王曉曄

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

我國反壟斷法自2008年8月1日起生效，迄今已走過十年的歷程。十年的時(shí)間在人類歷史長河中只是一瞬間，我國反壟斷立法和實(shí)施在這個(gè)期間卻有長足的發(fā)展，有很多可圈可點(diǎn)之處。本文討論我國反壟斷法實(shí)施迄今取得的偉大成就，探討它在當(dāng)前仍然面臨的各種挑戰(zhàn)。隨著中共中央《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》的實(shí)施，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)前處于重組的關(guān)鍵時(shí)刻。為使反壟斷法是中國經(jīng)濟(jì)體制改革中發(fā)揮重要的作用，為了更好地在我國市場上營造一個(gè)公平和自由的競爭環(huán)境，完善我國反壟斷法、做強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是廣大企業(yè)和消費(fèi)者共同的期盼。

一、反壟斷執(zhí)法推進(jìn)了我國的市場經(jīng)濟(jì)體制

(一)推進(jìn)市場機(jī)制在資源配置中的地位和作用

我國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，配置資源在傳統(tǒng)上是通過政府的行政命令。1978年黨的第十一屆三中全會(huì)吹響了我國經(jīng)濟(jì)體制改革的號(hào)角。除了黨和國家發(fā)布的大政方針，我國經(jīng)濟(jì)體制改革大潮中有兩個(gè)重要的里程牌。第一個(gè)里程碑是我國于2001年11月11日加入了世界貿(mào)易組織。這個(gè)事件不僅標(biāo)志我國的經(jīng)濟(jì)越來越融入國際經(jīng)濟(jì)，越來越全球化，而且也標(biāo)志我國接受了世界貿(mào)易組織的各種規(guī)則，特別是無歧視、透明度和程序公正等各項(xiàng)核心原則，因此最大程度地反映了我國在經(jīng)濟(jì)上實(shí)行對(duì)外開放的政策。第二個(gè)里程碑是我國于2007年8月30日頒布了《反壟斷法》，該法于2008年8月1日起實(shí)施?！斗磯艛喾ā返念C布和實(shí)施不僅說明了我國經(jīng)濟(jì)體制改革以來的巨大成就，說明計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的價(jià)格壟斷制度已經(jīng)被打破，企業(yè)所有制結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了多元化，國有企業(yè)開始享有比較充分的經(jīng)營自主權(quán)，因此國家有必要為企業(yè)營造一個(gè)公平和自由競爭的環(huán)境，建立反對(duì)壟斷和保護(hù)競爭的法律制度，而且也說明了我國的經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生了質(zhì)的變化，我國經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是市場化。

當(dāng)今世界各國反壟斷法盡管還存在一定差異，反壟斷立法宗旨也存在“多元論”或者“一元論”的爭議[1]，但各國反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理是一樣的。即企業(yè)規(guī)模如果過大，市場如果沒有競爭，壟斷者勢必會(huì)抬高產(chǎn)品的價(jià)格，而且為了維護(hù)壟斷性的高價(jià)，它們勢必也會(huì)減少對(duì)市場的供給。①正是出于這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，反壟斷法禁止壟斷協(xié)議，目的是制止企業(yè)通過共謀行為損害消費(fèi)者利益；反壟斷法控制企業(yè)合并，目的是避免和減少壟斷性的企業(yè)，維護(hù)競爭性的市場結(jié)構(gòu)；反壟斷法也禁止濫用市場支配地位，目的是使國家授權(quán)壟斷經(jīng)營或通過其他方式獲得市場勢力的企業(yè)在更大程度受到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管制，減少它們剝削消費(fèi)者或者排除限制競爭的行為和動(dòng)機(jī)。這說明，一個(gè)國家之所以需要制定和實(shí)施反壟斷法，決定性的是它的經(jīng)濟(jì)體制。即一方面，一個(gè)國家如果要以市場機(jī)制作為配置資源的手段，它的生產(chǎn)商或者經(jīng)營者就必須得把產(chǎn)品或者服務(wù)帶到市場上接受消費(fèi)者的檢驗(yàn)和評(píng)判，這個(gè)過程就是市場競爭的過程。市場經(jīng)濟(jì)幾百年的經(jīng)驗(yàn)證明，只有競爭才能使社會(huì)資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動(dòng)力，消費(fèi)者才能得到較大的社會(huì)福利。因此可以說，市場經(jīng)濟(jì)就是競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)就是建立在競爭的基礎(chǔ)上。但在另一方面，市場經(jīng)濟(jì)本身沒有維護(hù)公平和自由競爭的機(jī)制。恰恰相反，為了減少競爭壓力和逃避競爭風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)總是想方設(shè)法地限制競爭。因此，建立市場經(jīng)濟(jì)體制的國家必須得反壟斷，必須得為企業(yè)提供進(jìn)入市場的權(quán)利和機(jī)會(huì)，從而必須得為企業(yè)營造一個(gè)公平和自由的競爭環(huán)境。這也即是說，為了建立市場經(jīng)濟(jì)體制，為了建立公平和自由的市場秩序，國家就有必要建立一個(gè)反對(duì)壟斷和保護(hù)競爭的法律制度。

正是因?yàn)楸Ｗo(hù)競爭對(duì)市場經(jīng)濟(jì)非常重要，反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家就有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”②，在德國被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”③，在日本被稱為“經(jīng)濟(jì)法的核心”[2]P75。在我國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，制定和頒布反壟斷法是不可想象的事情。但是在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，因?yàn)槭袌鰴C(jī)制和競爭機(jī)制在配置資源中起著基礎(chǔ)性的作用，是發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的根本手段，反壟斷法的頒布和實(shí)施不僅成為我國經(jīng)濟(jì)體制改革的必然結(jié)果，而且也是我國經(jīng)濟(jì)體制改革深化的重要推動(dòng)力。一言以蔽之，反壟斷法在我國有著極其重要的地位，是我國的經(jīng)濟(jì)憲法。

