司法實(shí)踐中，民事習(xí)慣法往往補(bǔ)充制定法。如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判?！比毡就ㄟ^(guò)日本裁務(wù)須知的形式發(fā)展了民事習(xí)慣法的法律淵源地位，根據(jù)1875年日本大政官布告第103號(hào)第3條規(guī)定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法；無(wú)成文法依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，應(yīng)推考條理裁判之?！比毡久穹倓t第92條規(guī)定：“慣習(xí)如與法令中無(wú)關(guān)公共秩序之規(guī)定有異，關(guān)于法律行為，依其情況，得認(rèn)當(dāng)事人有依慣習(xí)者，從其慣習(xí)?！蔽覈?guó)臺(tái)灣現(xiàn)行《民法典》第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理。”

我國(guó)法律也較為明確的規(guī)定了民事習(xí)慣法補(bǔ)充制定法的效力。如我國(guó)《物權(quán)法》第116條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在制定法沒(méi)有實(shí)體性規(guī)定的情況下，民事習(xí)慣法就可以補(bǔ)充制定法的不足，直接作為人民法院裁判的依據(jù)，及時(shí)地解決民事糾紛。由于國(guó)家制定法的局限和資源供給的不足，民事習(xí)慣法就以其內(nèi)生秩序特性自然填補(bǔ)空白，滿(mǎn)足社會(huì)規(guī)則需要。民事習(xí)慣法在調(diào)整范圍、功能等方面補(bǔ)充國(guó)家制定法。

3．解釋制定法

在糾紛解決過(guò)程中，我國(guó)法官往往適用民事習(xí)慣法解釋制定法。如我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”因此，人民法院的法官可以按照交易方面的習(xí)慣法對(duì)有爭(zhēng)議的合同條款進(jìn)行認(rèn)定，從而解決民事紛爭(zhēng)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

有的法律規(guī)范規(guī)定的比較原則，這也需要按照習(xí)慣法來(lái)具體予以處理。如許多農(nóng)村地區(qū)存在訂婚送彩禮習(xí)慣法。男女雙方為締結(jié)婚姻關(guān)系，基于當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，由一方向另一方給付彩禮的行為；婚姻關(guān)系不成立時(shí)，一方就要求悔婚方返還彩禮。如重慶市石柱土家族自治縣崔某與冉某經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)，并于2011年4月11日按當(dāng)?shù)剞r(nóng)村風(fēng)俗訂婚。訂婚時(shí)，崔某給付冉某彩禮3萬(wàn)元，同時(shí)還給付衣服2套、手機(jī)1部和400元紅包(當(dāng)?shù)厮追Q(chēng)“打發(fā)錢(qián)”)。法院審理后認(rèn)為，原告與被告已同居生活兩年，導(dǎo)致被告懷孕3次、流產(chǎn)3次，給被告在身體和心理等方面都有一定的影響，因此不應(yīng)全額返還彩禮。從照顧婦女身心健康原則考慮，法院酌情認(rèn)定被告返還彩禮的50%即1.5萬(wàn)元。在本案中，人民法院將制定法與民事習(xí)慣法結(jié)合起來(lái)進(jìn)行處理，運(yùn)用民事習(xí)慣法解釋制定法，取得了良好的效果。

結(jié) 語(yǔ)

在當(dāng)代中國(guó)建設(shè)現(xiàn)代法治過(guò)程中，重視習(xí)慣法并適用習(xí)慣法、建設(shè)開(kāi)放性和包容性的法律淵源結(jié)構(gòu)極為必要。這是傳承中華法文化、弘揚(yáng)中國(guó)優(yōu)秀法文化、延續(xù)中華法文明的要求。

總結(jié)我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中的習(xí)慣法、在人民法院的司法活動(dòng)中積極適用民事習(xí)慣法，對(duì)于妥善解決糾紛、實(shí)現(xiàn)司法為民、保障民眾權(quán)益、維護(hù)社會(huì)安定、建設(shè)和諧社會(huì)、推進(jìn)法治建設(shè)，具有重要的意義。

