內(nèi)容提要： 當(dāng)部門法學(xué)在“預(yù)設(shè)實在法體系有效性”的基礎(chǔ)上，逐漸實現(xiàn)教義化的今天，那些無法教義化的、原本被視為法學(xué)的其他分支學(xué)科，還具備法學(xué)的性質(zhì)嗎？它們還擁有法學(xué)上的重要性嗎？尤其是法理學(xué)這個學(xué)科，它的法學(xué)屬性看起來并沒有受到懷疑，但是它在法學(xué)中的重要性遇到了巨大的質(zhì)疑。然而，由于教義化必然要求實在法實現(xiàn)體系性，體系性又指向法體系背后的價值，因而實在法體系可能在價值上存在缺陷，法理學(xué)的意義就在于，它是關(guān)于特定實在法體系背后之一般價值的討論。因此，作為關(guān)于法體系之價值的一般理論，法理學(xué)的重要性就在于，它是促進(jìn)實在法體系依照特定價值做出改進(jìn)的動力來源。

導(dǎo)言

本文是我關(guān)于“法學(xué)性質(zhì)”的第四篇文章，1前三篇分別為，陳景輝：《法律與社會科學(xué)研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期；陳景輝：《法理論為什么是重要的？》，載《法學(xué)》2014年第3期；陳景輝：《法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論？》，載《清華法學(xué)》2015年第6期。本文可以被視為對第二篇文章的補強論證。它所關(guān)注的核心問題是：法理學(xué)2我通常使用“法理論”（legal theory）、而不使用“法理學(xué)”（jurisprudence）來指代本學(xué)科，因為“jurisprudence”同時還指代“法律科學(xué)”或“法學(xué)”。為與國內(nèi)法學(xué)界的表述一致，這篇文章還是采用“法理學(xué)”這個傳統(tǒng)名稱。的思考對于部門法學(xué)的研究為什么是必要的？這個討論，當(dāng)然很容易被視為一個法理學(xué)者為自己學(xué)科的勉強自辯，但這正是我要竭力避免的印象。在過去的討論中，我已經(jīng)明確的表達(dá)過這樣的態(tài)度：如果法理學(xué)的確是不重要的，那么恰當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是毫不留情地把它掃入歷史的垃圾堆中，除非有極為明確且強有力的理由要求重視法理學(xué)。一旦遺漏此類討論，那么理論家和實踐者將會錯過很多至關(guān)重要的內(nèi)容。

“錯過至關(guān)重要的內(nèi)容”是個非常模糊的說法，它需要被進(jìn)一步明確。簡單回顧學(xué)術(shù)史，自20世紀(jì)八九十年代以來，扮演思想啟蒙角色的法理學(xué)，由于在肯定權(quán)利觀念（權(quán)利本位學(xué)說）、捍衛(wèi)法治的重要性以及辯護法學(xué)自身的獨立性（法學(xué)方法論）等問題上的領(lǐng)先一步，它一直是法學(xué)中主要的分支學(xué)科之一。但是最近十年左右，隨著主要部門法學(xué)（公法、私法和刑法）的教義化逐漸成為現(xiàn)實，它們的學(xué)科自足性意識大為增強，這產(chǎn)生了兩個平行的結(jié)果：一方面，那些尚未教義化的部門法學(xué)，開始有了教義化的動力和壓力；另一方面，那些無法教義化的、非部門法的分支學(xué)科，由于不再能夠?qū)塘x化的部門法學(xué)提供有益的借鑒，學(xué)科上的重要性大幅度下降。法理學(xué)3此外，還包括一般意義上的法律史學(xué)科與比較法學(xué)科。但是，作為部門法學(xué)組成部分的民法史或公法史，卻可能因為它與教義化的緊密關(guān)聯(lián)，而免于此種批評。目前所面對的，就是后一種學(xué)科的整體式危機。

在本文中，我同意部門法學(xué)的教義化是必然的，但它仍然存在一些重要的困難和危險，而法理學(xué)的重要性就存在于這里。因此，在文章的一開始，將給出一個關(guān)于部門法必須教義化的直接論證（第一節(jié)）。然后，將說明為什么體系性會成為法教義學(xué)的基本要求（第二節(jié)）。在第三節(jié)中，我將具體說明部門法教義學(xué)所要求的體系化作業(yè)包含三個基本內(nèi)容——內(nèi)部體系性、外部體系性與價值體系性。第四節(jié)將集中關(guān)注價值體系性所引出的兩個難題，并由此說明法理學(xué)的討論在何種意義上有助于部門法學(xué)，并同時指出法理學(xué)為什么不能等同于一般法教義學(xué)。文章的最后，將會反省部門法學(xué)者和憲法學(xué)者可能的回應(yīng)。

一、部門法學(xué)為什么必須教義化

目前，雖然遇到了一些挑戰(zhàn)——主要是法律與社會科學(xué)研究的批評，但是部門法學(xué)的教義化已經(jīng)是一個逐漸清晰的事實。為什么呢？一種通常但過分簡單的回答思路是：由于我國的實在法體系是德國式的，而德國的法學(xué)研究是教義化的，所以我國的法學(xué)研究也應(yīng)當(dāng)教義化。在我看來，這種回答的說服力相當(dāng)有限。它至少會遭遇兩種強有力的反擊：其一，就法學(xué)內(nèi)部而言，一方面，很多部門法的德國式色彩并不明顯，例如各種“經(jīng)濟法”名稱之下的法律；另一方面，即使是公認(rèn)最德國的公法和私法中，也有美國法的影子，這一點在公司法和行政法中有明顯體現(xiàn)。如果教義化等于德國化，那么它們將成為教義化的堅強反例。其二，就論證邏輯而言，即使我國的實在法體系的確是德國式的，并且德國的法學(xué)的確是教義化的，但這并不構(gòu)成我國的法學(xué)也應(yīng)當(dāng)教義化的充分理由，難道從德國進(jìn)口的啤酒就一定要配上烤豬膝，就不能配上油炸花生米？

在我看來，部門法學(xué)的教義化是必然的，且跟“我國的實在法體系是不是德國式的”這個理由并沒有直接的聯(lián)系；也就是說，即使那些具有其他國家來源色彩的部門法學(xué)，也一定應(yīng)當(dāng)被教義化。這背后的整體理由是：法律的重要性要求“供給法律知識”的法學(xué)必須被教義化。接下來，我將依次討論三個問題來使這個說法明確化：法律的重要性、法學(xué)知識的基本要求以及教義化到底是什么意思。