這里談到反壟斷法是我國的經(jīng)濟(jì)憲法，這不是說競爭自由必須要在我國憲法中做出規(guī)定，而是說這個(gè)法律制度可以說明我國的經(jīng)濟(jì)體制，說明我國是以市場機(jī)制配置資源的一種經(jīng)濟(jì)秩序。這也即是說，反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)體制下的重要地位是由其反壟斷和保護(hù)競爭的偉大功能決定的。因?yàn)閷?shí)踐表明，絕大多數(shù)的壟斷包括經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷都是不合理的現(xiàn)象，其本質(zhì)不過是限制了價(jià)格機(jī)制調(diào)節(jié)社會(huì)生產(chǎn)和優(yōu)化配置資源的功能。從短期看，壟斷導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格上漲和質(zhì)量下降，損害消費(fèi)者利益；從長期看，壟斷導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)效率低下和國家的經(jīng)濟(jì)短缺。更重要的是，壟斷會(huì)遏制一個(gè)國家和民族的競爭精神，而競爭精神才是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的真正動(dòng)力。

(二)完善我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系

在當(dāng)今的地球村，任何市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)體制都是建立在競爭自由、所有權(quán)保護(hù)和合同自由三大支柱之上，而不是像有些民商法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的，僅僅是建立在所有權(quán)保護(hù)和合同自由兩大支柱之上。這也即是說，反壟斷法所保護(hù)的競爭自由不僅是國家配置資源的方式和手段，從而可被視為一種外在的東西；而且也是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵、本質(zhì)和屬性，即是一種內(nèi)在的東西。

首先談反壟斷法與私人所有權(quán)保護(hù)。私人所有權(quán)制度是市場經(jīng)濟(jì)國家的基本制度。如果沒有保護(hù)私人所有權(quán)制度，如果國家可以隨意沒收私人財(cái)產(chǎn)，如果一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)可以隨意遭他人搶劫，那么任何人都不會(huì)去創(chuàng)造財(cái)富，國家和社會(huì)就不會(huì)得到發(fā)展。這說明，市場經(jīng)濟(jì)體制保護(hù)私人所有權(quán)主要出于兩個(gè)目的，一是減少人們以暴力和欺詐手段剝奪他人財(cái)產(chǎn)的欲望，二是激勵(lì)人們的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，激勵(lì)人們創(chuàng)造更多的社會(huì)財(cái)富。然而，市場經(jīng)濟(jì)國家對(duì)私人所有權(quán)的保護(hù)不是絕對(duì)的。如果一種所有權(quán)會(huì)導(dǎo)致長期的壟斷權(quán)，并由此導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益低下，這種所有權(quán)就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。例如，美國歷史上拆散過很多壟斷企業(yè)。美國法院1982年對(duì)電信壟斷企業(yè)AT&T的判決中，強(qiáng)迫該企業(yè)向競爭者開放電信網(wǎng)絡(luò)，這實(shí)際就是對(duì)私人所有權(quán)的限制。④1997年美國政府訴微軟公司一案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院也考慮過要拆散微軟⑤。這些案件實(shí)際上都是對(duì)私人所有權(quán)的限制。德國和歐洲反壟斷法的權(quán)威學(xué)者麥斯特麥克教授指出過反壟斷法限制私人所有權(quán)的重要意義。他說，“私人所有權(quán)制度不足以建立市場經(jīng)濟(jì)體制，因?yàn)樗饺怂袡?quán)可以隨著市場的變化，特別是隨著市場競爭效力的變化，不斷改變其功能。而反壟斷法就是避免私人所有權(quán)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)和社會(huì)不良狀態(tài)的重要工具?！盵3]P3因此，私人所有權(quán)制度不等于市場經(jīng)濟(jì)，因?yàn)樵谒饺怂袡?quán)成為壟斷權(quán)的情況下，一個(gè)行業(yè)、一個(gè)部門或者國家整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活不會(huì)產(chǎn)生競爭。因?yàn)槿狈Ω偁?，缺乏市場機(jī)制，國家經(jīng)濟(jì)生活就沒有活力。

反壟斷法不僅是對(duì)私人所有權(quán)的一種限制；而且也是對(duì)合同自由的限制。同私人所有權(quán)制度一樣，合同自由也是市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本原則。因?yàn)樵跊]有合同自由的條件下，人們不能自由地與他人進(jìn)行交易，不能自由地從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，這樣的社會(huì)肯定不能滿足人們各種生產(chǎn)和消費(fèi)的需求。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的經(jīng)濟(jì)之所以被稱為“短缺經(jīng)濟(jì)”，這種體制下幾乎所有的產(chǎn)品和服務(wù)都不能滿足市場的需要，其根本原因就是生產(chǎn)者沒有經(jīng)營自主權(quán)，沒有合同自由。因此，我國合同法第4條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！比欢枰赋龅氖?，盡管合同自由是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，但是如果市場上沒有保護(hù)競爭的制度，如果市場上沒有競爭自由，合同自由是不可能真正實(shí)現(xiàn)的。因此，合同自由原則必須要以反壟斷法律制度為保障。例如，面對(duì)壟斷企業(yè)或者面對(duì)霸王條款的情況下，消費(fèi)者或者買方是不可能享受合同自由的，因?yàn)楹贤杂傻靡韵M(fèi)者的選擇權(quán)和市場競爭為保障。舉例說，我國憲法第16條規(guī)定國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。然而，要保障企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，其前提條件是企業(yè)的競爭自由。如果到處都存在著地方割據(jù)、地區(qū)封鎖以及形形色色的限制競爭，企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)或者合同自由是空話。其實(shí)，我國經(jīng)濟(jì)體制改革40年的歷程，就是我國經(jīng)濟(jì)生活中不斷打破各種壟斷的過程。如果說我國現(xiàn)在還有一些企業(yè)沒有真正的經(jīng)營自主權(quán)，其根本原因就是我國經(jīng)濟(jì)生活中存在的各種壟斷，特別是行政壟斷。從這個(gè)意義上說，打破壟斷，反對(duì)限制競爭，是我國市場經(jīng)濟(jì)體制下的經(jīng)濟(jì)自由包括合同自由的保障。

其實(shí)，世界上沒有絕對(duì)的權(quán)利，也沒有絕對(duì)的自由。比如，言論自由是一般憲法規(guī)定的基本權(quán)利，但事實(shí)上，任何言論自由都會(huì)受到一般法律的限制，如保護(hù)青少年以及保護(hù)人格尊嚴(yán)的法律規(guī)定。與此相似，市場經(jīng)濟(jì)條件下的合同自由同樣會(huì)受到限制。反壟斷法禁止限制競爭的行為，特別是禁止競爭者之間訂立卡特爾，禁止嚴(yán)重限制競爭的企業(yè)并購，禁止占市場支配地位企業(yè)的濫用行為，其理由就是這些限制競爭會(huì)損害競爭自由，損害消費(fèi)者的選擇權(quán)，因此它們不能適用合同自由原則。這即是說，反壟斷法是通過規(guī)范市場秩序、規(guī)范企業(yè)的市場競爭行為并且通過禁止性的規(guī)定為企業(yè)的合同自由劃定一個(gè)可以發(fā)展的空間和范圍。