習(xí)慣法為當(dāng)代中國(guó)的正式法律淵源。習(xí)慣法不僅為一種事實(shí)，也是一種規(guī)范，可以作為解決糾紛的依據(jù)，法官依法辦事中所依之“法”包括習(xí)慣法；習(xí)慣法不僅在調(diào)解時(shí)可以適用，在判決時(shí)也可以適用。雖然由于存在審級(jí)制度、錯(cuò)案責(zé)任追究制等，民族地區(qū)人民法院的法官適用習(xí)慣法解決糾紛存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，但這是可控的，更能夠通過(guò)交流、溝通、論證而降低、化解風(fēng)險(xiǎn)。我們需要根據(jù)各地區(qū)的特點(diǎn)具體識(shí)別民事習(xí)慣法的含義。人民法院需要通過(guò)討論、培訓(xùn)促進(jìn)司法共同體對(duì)此問(wèn)題形成共識(shí)，進(jìn)一步重視司法實(shí)踐中民事習(xí)慣法的適用問(wèn)題。

人民法院適用民事習(xí)慣法是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，需要在總結(jié)審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)真的思考和探討。司法是一項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)，受到各種社會(huì)因素的影響。我們應(yīng)當(dāng)秉持現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，從中國(guó)社會(huì)實(shí)際出發(fā)追求法治理想。在民事審判中，人民法院的法官既不能無(wú)視民事習(xí)慣法的客觀存在，拒絕適用習(xí)慣法；也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)識(shí)和理解民事習(xí)慣法，而應(yīng)當(dāng)在不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下積極適用良善的民事習(xí)慣法，以有利于被社會(huì)接受、公眾信服為目的，妥當(dāng)裁量、合法和合理的解決民事糾紛，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

注釋?zhuān)?/p>

① 民事習(xí)慣法可分為國(guó)家法范疇的民事習(xí)慣法和非國(guó)家法范疇的民事習(xí)慣法，本文討論的為國(guó)家法范疇的民事習(xí)慣法。非國(guó)家法范疇的習(xí)慣法是指獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性規(guī)范的總和。參見(jiàn)高其才:《中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第8頁(yè)。

② 關(guān)于作為當(dāng)代中國(guó)正式法律淵源的習(xí)慣法的討論，詳可參見(jiàn)高其才：《作為當(dāng)代中國(guó)正式法律淵源的習(xí)慣法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。

③ 司法實(shí)踐中法官適用習(xí)慣裁判民事案件的做法并非個(gè)案，并且得到了最高人民法院的肯定和認(rèn)可。在2009年3月的十一屆全國(guó)人大二次會(huì)議上，最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊在《最高人民法院工作報(bào)告》中指出：“要重視發(fā)揮鄉(xiāng)村善良風(fēng)俗習(xí)慣在化解社會(huì)矛盾中的積極作用?！?/p>

不過(guò)，從我國(guó)法院的審判實(shí)踐來(lái)看，法院運(yùn)用習(xí)慣尚屬于經(jīng)驗(yàn)性、個(gè)別性、零散性狀況；從裁判文書(shū)看，法官對(duì)習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)、對(duì)習(xí)慣法的適用差異較大；法院主要在民事案件的調(diào)解過(guò)程中從事實(shí)角度運(yùn)用習(xí)慣，從法律根據(jù)角度適用習(xí)慣法直接進(jìn)行判決的不多，法官更多的傾向于將習(xí)慣作為一種事實(shí)而非法律。這反映出法院、法官在習(xí)慣還是習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)方面并不一致，需要認(rèn)真總結(jié)、探討。參見(jiàn)高其才:《民法典編纂與民事習(xí)慣研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第8頁(yè)。