“法律的重要性”是個非常難回答的問題，好在這并不是文章的重點，我將借助兩個現(xiàn)成的說法來給出一般化的說明。這個說法的社會合作版本，來自羅爾斯（John Rawls）：4John Rawls, A Theory of Justice, original edition, Harvard University Press, 1971, pp. 7-11.人們之間的共同生活應(yīng)當(dāng)被理解為一種社會合作，社會合作的吸引力在于它能夠產(chǎn)生個人原本所無法獲得的那些好處，但是由于每個人都想在其中占據(jù)更大的份額，這個期望又會威脅社會合作的持續(xù)進(jìn)行。因此，一個社會（合作）肯定需要存在一些主要社會制度（major social institutions），以決定其中的人民所擁有的基本權(quán)利和義務(wù)，以及決定如何分配從社會合作中產(chǎn)生出來的好處；并且，這套主要社會制度，必須經(jīng)得起正義原則的檢驗。法律的重要性就在于，它是主要社會制度的重要組成部分，此外還有自由市場、財產(chǎn)權(quán)、家庭等內(nèi)容。簡單地說，作為主要社會制度的法律，決定了一個人在特定社會中的位置（權(quán)利、義務(wù)和被分配何種好處），由此影響著個人的人生規(guī)劃及其實現(xiàn)的可能性。例如，一個社會的法律保護完全的市場競爭，那么那些缺乏競爭力的個人將會成為毫無疑問的失敗者；一個社會的法律額外保護平等，那么那些缺乏競爭力的個人就會擁有能夠保障他的生活至少看起來還過的不錯的資源。

這個說法的價值多元版本，來自德沃金（Ronald Dworkin）：5Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, pp. 109-114.由于每個擁有道德能力的個人秉承著各自不同的道德觀點，因此一旦面對公共性的問題時，他們不能要求貫徹在個人看來站得住腳的道德觀點，而只能要求尊重個人觀點的政治道德或公共道德，這就是所謂的政治問題。由于它很可能不同于個人道德，因此政治一定是強制性的（coercive），而作為政治之組成部分的法律必然也是強制性的，并且經(jīng)常關(guān)系到重大利益（財產(chǎn)的分配與自由的限制）甚至生死攸關(guān)（死刑）。這同時也表明，每個政治共同體的成員都不希望，其中的官員以他自己認(rèn)為正確的原則來行事，依賴法律（及其背后的政治道德）看起來就是唯一恰當(dāng)?shù)倪x擇。

無論你相信哪個版本，或許你還有自己相信的別的版本，6我曾經(jīng)試圖將這兩個版本統(tǒng)一為一個單一的版本，參見陳景輝：《法律的內(nèi)在價值與法治》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。但“由于法律總是關(guān)乎他人的重大利益，法律人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待”這個看法總是沒錯的。你可能對此也持保留態(tài)度，認(rèn)為這個說法只對具體操作法律的人（法官、檢察官、律師這些法律實踐者）才是有用的，它并不會影響法學(xué)研究者。但是否真的如此，就需要去思考法學(xué)研究的性質(zhì)或者法學(xué)家的職責(zé)。顯然，法學(xué)研究的任務(wù)或法學(xué)家的職責(zé)就是提供法學(xué)知識。“提供法學(xué)知識”這件事情的重要性，一方面來自于知識本身的重要性；另一方面，更重要的是，它蘊含著“法學(xué)知識就是法律實踐者做出相應(yīng)法律決定的直接根據(jù)”的主張?；蛟S會有這樣的反對意見：法律規(guī)定，而不是法學(xué)知識，才是法律實踐者做出相應(yīng)法律決定的直接根據(jù)。但由于法律規(guī)定并不是自動落實的，因此該反對意見并不成立；也就是說，法律實踐者必須在理解或掌握法律規(guī)定的條件下，才可能將它與實踐結(jié)合起來。而“理解和掌握法律規(guī)定”，正是法學(xué)知識作用的領(lǐng)域。于是在這里，“法學(xué)知識”將法學(xué)研究者與法律實踐者聯(lián)系在一起，使他們能夠被同一稱為“法律人”或者“法律職業(yè)共同體”。同時，由于“法律總是關(guān)乎他人的重大利益”，法學(xué)知識同樣會“涉及其他人的重大利益”，因此值得認(rèn)真的對待。

剛才這些說法仍然值得進(jìn)一步追問：法學(xué)家提供的難道不是他們自己關(guān)于法律的看法嗎？“他們自己的看法”憑什么被叫做知識呢？這些想法一旦被叫做知識又意味著什么呢？這些都是關(guān)鍵的問題。非常明確的是，雖然法學(xué)家提供的是他們自己關(guān)于法律的看法，但是這絕對不能是他們的“個人看法”，尤其不能是他們基于自己的審美或偏好所得出的看法，否則就無法滿足“涉及其他人重大利益”這個要求，反而是對他人重大利益的輕視和不尊重。法學(xué)家至少要相信，他們給出的關(guān)于法律的看法，雖然可能各自不同，但必須是可靠的，因此才有資格被稱作“知識”。知識和意見，都是關(guān)于某一事物或某件事情的看法或觀念（belief），根本區(qū)別在于：能夠獲得確證的（justified）就是知識，不能獲得確證的就是意見。7此處及以下關(guān)于知識論的討論，參見Laurence Bonjour, Epistemology: Classic Problems and Cotemporary Response,Rowman & Litterfield, 2002。依照這個分類，法學(xué)家基于自己的審美或偏好所得出的“個人看法”，就屬于意見，而不是知識的范疇。

如果一個觀念或看法被叫做知識，是因為它能夠被確證因而才是可靠的，那么“確證”又是什么意思呢？在知識論上，確證至少有三種含義：第一，一個關(guān)于某事物的看法因與該事物的真實情形一致而獲得確證，這是所謂的符合論（correspondence theory），但它無法回答缺乏對應(yīng)事物的數(shù)學(xué)和邏輯之類的抽象知識的確證問題。因此，第二，一個知識因為更深層次的知識的存在而被確證，這就是基礎(chǔ)主義（fundamentalism），但它難以回應(yīng)“無窮回溯”的難題。所以，第三，一個知識因為與其他已經(jīng)確證的知識之間因相互支持而獲得確證，這就是融貫論（coherence theory），但它也面對著如何避免循環(huán)論證的困難。

“符合論、基礎(chǔ)主義、融貫論哪個正確？”是知識論的核心問題，但并不是這篇文章的討論重點。并不是因為這個問題不值得思考，而是因為法學(xué)的獨特性，使它的知識屬性在一開始很容易獲得確證。這個獨特性就在于：“任何主權(quán)獨立的國家都存在一套實在法（positive law）體系”8“positive law”在國內(nèi)經(jīng)常被翻譯為“實證法”，但我拒絕使用這個譯法，理由在于：建立在“實在法體系有效性”基礎(chǔ)上的“制定法實證主義”，由此將很容易混同為法概念論上的“法實證主義”，以至于誤會法實證主義者就是制定法實證主義者。是毋庸置疑的事實，因此一旦法學(xué)家所提供的看法匹配了這套實在法體系，那么它就獲得了確證，它也就具備了“（法學(xué)）知識”的屬性。所謂實在法體系，指的是特定國家目前有效的法律體系，也就是現(xiàn)行法體系。無論它最終表現(xiàn)為判例法的模樣、成文法的模樣還是其他混合式的模樣，但每個國家都會存在一套實在法體系，這是一個國家區(qū)別于其他國家的標(biāo)志之一。并且，由于兩個國家的實在法體系即使相似，但絕不可能完全相同，因此這兩個國家就存在內(nèi)容上不同的法學(xué)知識。所以我承認(rèn)，存在獨立的中國民法學(xué)、獨立的德國民法學(xué)、獨立的日本民法學(xué)，即使它們之間因為實在法上的移植關(guān)系而非常相似。