簡言之，合同自由、保護(hù)所有權(quán)和競爭自由作為市場經(jīng)濟(jì)體制的三大支柱，作為這種經(jīng)濟(jì)體制下市場主體應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，它們相互間不是獨(dú)立的，而且也都不是絕對(duì)的權(quán)利。人們通常感興趣的問題是，為了建立和維護(hù)一個(gè)合理的經(jīng)濟(jì)制度，人們應(yīng)當(dāng)享有什么樣的合同自由、什么樣的所有權(quán)保護(hù)和什么樣的競爭自由。因此，我們可以毫無疑問地說，反壟斷法所保護(hù)的競爭不僅是國家配置資源的手段，而且因?yàn)樗从沉耸袌鼋?jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)，是我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系中最重要和不可或缺的法律制度之一。

二、反壟斷法維護(hù)了自由和公平競爭的市場秩序

(一)規(guī)制經(jīng)濟(jì)壟斷

我國反壟斷法實(shí)施10年來，商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)和國家工商行政管理總局以及人民法院在各自權(quán)限范圍認(rèn)真開展反壟斷執(zhí)法工作，并且均取得了重要的成就。

在經(jīng)營者集中領(lǐng)域，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)從最初每年大約審查70、80個(gè)案件，發(fā)展到現(xiàn)在每年大約審查400多個(gè)案件，這個(gè)數(shù)量變化不僅反映了我國反壟斷執(zhí)法隊(duì)伍的經(jīng)驗(yàn)和能力在這個(gè)期間有了很大的提高，而且也說明執(zhí)法機(jī)關(guān)審理案件的程序和制度有了很大程度的優(yōu)化。這個(gè)期間審結(jié)的經(jīng)營者集中申報(bào)近2300件，其中禁止兩件，附條件批準(zhǔn)37件。⑥這些案件說明，一個(gè)具全球性影響的并購案件只要向美國或者歐盟的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行了申報(bào)，它們勢必也得向我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行申報(bào)，這一方面說明了我國的市場規(guī)模和跨國公司在我國落戶的情況，另一方面也說明我國反壟斷法已經(jīng)成為全球最具影響的反壟斷法之一。如果比較經(jīng)營者集中領(lǐng)域兩個(gè)禁止性的決定，即2009年禁止的可口可樂并購匯源案⑦和2014年禁止的馬士基、地中海航運(yùn)和達(dá)飛三家歐洲航運(yùn)公司共同設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心(簡稱P3網(wǎng)絡(luò))案⑧，可以明顯看出我國在這個(gè)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)越來越豐富，案件審理中越來越注重經(jīng)濟(jì)分析，執(zhí)法的透明度越來越高。歐洲競爭法專家S?cker教授在其關(guān)于P3網(wǎng)絡(luò)案的評(píng)論中指出，“中國商務(wù)部對(duì)這個(gè)案件的禁令是正確的，這和美國、歐盟競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法一樣，即當(dāng)本國市場受到來自境外限制競爭的不利影響時(shí)，它有權(quán)對(duì)這個(gè)限制采取措施?！雹嵛覈?0年改革開放的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，要維護(hù)市場的競爭性，國家就應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)營者集中實(shí)行控制。因此，商務(wù)部實(shí)施的經(jīng)營者集中控制有助于我國建立有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，有助于維護(hù)我國市場的競爭秩序。

我國在禁止壟斷協(xié)議和禁止濫用市場支配地位兩個(gè)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法同樣引人矚目。國家發(fā)展和改革委員會(huì)在這10年期間查處的價(jià)格壟斷案件約150多件，罰款金額超過1億元的案件16起，它們大多涉及價(jià)格卡特爾、縱向固定價(jià)格以及市場支配地位企業(yè)的剝削性定價(jià)行為，罰款金額共計(jì)約110多億元。[4]國家發(fā)展和改革委員會(huì)2015年2月對(duì)高通公司濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為開出了60.88億元的罰單。這個(gè)案件不僅創(chuàng)下了中國反壟斷行政罰款迄今的最高紀(jì)錄，而且就該案中標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可提出了一個(gè)在全球具有重大影響的觀點(diǎn)，即 “當(dāng)事人在堅(jiān)持較高許可費(fèi)率的同時(shí)，以超出當(dāng)事人持有的無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利覆蓋范圍的整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)作為計(jì)費(fèi)基礎(chǔ), 顯失公平,導(dǎo)致專利許可費(fèi)過高。”。⑩國家工商管理總局這個(gè)期間查處的反壟斷案件80多件，它們大多涉及壟斷協(xié)議和行業(yè)協(xié)會(huì)。2016年11月對(duì)利樂公司開出的行政罰單6.67億元，創(chuàng)下了我國反壟斷執(zhí)法在非價(jià)格領(lǐng)域行政罰單的最高紀(jì)錄。這個(gè)案件從立案到做出處罰決定，歷時(shí)4年多，處罰決定書長達(dá)近3萬字，特別是在相關(guān)市場界定、當(dāng)事人市場支配地位的認(rèn)定以及濫用性忠誠折扣行為等方面，均做出了詳盡的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)論證，充分體現(xiàn)了案件審理的周密性和透明度，從而受到國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和律師界的一致好評(píng)，被視為在中國具里程碑意義的反壟斷決定。

人民法院在這10年期間的反壟斷執(zhí)法也取得了重大成就。截止2017年年底，受理的反壟斷民事訴訟案件700多件，審結(jié)的630件。其中很多是國內(nèi)外具重大影響的案件，如廣東高院2013年關(guān)于華為訴IDC案的判決、上海高院2013年關(guān)于銳邦訴強(qiáng)生案的判決和最高法院2014年關(guān)于奇虎360訴騰訊案的判決等。最高人民法院在奇虎360訴騰訊案的判決中就涉及創(chuàng)新市場的市場界定和市場支配地位的認(rèn)定提出了十分重要的觀點(diǎn)。判決書指出，“在市場進(jìn)入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對(duì)經(jīng)營者形成較強(qiáng)的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動(dòng)態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進(jìn)入、經(jīng)營者的市場行為、對(duì)競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實(shí)和證據(jù)?！边@個(gè)判決對(duì)顛覆性創(chuàng)新市場的競爭分析具有重要的指導(dǎo)意義，即在這種情況下，識(shí)別企業(yè)是否擁有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)更多地考慮市場競爭環(huán)境，特別是考慮市場上現(xiàn)存的和潛在的競爭。