④ 不少學(xué)者討論了民事習(xí)慣法的司法適用問(wèn)題，如汪洋的《私法多元法源的觀念、歷史與中國(guó)實(shí)踐:〈民法總則〉第10條的理論構(gòu)造及司法適用》(《中外法學(xué)》2018年第1期)一文認(rèn)為《民法總則》第10條法源條款中的“法律”包含規(guī)范法源與準(zhǔn)規(guī)范法源兩大譜系以及具體規(guī)則與基本原則兩種類(lèi)型，“習(xí)慣”也應(yīng)作彈性理解，習(xí)慣與習(xí)慣法只是程度差別。對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范、任意性規(guī)則、基本原則、習(xí)慣等多元法源，需要建構(gòu)起一套司法適用的步驟與方法。彭誠(chéng)信的《論〈民法總則〉中習(xí)慣的司法適用》(《法學(xué)論壇》2017年第4期)一文認(rèn)為《民法總則》生效后，我國(guó)應(yīng)沿著事實(shí)上習(xí)慣——個(gè)案中的習(xí)慣法規(guī)則——習(xí)慣法——習(xí)慣立法的進(jìn)路,通過(guò)習(xí)慣的司法適用發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法。王杰、王允武在《少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用研究》(《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期)一文提出了少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用的原則、前提、程序和方法等具體建議。郭劍平在《論民族習(xí)慣法在民事司法中的適用》(《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第2期)一文中認(rèn)為民族習(xí)慣法適用于民事司法存在體制保障的缺失、對(duì)民族習(xí)慣法缺乏必要的調(diào)查和匯編、民族地區(qū)法官適用民族習(xí)慣法的意識(shí)有待加強(qiáng)等方面的困境。民族地區(qū)應(yīng)該通過(guò)建立善良民族習(xí)慣法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、整理和匯編民族習(xí)慣法民事司法適用案例、加強(qiáng)對(duì)民族地區(qū)民眾利用民族習(xí)慣法的引導(dǎo)、培育民族地區(qū)法官自覺(jué)運(yùn)用民族習(xí)慣法的意識(shí)理念等方面的措施,以為民族習(xí)慣法在民事司法中的適用提供保障。張宏揚(yáng)在《當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法的司法適用——以姜堰市人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛的審理為例》(高其才主編：《當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法》，法律出版社2011年版)一文中，以江蘇省姜堰市人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛的審理為對(duì)象，探討了民事習(xí)慣法司法適用的背景、過(guò)程、效果。

⑤ 董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第186頁(yè)。

⑥ 梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第25頁(yè)。

⑦ 高其才：《法理學(xué)》(第三版)，清華大學(xué)出版社2015年版，第80頁(yè)。

⑧ [法]亨利來(lái)·維·布律爾:《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第87頁(yè)。

⑨ 胡長(zhǎng)清:《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第30頁(yè)。

⑩ [德]薩維尼:《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第26頁(yè)。

關(guān)于我國(guó)法律法規(guī)對(duì)習(xí)慣法的認(rèn)可情況，詳可參見(jiàn)高其才等著的《當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可研究》(法律出版社2013年版)。當(dāng)代中國(guó)國(guó)家法律對(duì)習(xí)慣法認(rèn)可的方式主要包括四種方式：(1)采取授權(quán)性條款認(rèn)可習(xí)慣。該種方式主要用于處理尊重中外民族風(fēng)俗習(xí)慣、在民族地區(qū)變通執(zhí)行國(guó)家法律法規(guī)和政策等問(wèn)題。例如1997年的《刑法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！?2)采取概括條款(一般條款)處置習(xí)慣。該種方式主要用于處理民事行為遵循公序良俗等問(wèn)題。例如1986年的《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！?3)采取概括條款處理轄區(qū)內(nèi)原有習(xí)慣的效力問(wèn)題。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！?4)采取具體條款(特指式立法)處置民間習(xí)慣。該種方式主要用于處置民事習(xí)慣與國(guó)法之間的關(guān)系協(xié)調(diào)問(wèn)題。例如1993年制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定：“消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。”參見(jiàn)高其才：《當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可》，載《政法論叢》2014年第1期。