由于法學(xué)的知識屬性依賴于與實在法體系的匹配而獲得，因此法學(xué)家個人所得到的認(rèn)識，如果與實在法體系不一致，那么就成為需要反對的“個人看法”。例如，一個訴訟法學(xué)者認(rèn)為中國刑訴法允許刑訊逼供或者不存在回避制度，這些看法就不能被算作法學(xué)知識，這并不是因為刑訊逼供和回避制度本身的對與錯，而單純是因為我國刑訴法未肯定這樣的內(nèi)容。同時，這種單向的確證關(guān)系，導(dǎo)致了一個至關(guān)重要的后果：它必須將實在法體系、而不是法學(xué)家的看法，放在首要的、不可動搖的位置，因此它就蘊含著“實在法體系的有效性不受質(zhì)疑”這個結(jié)果；用明確的語言來講，它直接預(yù)設(shè)了實在法的有效性。這就相當(dāng)于，如果“到達(dá)北京”是你的目標(biāo)，它成功的條件是“北京就在某個確定的地方”，并且它不是天津、不是保定、不是石家莊……

剛才的論證邏輯是：法律是重要的——法學(xué)家的看法（法學(xué)知識）必須可靠——法學(xué)的知識屬性來自于同實在法體系的匹配——必須預(yù)設(shè)實在法體系的有效性。這表明，“預(yù)設(shè)實在法的有效性”這個姿態(tài)，成為法學(xué)知識的起點。因此，就可以回答一個困擾已久的問題：“法學(xué)”是什么？最直觀的“法學(xué)”定義，就是以法律（實在法）為研究對象的學(xué)科。然而，至少表面上看起來，任何其他學(xué)科，包括自然科學(xué)，都可以將法律作為自己的研究對象，那么還有一個被叫做“法學(xué)”的相對獨立的學(xué)科嗎？“法學(xué)”憑什么能夠獨立于其他學(xué)科對法律的研究？具體來說，法律社會學(xué)是法學(xué)嗎？法律經(jīng)濟學(xué)是法學(xué)嗎？法律與科技的研究是法學(xué)嗎？這些討論都將法律納入自己的研究當(dāng)中，但它們既可能是法學(xué)，也可能不是。是與不是的關(guān)鍵，就在于是否預(yù)設(shè)了“實在法體系的有效性”這一點。9由于法律社會學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué)通常不會得出“肯定實在法體系的有效性”的結(jié)論，因此我認(rèn)為它們均不是法學(xué)。法律與科技的研究，只有在后面談到的“規(guī)范理論”的意義上才是法學(xué)，陳景輝：《面對轉(zhuǎn)基因問題的法律態(tài)度——法律人應(yīng)當(dāng)如何思考科學(xué)問題》，載《法學(xué)》2015年第9期。簡單說，至少在一開始，所謂“法學(xué)”的定義條件，除了“以法律為研究對象”之外，還必須加上“預(yù)設(shè)實在法體系的有效性”這個條件。

說到現(xiàn)在，好像還沒有涉及本節(jié)另一個關(guān)鍵詞——教義化，真的嗎？當(dāng)然不是，因為以“預(yù)設(shè)實在法的有效性”為基礎(chǔ)的、關(guān)于實在法的研究，就是一種關(guān)于法律的教義學(xué)或法律的教義理論（doctrinal theory of law）。“教義學(xué)”這個借自某種特定宗教研究的比喻用法，本身的意思就是對研究對象之有效性的肯定或預(yù)設(shè)。一個關(guān)于宗教的討論，既可能是宗教學(xué)意義上的，也有可能是神學(xué)或教義學(xué)意義上的，前者例如討論宗教觀念如何出現(xiàn)的問題，后者例如討論上帝的性別問題。它們之間的區(qū)別就在于，是否預(yù)設(shè)了“上帝的存在”這個基本前提，前者并沒有必然肯定這一點，而后者的出發(fā)點卻是“存在上帝這個單一的神”，所以只有它才是神學(xué)的或教義學(xué)的研究。將這個區(qū)分帶回到法學(xué)中，那些“肯定實在法有效性”的研究，也就可以被叫做法律的教義學(xué)。10“教義法學(xué)”或者“教義理論”，并不只是德國式的概念，英語傳統(tǒng)中也有同樣的表述。Ronald Dworkin, Justice in Robes,Harvard University Press, 2006, p.2 & pp.13-18.但這仍然只是比喻的用法，并不意味著法教義學(xué)與神學(xué)之間存在某種必然的或直接的關(guān)聯(lián)。

一旦得出這樣的結(jié)論，那么無論我國的實在法體系是德國式的、美國式的、中國固有的或者某種混合式的，都不構(gòu)成支持或反對法學(xué)教義化的直接理由；而是基于剛才給出的這個理由，它的教義化才是不可避免的。與此同時，由于實在法體系本身存在部門法的劃分——其中最重要的是公法、私法和刑法的區(qū)別，雖然學(xué)者仍然可能爭議于區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)與區(qū)分后的結(jié)果，但是每個至少被大致公認(rèn)的部門法，也就相應(yīng)的必須教義化。雖然因為下面將要談到的體系性這個教義化的基本要求有高有低，所以教義化的難度存在明顯的不同，但是要想保持本學(xué)科的“法學(xué)知識”的屬性，教義化就是部門法學(xué)的必然方向，即部門法學(xué)必須呈現(xiàn)為對現(xiàn)行有效的部門實在法體系的說明。

二、教義化為什么要求體系性

剛才所有的討論，其實都可以簡化為口號式的空洞主張：因為法律是重要的，所以法學(xué)知識要可靠，可靠不可靠來自于同實在法體系的匹配，這蘊含著對實在法體系有效性的肯定，因此法學(xué)（部門法學(xué)）應(yīng)當(dāng)教義化。要想避免只提出這種空洞的吶喊，就必須有行之有效的具體舉措。我不是部門法學(xué)者，當(dāng)然無法像他們一樣那么了解實在法體系，但是我可以合理地指出這個具體舉措的基本條件，即必須認(rèn)真對待“法律的體系性”。

在最一般的意義上，體系性來自于它本身就是法律的核心特征之一。這表現(xiàn)在，如果在最嚴(yán)格的意義上使用“法”這個詞，即此處的“法”指的是“法律”，而不是別的含義，那么“法”和“法體系”就是互換性概念，即它們是等值替換關(guān)系。因此，能使用“法”的地方都能使用“法體系”這個詞，反之亦然。例如，“中國法”就等于“中國法體系”，“德國法”就等于“德國法體系”，“實在法”也就等于“實在法體系”。這種互換性，在部門法中依然存在，“民法”就等于“民法體系”，“刑法”就等于“刑法體系”，“憲法”就等于“憲法體系”。必須要注意，這并不僅僅是一種名稱意義上的等值替換關(guān)系，它意味著“體系性”是作為整體的實在法和各個具體的部門法內(nèi)在蘊含的必然要求。一旦將這一點與教義學(xué)的基本要求結(jié)合起來，那么就指出了法教義學(xué)的基本方向：在肯定實在法體系有效性的基礎(chǔ)上，闡明實在法的體系性以及體系性之下具體法律規(guī)定的確切內(nèi)容。