談到規(guī)制經(jīng)濟(jì)壟斷，很有必要談?wù)勧槍?duì)國有企業(yè)的反壟斷執(zhí)法。在這10年期間，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審理過很多涉及國有企業(yè)的限制競爭案件，例如國家發(fā)展和改革委員會(huì)系統(tǒng)2013年對(duì)茅臺(tái)和五糧液的縱向限價(jià)行為征收了4.49億元的行政罰款，2014年對(duì)浙江省保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會(huì)和23家保險(xiǎn)公司的卡特爾行為共計(jì)征收了1.1億元的行政罰款，2017年對(duì)山西電力行業(yè)協(xié)會(huì)和23家涉案的電力企業(yè)共計(jì)征收了7388萬元的行政罰款。國家工商管理總局這方面影響最大的反壟斷執(zhí)法是在內(nèi)蒙古、寧夏等地對(duì)中國移動(dòng)、中國電信、中國聯(lián)通、中國鐵通等多家電信巨頭開展的反壟斷調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容涉及寬帶業(yè)務(wù)搭售固定電話、月底流量清零、限制用戶選擇套餐內(nèi)服務(wù)項(xiàng)目等各種剝削用戶和消費(fèi)者的行為。這些案件雖然均以接受被調(diào)查企業(yè)的承諾而結(jié)案，但是一定程度達(dá)到了“提速降費(fèi)”的目的，特別是這些電信運(yùn)營商2015年年底推出了手機(jī)流量不清零的政策，這說明這些反壟斷調(diào)查惠及了消費(fèi)者。

上述針對(duì)各種類型企業(yè)的反壟斷案件說明，我國反壟斷法的實(shí)施對(duì)我國市場上的企業(yè)毫無疑問產(chǎn)生了直接和重大的影響。這即是說，市場經(jīng)濟(jì)條件下的企業(yè)即便享有合同自由，享有充分的經(jīng)營自主權(quán)，但它們沒有權(quán)利隨意排除限制市場競爭，特別是沒有權(quán)利結(jié)成聯(lián)盟來固定商品或者服務(wù)的價(jià)格、限制數(shù)量或者分割市場，也沒有權(quán)利隨意通過并購的方式消滅競爭對(duì)手，導(dǎo)致壟斷性市場結(jié)構(gòu)。即便是那些因國家授權(quán)或者憑借知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得了市場支配地位的企業(yè)包括國有大企業(yè)，也沒有權(quán)利濫用其市場勢力?？梢韵胍姡S著反壟斷法的頒布和實(shí)施，我國市場上的企業(yè)更大程度上感受到了市場競爭的壓力，這種壓力同時(shí)也是企業(yè)不斷適應(yīng)市場和不斷完善自己的動(dòng)力。因此，反壟斷法的實(shí)施不僅可以優(yōu)化我國的配置資源，而且也是提高我國企業(yè)的競爭力和國家競爭力的重要法律武器。

(二)規(guī)制行政壟斷

我國反壟斷法一個(gè)重要的特色是反對(duì)行政性限制競爭。行政性限制競爭有些是出于保護(hù)個(gè)別國有大企業(yè)的利益，有些是出于保護(hù)地方企業(yè)的利益，有些甚至與個(gè)別官員的腐敗行為相關(guān)，完全出于個(gè)人的私利。不管出于任何目的，它們的本質(zhì)是一樣的，即對(duì)市場經(jīng)濟(jì)條件下本來有著平等地位的市場主體實(shí)施了不平等的待遇。結(jié)果往往是保護(hù)落后，妨礙市場的自由和公平競爭，妨礙建立統(tǒng)一、開放和競爭的大市場?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭?！钡谖逭逻€詳細(xì)列舉了濫用行政權(quán)力排除限制競爭的各種表現(xiàn)方式。在這個(gè)方面，盡管反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)尚未被授予直接處理這種案件的權(quán)力，即它們只享有向違法機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)提出處理案件的建議權(quán)，但反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)以反壟斷法為依據(jù)，以維護(hù)市場競爭秩序?yàn)樽约荷袷サ穆氊?zé)，在行政壟斷方面調(diào)查和處理了很多案件。

例如，云南省發(fā)改委2015年調(diào)查了云南通信管理局濫用行政權(quán)力排除限制競爭的案件。該案起因是，云南省通信管理局在2009年8月組織四大電信運(yùn)營商在云南的分公司達(dá)成了限制競爭協(xié)議，并通過下發(fā)整改通知書等手段，強(qiáng)迫這些電信企業(yè)執(zhí)行這個(gè)協(xié)議。云南省發(fā)改委經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，云南通信管理局涉嫌濫用行政權(quán)力排除限制競爭，違反了《反壟斷法》。該案的后果是，在云南省發(fā)改委的督促下，云南省通信管理局對(duì)其限制競爭行為進(jìn)行了整改，云南省發(fā)改委依法還對(duì)實(shí)施了壟斷協(xié)議的幾家電信運(yùn)營商分別處以上一營業(yè)年度市場銷售額2%的罰款。

隨著執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的積累，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)近年來處理的行政壟斷案件呈直線上升趨勢。例如，國家發(fā)展和改革委員會(huì)系統(tǒng)2017年1月至2018年2月期間，公布的行政壟斷案件56起，它們大多涉及行政機(jī)關(guān)的指定交易和地方保護(hù)等問題。例如，中國證券業(yè)協(xié)會(huì)2017年12月在其網(wǎng)站發(fā)布的“證券業(yè)從業(yè)人員資格考試公告”要求考生通過在線京東支付平臺(tái)繳納考試費(fèi)，由此排除考生使用支付寶、微信、銀聯(lián)等其他支付方式。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)對(duì)中國證券業(yè)協(xié)會(huì)的這個(gè)行為進(jìn)行了調(diào)查，被調(diào)查機(jī)構(gòu)承諾做出整改，該案的結(jié)果是考生可通過多種渠道支付考試費(fèi)，有條件的地方甚至規(guī)定可在現(xiàn)場報(bào)名和現(xiàn)場繳費(fèi)。河北省蔚縣農(nóng)牧局2017年6月代蔚縣人民政府起草的《蔚縣2017年農(nóng)業(yè)機(jī)械購置補(bǔ)貼實(shí)施方案》指定郵政銀行是辦理該貸款業(yè)務(wù)的唯一金融機(jī)構(gòu)。經(jīng)過反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，這個(gè)文件的相關(guān)條款修改為“農(nóng)戶可到金融機(jī)構(gòu)咨詢，篩選門檻低、手續(xù)便利、利率合適的機(jī)構(gòu)自主辦理貸款業(yè)務(wù)?！?/p>