嚴(yán)格說來，法和法體系是互換性概念，并不是“法律需要體系化”這件事情的根據(jù)，而是它的結(jié)果。那么，法律為什么需要體系化？這個論證由正反兩個方面組成：從反面看，作為裁判者之首要義務(wù)的“依法裁判”，顯然不等于“依法條裁判”；因此，一個嚴(yán)格遵照現(xiàn)行法規(guī)定做出的判決，有可能被認(rèn)為是違反“依法裁判”要求的。如果不是這樣的話，法學(xué)基本上不需要任何額外的專業(yè)學(xué)習(xí)，任何具備一定中文知識的人士就自然擁有了運用法條的能力。簡單說，在“法”和“法條”之間一定存在落差，以至于“準(zhǔn)確適用法律”與“準(zhǔn)確適用法條”有可能成為兩件不同的事情。當(dāng)然，這種落差很有可能來自于裁判者的惡意適用，但這種陰謀論的方向并不值得認(rèn)真對待。在我看來，這一切來自于這個論證的正面部分未受重視所導(dǎo)致的，而陰謀論也只在其中才能發(fā)揮作用。

這個正面論證主張：法律“對其所有的公民，必須以一個聲音說話，必須以一個具原則性且融貫的方式來行動，必須把自己對某些人所使用的公平或正義之類的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)擴展至每個人”。11Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1986, p.165.因此，依法裁判對于法官的要求，并不是只要他的決定是建立在法律（條文）的基礎(chǔ)上就足夠了，他還必須要保證他的決定是“法律的決定”，而不是他的個人決定。此時，“法律”必然是以一個整體的形象出現(xiàn)的，而不應(yīng)當(dāng)被視為一個個單獨法條的簡單聯(lián)合，他必須做出如下預(yù)設(shè)：這些看起來相互獨立的條文，實際上能夠被真正結(jié)合為一個關(guān)于“法律”的整體；并且，他還得努力保證，他的決定是建立在這個整體而不是單獨的法條之上。顯然，這個“整體性的要求”指向了法律的體系性，并且只有獲得體系性，才能保障法律評價的一致性，法律也才能以同一個聲音說話。

有兩件事情值得進(jìn)一步說明：其一，整體性的要求是全面的，它并不像剛才為了論證的方便所舉的例子一樣，僅限于法律適用的領(lǐng)域；在立法的領(lǐng)域、在法律執(zhí)行的領(lǐng)域12一個明顯的例子是，行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量問題的反復(fù)爭論，就可以被理解成關(guān)于如何實現(xiàn)體系性要求的相互辯駁?；蛘咴谌魏蔚姆深I(lǐng)域，這些要求仍然始終拘束著相關(guān)主體的行動，他們也同樣需要將法律的整體性或體系性視為評價標(biāo)準(zhǔn)或目標(biāo)。因此，教義學(xué)對于實在法體系的肯定，并不等于預(yù)設(shè)了創(chuàng)造實在法體系的立法者或者主權(quán)者至上的觀念，以至于教義學(xué)必須退守至只局限于司法裁判的環(huán)節(jié)，法律的教義理論被矮化為關(guān)于司法裁判的理論。這一方面是因為，立法者和主權(quán)者本身并不處在實在法體系之外，成為免受實在法體系拘束的恣意行動者，他們也是法體系的拘束對象；另一方面，更重要的是，他們同樣擔(dān)負(fù)著保障法律作為一個整體事業(yè)的義務(wù)，他們也必須在這個基礎(chǔ)上來行事。只有這樣，才能保證法律在評價上的一致性，也才能夠為作為理想的法治提供基礎(chǔ)性的實現(xiàn)條件。13陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。于是，立法者的活動，必須被認(rèn)為是對于實在法體系的完善而不是破壞；執(zhí)法者的行動，就像裁判者的行動一樣，必須被認(rèn)為是對于作為整體的法體系的落實和貫徹。因此，體系性的要求貫徹法律實踐的始終。

其二，法律的體系性或者法律的整體性本身，并不是一個已經(jīng)存在的事實，而是一個評價標(biāo)準(zhǔn)或者目標(biāo)。說它“不是一個已經(jīng)存在的事實”，意思是實在法本身一定會存在違反體系要求的情形，這既可能來自于法律創(chuàng)制過程本身立法者的“有限理性”，也可能來自于個別的法律因在不同時間被創(chuàng)制出來而自相矛盾，還有可能來自于“法律源于過去但卻拘束未來”這個必然會遭遇的難題。所以，并沒有理由認(rèn)為，只要存在實在法，那么它必然就會具備體系性。相應(yīng)地，將實在法體系化，就成為一項理論上的任務(wù)，也就是法學(xué)家所承擔(dān)的首要職責(zé)。說體系化是法學(xué)家的任務(wù)，并不等于說實踐者并不會有所貢獻(xiàn)，他們當(dāng)然也會在實踐中做出體系化的努力。然而，無論是基于分工的原因還是基于專業(yè)能力上的原因，體系化都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為主要是法學(xué)家的使命，而實踐者的主要職責(zé)則是在法學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的體系性的基礎(chǔ)上，將法律的要求貫徹到具體的實踐當(dāng)中。因此，法律人在理論上和實踐中有義務(wù)將實在法體系化，這是法律作為一個事業(yè)的目標(biāo)；如果法律人未能實現(xiàn)這個目標(biāo)，那么這將會成為他們受指責(zé)的合理理由。

這同時說明，教義化對現(xiàn)行法有效性的肯定，并不能夠被等同于對單個法律規(guī)定（無論是法條還是判例）的肯定，以至于法學(xué)（知識）成為實在法規(guī)定的附屬品：只要具體法律規(guī)定有所變化，既有的法學(xué)知識將會成為無意義的廢話，那些著作就成了廢紙。它也不等于說，法學(xué)（知識）要匍匐在實在法規(guī)定的有效性之下，除了對此拼命表示贊同之外，喪失了批評和指責(zé)具體法律規(guī)定的能力；相反，這必須被理解為“對實在法（現(xiàn)行法）的體系性”的肯定。因此，一方面，單個法律規(guī)定的內(nèi)容和意義，必須在體系性要求的基礎(chǔ)上才能恰當(dāng)理解，而其字面含義將可能退化為次要的部分，除非獲得體系性的支持；另一方面，如果實在無法將單個法律規(guī)定安排進(jìn)一個恰當(dāng)?shù)捏w系中，那么這將成為批評、修正甚至廢棄它的有效原因，即使它已經(jīng)獲得立法上的肯定。