國家市場監(jiān)管總局2018年6月22日公開的《關(guān)于建議糾正內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭有關(guān)行為的函》，也是涉及一個(gè)行政壟斷的案件。這個(gè)建議函公開的起因是，內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳在其印發(fā)的“60號(hào)文”中，直接指定內(nèi)蒙古金豐公司統(tǒng)一負(fù)責(zé)全區(qū)新型防偽印章系統(tǒng)軟件的開發(fā)建設(shè)。內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳還采取各種措施，強(qiáng)制各盟市公安機(jī)關(guān)和刻章企業(yè)卸載經(jīng)公安部檢測通過的系統(tǒng)軟件，要求它們統(tǒng)一安裝金豐公司開發(fā)的系統(tǒng)軟件，并要求刻章企業(yè)向金豐公司購買刻章設(shè)備和裝有加密電子芯片的硬質(zhì)章材。這個(gè)行政性強(qiáng)制交易侵犯了內(nèi)蒙古各盟市公安機(jī)關(guān)和刻章企業(yè)的自主選擇權(quán)，人為增加了企業(yè)刻章的成本，不合理地推高了印章價(jià)格，違反了《反壟斷法》的第8條、第32條和第37條。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)該案進(jìn)行調(diào)查后，向內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳反饋了該案的定性依據(jù)和結(jié)論，并且提出了相應(yīng)的整改建議。內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳雖然表示完全接受這些建議并且要積極進(jìn)行整改，但事實(shí)上紋絲不動(dòng)，既遲遲未向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)報(bào)送具體的整改方案，更未開展實(shí)質(zhì)性的整改工作。這種情況下，國家市場監(jiān)管總局作為我國最高的反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，向社會(huì)公開了內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭的主要事實(shí)和執(zhí)法機(jī)關(guān)的整改建議,并且依據(jù)《反壟斷法》第51條，向內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳的上級(jí)機(jī)關(guān)即內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府提出了依法處理的建議。

國家市場監(jiān)管總局向社會(huì)公開了內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳涉嫌濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為，明顯起到了立竿見影的效果。就在執(zhí)法機(jī)關(guān)向社會(huì)公開這個(gè)建議函的第二天，涉嫌行政壟斷行為的內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳就召開了專題會(huì)議，對(duì)國家市場監(jiān)管總局的整改建議做了認(rèn)真梳理，決定對(duì)其不合法和不合規(guī)的行政性限制競爭立即叫停和予以糾正，并且承諾將整改情況盡快報(bào)國家市場監(jiān)管總局。這個(gè)案件說明，以權(quán)謀私的行政壟斷行為同樣是見不得陽光的。對(duì)行政壟斷案件進(jìn)行曝光，這不僅有助于提高反壟斷法的權(quán)威和反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的效率，而且也是快速糾正行政壟斷和扭曲市場競爭行為的重要措施。

反行政壟斷方面一個(gè)特別重要的發(fā)展是，在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的努力和大力推動(dòng)下，國務(wù)院于2016年6月發(fā)布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》?！兑庖姟分赋觯肮礁偁幨鞘袌鼋?jīng)濟(jì)的基本原則，是市場機(jī)制高效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，全國統(tǒng)一市場基本形成，公平競爭環(huán)境逐步建立。但同時(shí)也要看到，地方保護(hù)、區(qū)域封鎖、行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷、違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等不符合建設(shè)全國統(tǒng)一市場和公平競爭的現(xiàn)象仍然存在?！币虼恕兑庖姟诽岢?，為規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺(tái)排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法，我國需要在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度。國家發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部、工商總局和國務(wù)院法制辦還于2017年10月聯(lián)合發(fā)布了《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則(暫行)》，提出細(xì)化公平競爭審查的機(jī)制、審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楣礁偁帉彶榈哪康氖潜苊夂蜏p少政府出臺(tái)違反公平競爭原則的政策或規(guī)則，這兩個(gè)推進(jìn)公平競爭審查的文件是對(duì)我國反壟斷法的重要補(bǔ)充和重大發(fā)展。它們與《反壟斷法》的反行政壟斷一樣，目的也是約束政府的行為，即把政府的限制競爭裝進(jìn)制度的籠子里，切實(shí)解決政府干預(yù)市場過多和過濫的問題。與《反壟斷法》的反行政壟斷規(guī)定的不同之處是，公平競爭審查是對(duì)行政壟斷行為予以事先防范的措施，即把行政壟斷行為消滅在萌芽狀態(tài)中。2018年1月28日，深圳斯維爾科技股份有限公司對(duì)江西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳等政府機(jī)構(gòu)提起了一個(gè)涉及公平競爭審查的行政訴訟，指控這些政府機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力，變相設(shè)定江西省工程計(jì)價(jià)軟件市場的準(zhǔn)入障礙，未履行公平競爭審查的程序和職責(zé)，損害了斯維爾公司的公平競爭權(quán)。這是中國第一例涉及公平競爭審查的行政訴訟案件，這個(gè)案件說明，因政府未履行公平競爭審查而受到歧視性待遇的企業(yè)已經(jīng)拿起了法律武器，通過行政訴訟來捍衛(wèi)自己的正當(dāng)權(quán)益。

上述這些反行政壟斷的案件和反壟斷催生了的公平競爭審查制度，說明我國《反壟斷法》的頒布和實(shí)施對(duì)我國各級(jí)政府機(jī)構(gòu)及其工作人員也產(chǎn)生了重大影響。盡管《反壟斷法》沒有把行政壟斷的管轄權(quán)交給反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，這使反壟斷法面對(duì)行政壟斷有點(diǎn)像一只沒有牙齒的老虎。但是，這些案件和公平競爭審查制度都表明了我國立法者對(duì)行政壟斷持堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度，表明反行政壟斷已經(jīng)成為全國上下一致的觀點(diǎn)。另一方面，盡管因?yàn)轶w制原因，反行政壟斷在我國仍然是任重而道遠(yuǎn)，但這方面的反壟斷執(zhí)法和公平競爭審查制度的建立毫無疑問地有助于提高各級(jí)政府機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)市場經(jīng)濟(jì)、市場機(jī)制、競爭政策以及反壟斷法的理解和認(rèn)識(shí)，促進(jìn)政企分開，推進(jìn)各類市場主體的權(quán)利平等和機(jī)會(huì)平等，從而也有助于在我國盡早建立一個(gè)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系。

三、反壟斷法實(shí)施仍面臨的挑戰(zhàn)

我國《反壟斷法》10年執(zhí)法的成果顯著，成就有目共睹。然而在另一方面，由于反壟斷法的實(shí)施與國家的經(jīng)濟(jì)體制密切相關(guān)，我國的經(jīng)濟(jì)體制在當(dāng)前仍然處于轉(zhuǎn)軌的階段，《反壟斷法》的實(shí)施就不免還存在很多問題，執(zhí)法機(jī)關(guān)面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

(一)反壟斷法本身及其適用的問題

我國反壟斷執(zhí)法面臨的第一個(gè)挑戰(zhàn)是反壟斷法本身存在很多尚待完善之處。例如，取得控制權(quán)是認(rèn)定產(chǎn)生經(jīng)營者集中的核心，但是反壟斷制度尚缺乏一個(gè)關(guān)于控制權(quán)的明確規(guī)定。比如，參與并購的兩個(gè)企業(yè)的市場銷售額雖然共計(jì)達(dá)到了國務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是如果取得企業(yè)只取得被取得企業(yè)5%的股份，一般很難認(rèn)定這兩個(gè)企業(yè)間發(fā)生了控制權(quán)轉(zhuǎn)移或者一個(gè)能夠?qū)α硪粋€(gè)施加支配性的影響。因此法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)可施加支配性影響的股份提出一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)。如果有了這樣的規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)可對(duì)那些達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)但沒有取得控制權(quán)的集中采取快速審查機(jī)制,這不僅可以減輕企業(yè)申報(bào)的負(fù)擔(dān)，而且還可以減輕反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，有利于提高執(zhí)法效率。經(jīng)營者集中的審查因素包括市場集中度，例如在P3網(wǎng)絡(luò)一案中，商務(wù)部指出，這個(gè)合營企業(yè)的建立導(dǎo)致歐—亞航線集裝箱班輪運(yùn)輸服務(wù)市場的“HHI指數(shù)從890提高到2240，HHI增量為1350”，由此說明了相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的改變。依據(jù)HHI指數(shù)確定的市場集中度為分析橫向并購的競爭影響提供了一個(gè)重要的方法。但是,我國卻沒有明確的量化標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)。經(jīng)營者集中的審查因素還包括考慮集中“對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”。由于“國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展”是一個(gè)寬泛的概念，人們經(jīng)常質(zhì)疑這個(gè)條款可能為國有大企業(yè)間的并購開綠燈，立法者從而有必要對(duì)這個(gè)條款做出細(xì)則性的規(guī)定。反壟斷法第48條規(guī)定，對(duì)違法實(shí)施的經(jīng)營者集中可處50萬元以下的罰款?？紤]到違法的經(jīng)營者集中難以通過“拆分”方式予以救濟(jì)，50萬元以下的罰款顯得違法成本太低，不具足夠的法律威懾力。

反壟斷法在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位等方面也有很多不明確之處。例如，在茅臺(tái)五糧液一案，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定，被調(diào)查企業(yè)利用自身的市場強(qiáng)勢地位，與其銷售商達(dá)成了維護(hù)最低銷售價(jià)格的協(xié)議，違反了《反壟斷法》第14條。這說明執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為，《反壟斷法》第14條規(guī)定的“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格”和“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格”原則上屬予以禁止的行為。然而，在上海一中院和上海高院審理的北京銳邦訴強(qiáng)生一案，盡管法院認(rèn)定原、被告之間的銷售協(xié)議限制了原告向第三方轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格，但法院要求原告提供證據(jù)，證明該協(xié)議具有排除限制競爭的效果。深圳中院和廣東高院在涉及格力空調(diào)的縱向限價(jià)協(xié)議一案，法院一致認(rèn)定家用空調(diào)商品相關(guān)市場的競爭比較充分，被告企業(yè)實(shí)施限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的行為沒有產(chǎn)生排除和限制競爭的嚴(yán)重后果，從而不屬于反壟斷法第14條所禁止的壟斷協(xié)議。這說明，我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)構(gòu)審理縱向限價(jià)協(xié)議的思路是不一致的。人民法院對(duì)縱向價(jià)格協(xié)議傾向于適用合理原則，這可能源于2012年《最高院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》的第7條，即“被訴壟斷行為屬反壟斷法第13條第1款第1-5項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對(duì)該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。”這條規(guī)定似乎也在說，“被訴壟斷行為屬反壟斷法第14條規(guī)定的壟斷協(xié)議的，原告應(yīng)對(duì)該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任?！庇纱耍@個(gè)司法解釋就改變了我國《反壟斷法》第13條、第14條和第15條的立法結(jié)構(gòu)。這里的問題是，最高法院有權(quán)通過司法解釋對(duì)我國《反壟斷法》第14條關(guān)于縱向限價(jià)協(xié)議的禁止性規(guī)定做出偌大的原則性改動(dòng)嗎？

反壟斷執(zhí)法的程序和法律責(zé)任等方面也有值得改進(jìn)之處。例如，國家發(fā)展和改革委員會(huì)2011年調(diào)查的中國電信中國聯(lián)通一案似乎依據(jù)反壟斷法第45條的規(guī)定接受了被調(diào)查企業(yè)的承諾。然而，因?yàn)榻邮艹兄Z的后果是執(zhí)法機(jī)關(guān)不能對(duì)案件做出“違法”的認(rèn)定，也不能對(duì)涉案行為進(jìn)行制裁包括做出罰款的決定，法律上應(yīng)當(dāng)明確執(zhí)法機(jī)關(guān)接受承諾的前提條件?？梢韵胍姡谄髽I(yè)存在違法行為的情況下，它們?cè)谡{(diào)查時(shí)肯定渴望通過“承諾”解決案件。這也即是說，法律上應(yīng)當(dāng)有一個(gè)防止過度接受承諾的機(jī)制。反壟斷法的法律責(zé)任也有值得改進(jìn)之處。例如，《反壟斷法》第46條和第47條規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的，可處上一年度銷售額1%以上和10%以下的罰款。因?yàn)檫@里的最低罰款額度是上一年度銷售額的1%，執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)感覺到這個(gè)規(guī)定束縛了它們的自由裁量權(quán)。第46條和第47條規(guī)定的行政處罰除了責(zé)令停止違法行為和處以行政罰款外，還有沒收違法所得?？紤]到反壟斷法第50條規(guī)定了“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！币?yàn)檫`法所得和民事?lián)p害賠償都是源于違法行為人的同一個(gè)不當(dāng)?shù)美姓?zhí)法機(jī)關(guān)的沒收違法所得在理論上和實(shí)踐中就存在著問題。反壟斷法中市場銷售額的概念也有不明確之處，考慮到跨國公司在全球開展經(jīng)營活動(dòng)，法律應(yīng)明確這里的銷售額是指違法者在相關(guān)市場的銷售額。