不過，再次強調(diào)的是，這些對于具體法律規(guī)定的批評，并不等于對實在法體系有效性的否定，并背離了法學(xué)的教義性。這反而應(yīng)當(dāng)被視為貫徹體系性要求的結(jié)果，批評具體法規(guī)定就等于肯定實在法的體系性。也正是在這里，那些并非基于體系性的對具體規(guī)定的批評，例如未能滿足效率要求的法律經(jīng)濟學(xué)的批評、未能符合特定人群民族性的法律人類學(xué)的批評或未能與社會發(fā)展保持一致的法律社會學(xué)的批評，等等，將會因為該規(guī)定滿足了體系性的要求而被一概拒絕。因此，教義學(xué)將會導(dǎo)致一種對具體法律規(guī)定的有效捍衛(wèi)，只要它滿足了體系性的要求，其他反對意見將不構(gòu)成批評和指責(zé)它的合適理由。不過要注意，這種批評上的無效，并不是因為該批評本身在理由上是不成立的，而是說，即使承認(rèn)它們是成立的，它們在“法（教義）學(xué)”的意義上也是無效的，并因此不具備影響法律實踐的能力。所以，體系性至少扮演雙重功能：一方面，它成為理解和批評具體法律規(guī)定的理由和出發(fā)點；另一方面，它成為那些滿足其要求之法律規(guī)定的辯護根據(jù)。

這表明，法學(xué)家所擔(dān)負(fù)的教義化任務(wù)，并不是完全消極的，只是來說明實在法規(guī)定的具體要求是什么；它本身帶有強烈的建立在體系性基礎(chǔ)上的反思性，即它必須在成功說明體系性要求的具體內(nèi)容之后，再來說明具體法律規(guī)定的內(nèi)容。這個“體系性基礎(chǔ)上的反思”任務(wù)，可以回答一個常見的追問：為什么不同人在面對同樣的、被預(yù)設(shè)為有效的實在法體系會產(chǎn)生不同的看法？如果實在法體系是確定的且實在法規(guī)定本身是明確的，那么即使是不同的研究者，也理應(yīng)得出同樣的結(jié)論。就像不同人在觀察太陽時，都會認(rèn)為太陽是發(fā)光的、形狀是圓的，并不會有不同的看法，但面對實在法體系為什么會呢？這是因為，實在法規(guī)定本身的內(nèi)容只有借助體系性才能獲得，而對于體系性本身的理解以及這個理解如何影響法律規(guī)定的內(nèi)容等方面，均存在相互競爭的不同看法。因此，接下來就需要直面體系性要求本身，來進(jìn)一步闡明法教義學(xué)的基本要求以及可能存在的問題，這就是下一節(jié)要完成的任務(wù)。

三、體系性在要求什么

剛才的討論會留下一個看起來極為嚴(yán)重的后果：我是不是過分強調(diào)了作為整體的體系性要求，以至于抹殺了不同部門法之間的明顯區(qū)別？是，但也不是。之所以說“是”，因為即使部門法之間的確區(qū)別明顯，但是它們能夠被統(tǒng)一叫做“某某法（體系）”，一定會存在某些使它們能夠被叫做“法”的原因；否則，這個規(guī)范體系就可能是道德體系或者俱樂部的規(guī)則體系了。說它“不是”，因為“作為整體的體系性要求”是個一般性的主張，它并不反對自己所包含的子項之間存在區(qū)別，就像“人是有理性的”這個主張，并不反對不同人種在膚色和生活習(xí)慣上存在差異一樣。換言之，作為整體的體系性，一方面，表現(xiàn)為對于作為整體的法體系，而不是部門法的簡單聯(lián)合的要求；另一方面，也表現(xiàn)在對相對獨立的、作為整體的部門法的要求。它們之間，既有區(qū)別也有聯(lián)系。

先來討論部門法的體系性要求。在我看來，這種體系性可以被區(qū)分為三種類型：14這些區(qū)分是理論上的，這是保障討論有序展開所選取的策略，它們事實上經(jīng)常糾纏在一起。第一，作為內(nèi)部問題的體系性要求，即由諸多個別法律規(guī)定所組合而成的部門法，如何能夠成為一個“內(nèi)部協(xié)調(diào)一致”的整體。為保障評價一致性這個體系性的實踐后果，一些最基本的形式要求必須被滿足。具體來說，至少有四種：15對這四項要求的滿足，其實就是被叫做“法條釋義”或“法條評注”工作的核心內(nèi)容。最近的例子，就是《法學(xué)家》雜志自2016年第3期開始推出的“民法評注”的系列論文。最初的一篇是，朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。（1）一個法律概念，在該部門法體系中必須具有相同的含義。例如刑法中同樣或類似的行為，不能一會兒被認(rèn)定為交通肇事，一會兒被認(rèn)定為以危險方式危害公共安全。（2）總分則規(guī)定的法律效果是不同的，總則的規(guī)定必須能夠拘束至少大多數(shù)的分則，或者總則必須是分則公因式的提取。這一方面要求，對分則不具備普遍拘束力的部分，不應(yīng)當(dāng)被納入總則之中；另一方面，特定分則規(guī)定的含義，必須結(jié)合總則才能做出恰當(dāng)?shù)睦斫?。目前，《民法總則》所遭受的各種批評，大致上就是因為在這兩個方面同時存在問題。（3）除總分則之外，單個法律規(guī)定即使處在法體系中的同一部分，但只要它在該部分所處的具體位置不同，那么它的含義應(yīng)該有所區(qū)別。例如，在理解位于《憲法》33條第3款位置的“人權(quán)條款”時，必須預(yù)設(shè)如果它被放置在第51條（或其他別的位置），那么其含義應(yīng)當(dāng)有所不同，并以此回頭來檢驗對人權(quán)條款的理解。（4）即使出現(xiàn)“（法條上）應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定”的法律漏洞時，并不意味著相關(guān)機構(gòu)或者個人就擁有了任意造法的權(quán)力，他們必須根據(jù)既有法律規(guī)定的體系性要求，來探尋該體系性所能容許或者至少不反對的那些方向。因此，一旦認(rèn)識到體系性對于法律漏洞的填補功能，那么只有那些未能被體系性所涵蓋的漏洞，才是“真正的”法律漏洞，于是就會得出一個跟通?？捶ㄥ娜徊煌闹鲝垼赫嬲姆陕┒矗鋵嵄瓤雌饋硪俚枚?。其中，前一個判斷的基礎(chǔ)是法律的體系性，而后一個判斷的標(biāo)準(zhǔn)是具體的實在法規(guī)定。