(二)規(guī)制行政壟斷的問題

據(jù)悉，李克強(qiáng)總理曾與企業(yè)家們進(jìn)行過座談，聽取他們關(guān)于市場經(jīng)營環(huán)境的意見。很多企業(yè)家提出，他們不需要國家的財(cái)政補(bǔ)貼，也不需要政府產(chǎn)業(yè)政策的支持，當(dāng)前他們最需要的是一個(gè)公平競爭的環(huán)境。例如，政府在家電節(jié)能方面給與財(cái)政補(bǔ)貼，盡管這個(gè)補(bǔ)貼政策是引導(dǎo)家電行業(yè)在節(jié)能方面進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，推進(jìn)產(chǎn)業(yè)優(yōu)化和升級(jí)，但是有些企業(yè)不是把精力放在科技研發(fā)上，而是通過與政府搞關(guān)系，以尋租方式不公平地獲取政府的財(cái)政補(bǔ)貼。這說明，國家在實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策或者給予財(cái)政補(bǔ)貼的同時(shí)，必須顧及市場公平競爭。如果財(cái)政補(bǔ)貼缺乏一個(gè)公正和透明的程序，產(chǎn)業(yè)政策和財(cái)政補(bǔ)貼就會(huì)給企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)帶來難題和困擾。實(shí)踐證明，財(cái)政補(bǔ)貼引起的不公平和不公正，一方面源于企業(yè)的尋租行為，尋租就是不正當(dāng)競爭；另一方面源于政府部門濫用行政權(quán)力，扶持與自己有關(guān)系的企業(yè)而對(duì)其他企業(yè)實(shí)施歧視性的待遇，而且后者往往是企業(yè)家們抱怨的主要方面。這個(gè)實(shí)例說明，反壟斷法禁止行政壟斷的規(guī)定和當(dāng)前推進(jìn)的公平競爭審查制度雖然一定程度遏制了行政壟斷行為，但是不可否認(rèn)，反行政壟斷還有很長的路要走。

談到行政壟斷，這里有必要討論《反壟斷法》第51條的問題。這個(gè)條款規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競爭行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正….反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。”實(shí)踐證明，把行政壟斷行為交給違法機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)來處理，這不是一個(gè)禁止行政壟斷的有效制度，理由至少有兩個(gè)：第一，濫用行政權(quán)力限制競爭行為實(shí)際上都是歧視行為，其背后都存在保護(hù)地方企業(yè)或者保護(hù)個(gè)別企業(yè)的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，由此導(dǎo)致上級(jí)機(jī)關(guān)處理其下級(jí)機(jī)關(guān)的行政壟斷行為時(shí)很難保持中立；第二，這里的“上級(jí)機(jī)關(guān)”不是專門的機(jī)關(guān)，更不是專門的司法機(jī)關(guān)，其工作人員一般不會(huì)有很強(qiáng)的反壟斷意識(shí)，而且也缺乏處理市場競爭案件的能力。正是因?yàn)檫@個(gè)第51條存在著問題，《反壟斷法》實(shí)施以來很少有涉及行政壟斷的重大案件。

另一方面，濫用行政權(quán)力限制競爭的案件交給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這是世界各國反壟斷法的通行做法。例如，歐盟委員會(huì)不僅有權(quán)依據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條和第102條處理壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的案件，而且有權(quán)依據(jù)條約第106條和第107條處理涉及國有企業(yè)和國家補(bǔ)貼的案件[5]P265-302，這里的關(guān)鍵問題是相應(yīng)機(jī)構(gòu)的授權(quán)?？偠灾姓艛嘈袨閮H當(dāng)被真正裝進(jìn)制度的籠子里，我們才能制止和預(yù)防各種行政壟斷行為。當(dāng)然，打破行政壟斷不是一部反壟斷法能夠奏效的，這里不僅需要深化經(jīng)濟(jì)體制改革，包括改革和廢除現(xiàn)有不合理限制競爭的政策、法律以及不合理的國家壟斷；而且需要提高全社會(huì)的競爭意識(shí)和理念，尤其需要提高決策者和立法者對(duì)競爭政策重要性的認(rèn)識(shí)，堅(jiān)定不移地堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)體制改革的市場化方向。

(三)反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性問題

反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性是指執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠獨(dú)立地執(zhí)行反壟斷法，即其執(zhí)法活動(dòng)不受其他政府部門的干擾。反壟斷執(zhí)法應(yīng)具有獨(dú)立性是由反壟斷法的特殊性決定的，即反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審理的案件一般在社會(huì)上的影響很大。例如，濫用市場支配地位的案件往往會(huì)涉及國有大企業(yè)或者大跨國公司，大的企業(yè)并購案件往往會(huì)給整個(gè)行業(yè)或者整個(gè)市場的競爭帶來影響。在這種情況下，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有足夠大的獨(dú)立性，沒有足夠高的權(quán)威性，它的審案工作勢必會(huì)受到其他政府機(jī)關(guān)或者與案件相關(guān)的其他機(jī)構(gòu)的影響。我國反壟斷初期執(zhí)法的實(shí)踐表明，在涉及國有大企業(yè)的執(zhí)法活動(dòng)中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)往往表現(xiàn)出獨(dú)立性不足的問題，如國家發(fā)展和改革委員會(huì)2011年調(diào)查過的中國電信中國聯(lián)通案。這個(gè)案件調(diào)查后沒有下文，顯然是因?yàn)閳?zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)受到其他政府部門的影響。有些涉及央企的企業(yè)并購也受到社會(huì)的質(zhì)疑，如2008年中國聯(lián)通和中國網(wǎng)通兩個(gè)巨型企業(yè)的并購沒有按照國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》事前向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。

世界銀行2002年的報(bào)告建議，為提高反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性，這個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)的主席最好由國家議會(huì)任命，有其獨(dú)立的財(cái)政預(yù)算。就我國的體制而言，建立一個(gè)不隸屬于任何政府部門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是不可能的，但這不能說中國就沒有提高反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)獨(dú)立性的措施。隨著中共中央《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》的實(shí)施，設(shè)置在國家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部和國家工商行政管理總局下的三家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)整合到了國家市場監(jiān)督管理總局，由此結(jié)束了我國反壟斷多頭執(zhí)法的局面。一部法律設(shè)置多個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)與設(shè)置單一機(jī)關(guān)相比，執(zhí)法成本高而效率低，特別考慮到一個(gè)案件可能同時(shí)存在價(jià)格行為和非價(jià)格行為，國家發(fā)展改革委員會(huì)與國家工商行政管理局的反壟斷執(zhí)法就可能產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突。從這個(gè)意義上說，三家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)整合為一個(gè)機(jī)構(gòu)是一件大好事。但是，毫無疑問，人們對(duì)反壟斷三家執(zhí)法機(jī)關(guān)在當(dāng)前的整合也存在一定憂慮：過去三家反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)都是局級(jí)機(jī)關(guān)，如國家發(fā)改委下屬的價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局借助主管機(jī)關(guān)的權(quán)威，審理了很多反壟斷大案和要案；現(xiàn)在三家執(zhí)法機(jī)關(guān)整合進(jìn)入國家市場監(jiān)督管理總局后建立的新機(jī)構(gòu)能否擁有當(dāng)年執(zhí)法的權(quán)威和地位？更重要的考慮是，整合后的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法資源方面能否滿足執(zhí)法的需求？毫無疑問，反壟斷執(zhí)法需要相當(dāng)?shù)膱?zhí)法資源，這不僅因?yàn)榉磯艛喾◣缀踹m用于在我國市場上開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的所有企業(yè)，適用于代表主權(quán)國家以外的各級(jí)政府機(jī)構(gòu)，此外還有著域外管轄權(quán)，而且考慮到我國的遼闊疆域和有著世界上最為廣闊的市場，因此理論上說，我國反壟斷的執(zhí)法資源不應(yīng)當(dāng)少于世界上其他任何國家和任何地區(qū)的反壟斷執(zhí)法資源。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法資源的改善是一個(gè)漸進(jìn)過程，不可能一蹴而就，但它需要頂層設(shè)計(jì)的高度重視。簡言之，徒法不足以自行。一部法律再好，如果沒有一個(gè)有效的和有權(quán)威的執(zhí)法機(jī)關(guān)，法律會(huì)徒有其名。因此，國家應(yīng)當(dāng)為反壟斷執(zhí)法配置數(shù)量適當(dāng)?shù)娜肆拓?cái)力。

四、結(jié)束語

我國反壟斷法10年執(zhí)法的成就有目共睹。特別在經(jīng)營者集中領(lǐng)域，由于全球大跨國公司基本都在我國落戶，跨國公司的并購不僅要向美國反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)和歐盟委員會(huì)進(jìn)行申報(bào)，而且也得向中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)申報(bào)，這就使中國反壟斷法與美國反托拉斯法、歐盟競爭法一樣，成為全球最具影響的反壟斷法之一。國家發(fā)展和改革委員會(huì)2011年對(duì)中國電信中國聯(lián)通一案的調(diào)查大大提高了反壟斷法的地位，因?yàn)樗谷藗冋J(rèn)識(shí)到，反壟斷法對(duì)國有企業(yè)不是一只沒有牙齒的老虎。但是，這個(gè)案件同時(shí)也說明，中國反壟斷執(zhí)法當(dāng)前仍有很多不盡人意之處，人們對(duì)反壟斷法的有效實(shí)施仍然信心不足。因此，國家應(yīng)當(dāng)通過各種努力，強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法，為企業(yè)營造一個(gè)公平和自由的競爭環(huán)境。從宏觀的角度看，國家應(yīng)繼續(xù)深化經(jīng)濟(jì)體制改革，進(jìn)一步理順政府和企業(yè)、政府和市場的關(guān)系。從微觀的角度看，反壟斷法作為反對(duì)壟斷和保護(hù)競爭的法律制度，它應(yīng)當(dāng)有權(quán)威，有地位，對(duì)違法行為有威懾力，這就需要國家在反壟斷執(zhí)法的人力、財(cái)力和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的組織建設(shè)諸方面予以大力支持。簡言之，完善反壟斷法和做強(qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這是提高國家競爭力、提高企業(yè)生產(chǎn)效率和改善我國消費(fèi)者社會(huì)福利的一個(gè)不可或缺的源頭活水。

注釋：

① See William Markham，Why Antitrust Laws Matter？[EB/OL].https://www.markhamlawfirm.com/law-articles/why-antitrust-laws-matter,2018-9-7.

② See United States v. Topco Associates，Inc.，405 U.S. 596, 610(1972).

③ See E.-J.Mestm?cker, Wirtschaftsrecht, RabelsZ, 1990, S. 409.

④ See C.Christian von Weizsaecker，Wettbewerb in Netzen，WuW 7 u.8/1997,S.576 ff.

⑤ See ALEX FITZPATRICK.A Judge Ordered Microsoft to Split. Here’s Why It’s Still a Single Company，Time，November 5,2014.

⑥ 參見徐樂夫.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之于反壟斷的諸多問題需要理論支持[EB/OL]. http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-08/03/content_7609994.htm, 2018-9-7.

⑦ 參見商務(wù)部公告[2009]第22號(hào)[EB/OL]. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/200903/20090306108494.shtml，2018-9-7.

⑧ 參見商務(wù)部公告[2014]第46號(hào)[EB/OL]. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201406/20140600628586.shtml，2018-9-7.

⑨ See Franz Jürgen S?cker，Chinesisches Aus für eine Reederei-Allianz, WuW Heft 11, 2014, S.1031.

⑩ 參見國家發(fā)展和改革委員會(huì)行政處罰決定書〔2015〕1號(hào)[EB/OL]. http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html, 2018-9-7.

http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201409/t20140902_624476.html,2018-9-7.

http://www.xinhuanet.com/local/2015-05/20/c_127822625.htm,2018-9-8.