或許還會存在其他內(nèi)部體系性的要求，但是無論它們是什么樣的，都無法否認(rèn)，這樣的工作是相當(dāng)形式化的。所謂形式化，是指這種工作本身是在豁免于價值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行，它的具體操作規(guī)程體現(xiàn)了這個屬性：研究者首先要預(yù)設(shè)實在法的有效性，并同時預(yù)設(shè)實在法規(guī)定的體系性，然后在這兩個基礎(chǔ)上來落實以上這些要求。因此，即使研究者不同意特定法律的具體要求，但是除非與這兩個基礎(chǔ)匹配，否則不能展開批評；并且，這必然展現(xiàn)為基于體系性的“內(nèi)部”批評，而批評者個人的價值判斷已經(jīng)被排除在這個活動之外。這是一種非常典型的價值中立的科學(xué)式“說明”（explanation），它明顯不同于以價值判斷為中心的“解釋”（interpretation）活動。傳統(tǒng)部門法學(xué)研究中有“解釋論”和“立法論”的兩分，兩者的區(qū)別就在于是否涉及價值判斷，無則為解釋論，有則為立法論。這兩種不同說法遭遇在一起，在我看來，解釋論的工作是說明，而立法論的工作才是解釋。16這并不僅僅是說法的不同，它也涉及對“法律解釋”是一種價值中立的活動，是價值參與的活動的判斷。但這個問題跟主題太遠(yuǎn)，僅此存而不論。無論怎么稱呼它，非常明顯的是，部門法學(xué)者的大部分精力，就被這種形式化的工作所占據(jù)，并且這也是跟法律實踐聯(lián)系最為緊密的研究工作。

第二，作為外部問題的體系性要求，它所關(guān)注的核心問題是，本部門法因為擁有什么樣的特點以至于能夠區(qū)別于其他部門法。這項工作通?？梢员粍澐譃槿悾浩湟?，傳統(tǒng)的“公法和私法的兩分”討論，即這個兩分法能否被堅持，以及在何種程度與何種意義上被堅持。尤其是，越有獨立危機意識的部門法，將會越關(guān)注這個話題，例如，出于對國家管制的高度警惕，我國民法學(xué)者對它的關(guān)注遠(yuǎn)超過刑法學(xué)者和公法學(xué)者。17此處以及以下關(guān)于民法的討論，參見朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第一章。其二，部分來自于公法與私法的兩分，部分來自于法律位階上的要求，還需要討論憲法學(xué)和其他部門法學(xué)之間的關(guān)系。具體來說，部門法學(xué)的研究要不要受制于憲法學(xué)的討論？如果要，那么在何種意義上“參照”憲法或憲法學(xué)？這種“參照”如何同時還使該部門法學(xué)仍然能夠保持自己相對獨立的地位？必須注意，這兩個前提是自相矛盾的：公法和私法的兩分，意味著作為公法的憲法，與私法是“平行”的關(guān)系；位階上的關(guān)系，意味著其他法律對憲法是“從屬”關(guān)系。平行與從屬明顯矛盾，這就引發(fā)了很多的可能爭論。其三，部門特別法的挑戰(zhàn)，即傳統(tǒng)上被視為歸屬于某一部門法的特別法，其研究者可能有理由認(rèn)為，它實際上應(yīng)當(dāng)被歸屬于其他的部門法，或者應(yīng)當(dāng)成為一個獨立的、全新的法律部門。例如，傳統(tǒng)被視為私法的“消費者權(quán)益保護法”的研究者，可能會認(rèn)為自己的研究其實不應(yīng)當(dāng)屬于民法學(xué)。當(dāng)然，這些討論本身跟法律實踐的距離較遠(yuǎn)，但是不能認(rèn)為它們之間沒關(guān)系，因為這些討論將會產(chǎn)生對內(nèi)部問題的影響，進(jìn)而以間接的方式影響到法律實踐。畢竟，確定特定法律是公法還是私法，以及它跟憲法的關(guān)系，將會導(dǎo)致對具體法律規(guī)定的不同理解。

第三，作為價值問題的體系性，即本部門法所能獲得辯護和獲得體系性的最佳價值應(yīng)當(dāng)是什么？這個討論，部分來自于外部問題。在討論自己所屬的部門法如何區(qū)別于其他部門法時，理論家通常提出兩個層次不同的論證：較淺層次的理由是，本法所包含的法律規(guī)定，在規(guī)范類型上，與其他部門法明顯不同。例如民法學(xué)者會強調(diào)，民法主要由任意性規(guī)范組成，而刑法或者公法主要是由強制性規(guī)范組成，等等。較深層次的理由是，本法所一以貫之的價值明顯區(qū)別于其他部門法。還是舉民法的例子，“意思自治”或“私法自治”是使民法區(qū)別于其他部門法的價值標(biāo)志。然而，作為價值的體系性，其功能并不僅限于此，它同時也是保障該部門法作為一個體系的最后標(biāo)準(zhǔn)；也就是說，一旦窮盡形式體系性的要求，仍然不能將特定法律規(guī)定納入該部門法體系中，這并不意味著該規(guī)定就被該體系所排除，此時就需要考慮它能否與價值的體系性保持一致。如果它能夠通過這個檢驗，那么該規(guī)定就是該部門法的合適成員，而需要修正的就是其他與之無法保持一致的規(guī)定。

此外，作為價值的體系性，其更重要之處在于：這是確保實在法體系真正有效的基礎(chǔ)和根據(jù)。前面已經(jīng)論證說：法學(xué)知識要想可靠，其基本條件是“預(yù)設(shè)”實在法體系的有效性。然而，“預(yù)設(shè)為有效”與“真正的有效”之間始終存在距離，畢竟“我認(rèn)為（預(yù)設(shè)）你是個合格的教師”不等于“你真正是個合格的教師”。要想捍衛(wèi)“實在法體系是真正有效的”，那么學(xué)者必須透過且只能透過對該實在法背后的價值的闡明，才能實現(xiàn)這個目標(biāo)。當(dāng)且僅當(dāng)，該實在法背后的確存在某種價值且該價值是的確成立的，那么借助這個價值才能真正捍衛(wèi)實在法體系的有效性。這項作業(yè)，因此必然包含兩個步驟：第一步，研究者必須透過實在法體系來尋找價值。具體來說，由于“預(yù)設(shè)了實在法體系的有效性”，研究者的價值探尋工作必須以此為出發(fā)點來展開；也就是說，如果該價值并不存在實在法上的根據(jù)或者法律實踐上的根據(jù)，那么即使該價值本身再值得追求，都不能夠?qū)⑺暈檗q護實在法體系真正有效的基礎(chǔ)。第二步，由于研究者在前面這個步驟中，可能會得出多個價值，因此還需要證明，這些價值當(dāng)中的哪一個是最佳的，或者它們能否被整體安排進(jìn)一個合理的價值體系當(dāng)中。

有兩點需要進(jìn)一步說明：其一，由于價值探尋的工作，受到實在法體系的約束，因此最終獲得的只能是“實在法體系所容許的”最佳價值，而不是“真正意義上的”最佳價值；換句話說，真正最佳的價值有可能處于實在法所允許的范圍之外，并因此被法學(xué)者拒絕考慮，否則就會得出動搖，甚至否認(rèn)實在法體系之有效性的結(jié)論?；谶@一點，我過去將這種工作的結(jié)果叫做“非理想理論”（non-ideal theory），以便區(qū)別于后文中只關(guān)注價值本身是否適當(dāng)?shù)摹袄硐肜碚摗保╥deal theory）。其二，這同時表明，關(guān)于法學(xué)之“解釋論”與“立法論”嚴(yán)格兩分的看法，必然是錯誤的；或者說，這樣的兩分并不具備實質(zhì)的意義。就像剛才說明的那樣，探尋價值的工作本身將會影響到對于具體法律規(guī)定含義的理解，因此對法律含義的完整說明，不能被嚴(yán)格的劃分為解釋論與立法論這兩個看起來沒有聯(lián)系的不同階段。時刻考慮實在法體系背后的價值，是部門法學(xué)者必須謹(jǐn)記的工作，除非這個價值及其內(nèi)容是毫無爭議的，但這種情形幾乎不會存在。因此，一個單純的“解釋論”，必然是被閹割的部門法理論。

四、法理學(xué)為什么是必要的

完成了上述論證，一個看起來具有自足性的部門法理論就出現(xiàn)了：（部門）法學(xué)研究要可靠，必須預(yù)設(shè)實在法體系的有效性，由于實在法本身蘊含著體系性要求，因此研究者要以滿足內(nèi)在體系性、外在體系性和價值體系性三個要求的基礎(chǔ)上，來說明特定法律規(guī)定的含義，然后再將它作為法律實踐的合法根據(jù)。雖然在價值體系性上，部門法學(xué)的自足性有所減弱，但這仍然只是一種對價值的有限開放，由于是實在法體系是否允許，而不是該價值是不是最佳，才是法學(xué)者此時應(yīng)當(dāng)考慮的重點，因此這個開放依然是受制于實在法體系，而不是受制于價值，學(xué)科的自足性仍然能夠獲得充分的維系。

但法理學(xué)呢？面對這種體系自足的部門法學(xué)，法理學(xué)的討論能夠貢獻(xiàn)什么呢？一個自然的思考方向是，由于法理學(xué)通常被認(rèn)為是法律或法學(xué)的一般理論，因此它應(yīng)當(dāng)將部門法教義學(xué)的討論做一般化的處理，由此得出對作為一般法理論的法理學(xué)的特殊理解：法理學(xué)就是從部門法教義學(xué)中抽象出來的“一般法教義學(xué)”（the general doctrinal theory of law）。在我看來，主要由法理學(xué)者發(fā)起的，從20世紀(jì)90年代后期開始的“法（教義）學(xué)方法論”18也有一些學(xué)者將它叫做“法律方法（論）”，但這個名稱因為忽視了其中“法教義學(xué)”這個含義，所以并不恰當(dāng)。的討論，在性質(zhì)上就是這種一般法教義學(xué)。19我自己也以“法律推理”的名義參與了這個討論，但因為后面談到的那些理由，我認(rèn)為這個討論并不應(yīng)當(dāng)成為法理學(xué)的組成部分，除非能夠?qū)⑺脑斐申P(guān)于“法律推理之理想理論”的模樣。在這個方向上的努力，參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。它在最近十年的逐漸式微，說明一般法教義學(xué)存在一些難以克服的缺陷，以至于隨著部門法教義化的逐漸成熟，它就不再具備獨立存在的意義。如果法理學(xué)就是一般法教義學(xué)，那么它就真的是必須被拋棄的學(xué)科，這一點已經(jīng)不再是設(shè)想，而是正在面對的現(xiàn)實。

一般法教義學(xué)的缺陷主要有兩個：第一，在知識的重要性上，由于它必須依附于部門法教義學(xué)，因此不具備獨立存在的價值。極為明顯的是，“法教義學(xué)”這個稱呼，本身蘊含著“它所面對的實在法至少被預(yù)設(shè)為有效”的基礎(chǔ)條件，但一般法教義學(xué)顯然并不存在與之對應(yīng)的、被預(yù)設(shè)為有效的“一般法”，它只能來自于對部門法教義學(xué)的抽象總結(jié)。因此，如果它跟部門法教義學(xué)的看法一致，它就因為這一點而不具備獨立存在的意義，因為無論它是否存在，都不會影響到部門法教義學(xué)的討論，于是一般法教義學(xué)不過是個冗余的結(jié)果；如果它跟部門法教義學(xué)的看法不一致，那么又怎么證明它是來自于后者的呢？它還在何種意義上是“教義學(xué)”呢？它不過是無源之水、無根之木而已。第二，在實踐的重要性上，由于部門法教義學(xué)決定了特定法律規(guī)定的含義，并且法律實踐問題的解決建立在對法律規(guī)定含義的準(zhǔn)確理解的基礎(chǔ)上，因此部門法教義學(xué)跟法律實踐之間是直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。然而，由于一般法教義學(xué)最多只是個冗余性的結(jié)果，它并不影響對法律規(guī)定含義的理解，因此它不具備法律意義上的實踐性?；蛟S，支持者可能說“一般法教義學(xué)揭示了法律及其實踐的一般情形”，這對學(xué)習(xí)者而言是條便捷的通道，但這依然只有法學(xué)教育的意義，而不是法律實踐上的重要性。

這兩個缺陷說明，一般法教義學(xué)與部門法教義學(xué)之間是此消彼長的連帶關(guān)系：部門法教義學(xué)越不發(fā)達(dá)，一般法教義學(xué)就越重要，這是20世紀(jì)90年代的現(xiàn)實；部門法教義學(xué)越發(fā)達(dá)，一般法教義學(xué)越不重要，這是今天的現(xiàn)實。在我看來，一般法教義學(xué)的唯一重要之處，不過是反復(fù)高喊“必須認(rèn)真對待部門法教義學(xué)”這句口號罷了；除此之外，它并沒有提供任何獨特且新鮮的知識，逐漸式微至悄無聲息就是一般法教義學(xué)的宿命。在這一點上，我作為一個法理學(xué)者，不拒絕對一般法教義學(xué)的各種批評，也理解甚至同意部門法教義學(xué)者對于它的輕視和輕蔑。法理學(xué)，不能、也不該是一般法教義學(xué)。

那么，法理學(xué)是什么呢？還有法理學(xué)嗎？它還重要嗎？當(dāng)然。這需要重新回到部門法的體系性要求中來。在那個討論中的最后一步，我談到了作為價值的體系性問題，并且說明了相應(yīng)的兩步：“必須透過實在法體系來尋找價值”與“當(dāng)出現(xiàn)多個價值時，必須證明某個價值最佳”。但它們并沒有窮盡這個故事的全部內(nèi)容，其中隱含著一個至關(guān)重要的前提，即研究者所探尋出來的東西，首先必須得是一個“真正的價值”才行。說它是個真正的價值，意味著它在道德的意義上是成立的，或者它至少是作為道德主體的人所不能合理拒絕的要求。當(dāng)然，這個條件通常都能夠很自然地被滿足，但在某些情況之下，卻有可能未被實現(xiàn)。此時，研究者一旦展開價值探尋，將會發(fā)現(xiàn)，他所能尋找到的東西如果可以被稱為“價值”的話，也只能被叫做“負(fù)面的價值”。

不用舉納粹德國這個極端的例子。面對“布朗案”之前的美國或者曼德拉執(zhí)政之前的南非，在預(yù)設(shè)當(dāng)時的實在法體系有效的基礎(chǔ)上展開價值探尋時，研究者恐怕只能找到“種族隔離”這個負(fù)面的價值?；蛘邠Q個中國的例子，1986年之前的民事立法之所以不成功，在我看來，一個重要的原因在于：由于種種歷史原因未能確立“私法自治”這個基本價值，因此即使制定出來，也不會是真正的“民法”。一旦出現(xiàn)這種情形，將會引發(fā)連鎖性的反應(yīng)，其中最關(guān)鍵的一點是：被預(yù)設(shè)為有效的實在法體系，真的就“只是”被預(yù)設(shè)為有效了，它喪失了“真正有效”的根據(jù)；進(jìn)而，由此展開的（部門）法教義學(xué)的討論，將會缺乏教義學(xué)上的適當(dāng)基礎(chǔ)，因為實在法體系的有效性開始被懷疑。教義學(xué)是無法兼容對其基本前提的懷疑的，就像它最初在宗教上的意義一樣，只要開始懷疑“上帝的存在”，哪怕它僅僅止步于一種懷疑，這種相關(guān)的討論也與宗教教義的距離遙遠(yuǎn)；除非這種懷疑，只是一種修辭或論證上的策略選擇，以便用更有力的方式來強調(diào)上帝的當(dāng)然存在。

在這篇主要讀者被設(shè)定為部門法學(xué)者的文章中，我竭力在避免以他們不熟悉的法理學(xué)術(shù)語討論問題。但本段無法堅持這個策略了，因為“實在法體系喪失真正有效的基礎(chǔ)”是對法教義學(xué)的基本挑戰(zhàn)，我必須給出一個堅強的理由，并且這是一個法理學(xué)上的理由。一個無法否認(rèn)的事實是：針對道德主體的合作事業(yè)而形成的各種制度，必然“主張自己正當(dāng)”；法體系作為一種制度，當(dāng)然也必然主張自己正當(dāng)，實在法有效性的預(yù)設(shè)可以被視為“主張自己正當(dāng)”的外在表現(xiàn)。但是，主張自己正當(dāng)并不等于同時滿足正當(dāng)所需要的所有條件，因此可以區(qū)分三種情形：20這些區(qū)分來自于以下著作的啟發(fā)，Joseph Raz, "Legitimate Authority", in The Authority of Law, 2nd edition, Oxford University Press, 2009, pp. 3-27。其一，真的正當(dāng)，即該制度不但主張自己正當(dāng)，而且滿足正當(dāng)?shù)乃幸螅坏@經(jīng)常只是理想的情況，經(jīng)驗中一般不存在。其二，事實上正當(dāng)，即該制度主張自己正當(dāng)，但只滿足了正當(dāng)?shù)幕疽?，而不滿足全部要求，這是經(jīng)驗中通常的情形。它的要求是，一方面，它所指向的民眾應(yīng)當(dāng)將它視為正當(dāng)，除非有極為堅強的理由，否則不得挑戰(zhàn)；另一方面，這也要求該制度必須將正當(dāng)?shù)娜恳笠暈橐粋€目標(biāo)，并向這個方向改進(jìn)，否則就是批評它的好理由。其三，事實上不正當(dāng)，即該制度雖然主張自己正當(dāng)，但卻連正當(dāng)?shù)淖畹鸵蠖紵o法滿足，它因此喪失要求其他人將其視為正當(dāng)?shù)哪芰?，它在事實上就是不正?dāng)?shù)摹?/p>

很明顯，如果一個主張自己正當(dāng)?shù)膶嵲诜w系，只能跟“種族隔離”這個負(fù)面的價值聯(lián)系起來，那么它就是事實上不正當(dāng)?shù)?，也就到了徹底改變的時候。此時，“種族平等”的價值就成為該體系必須貫徹的基本要求，實在法體系必須據(jù)此重組。必須注意，當(dāng)進(jìn)行這項工作時，由于種族平等跟原有的法體系之間不存在任何的聯(lián)系，它就遠(yuǎn)離了法教義學(xué)的基本要求，開始向一般法理論轉(zhuǎn)變；也就是說，它不再考慮“特定”實在法體系（the law）的特殊性，而是在一般意義上來論辯“種族平等”在價值上的重要性（理想理論），并認(rèn)為它是關(guān)于“法”（Law）的價值，并且需要與之大體一致的、新的實在法體系的配合。借助上一節(jié)關(guān)于體系性的討論，這將是一種整體的價值體系性的基本要求，并且是迫使實在法體系做出徹底改變的基本要求，因此它不可能是建立在預(yù)設(shè)實在法體系有效性基礎(chǔ)上的法教義學(xué)，而只能是一種作為價值理論的一般法理論或法理學(xué)。

或許剛才說得太抽象，現(xiàn)在我用中國的例子來做具體的說明。一個典型，是刑事訴訟法學(xué)者關(guān)于“無罪推定”的討論。顯然，在1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”之前，我國的刑事訴訟法中并不存在“無罪推定”的規(guī)定，也沒有“犯罪嫌疑人”的概念。因此，當(dāng)時那些關(guān)于支持無罪推定的討論，就無法被納入刑事訴訟法的教義學(xué)研究中，因為它并不是我國實在法上的規(guī)定。此時，研究者在辯護無罪推定的時候，通常所動用的理論資源，主要是“無罪推定為什么必須被接納”的那些實質(zhì)根據(jù)，而不可能是中國實在法上的根據(jù)，也不存在這樣的根據(jù)。雖然這項工作主要是由訴訟法學(xué)者進(jìn)行的，但它仍然應(yīng)當(dāng)被視為一般法理論，21“掌握實在法體系”通常是成為“部門法學(xué)者”的必要條件，但在從事這項工作時，該條件不再發(fā)揮鑒別效果，因此一定會有非部門法的學(xué)者參與其中。此外，更明顯的是關(guān)于“支持還是反對死刑”的討論，非刑法學(xué)者參與其中的就更多，所以這個討論無法被部門法的劃分所限定。因為它并不以“預(yù)設(shè)當(dāng)時‘中國刑事訴訟法體系’的有效性”為前提的，而是去關(guān)心“‘刑事訴訟法’為什么需要確立無罪推定”這個一般性的問題及其答案。并且，這個討論在事實上的確是重要的，否則，我國的刑事訴訟法體系就不太容易向確立無罪推定的方向改進(jìn)。22相似的，所有實在法規(guī)定做出徹底改變的地方，都是因為一般法理論發(fā)揮了關(guān)鍵性的影響，“死刑存廢”問題的論辯也具備這個特點，它也應(yīng)當(dāng)被視為一般法理論，而不應(yīng)當(dāng)被視為刑法教義學(xué)。

當(dāng)然，這種實在法體系需要做出徹底改變的地方并不多見，最常見的，是事實上正當(dāng)?shù)那樾?，即實在法體系主張自己正當(dāng)，但只滿足了正當(dāng)?shù)牟糠謼l件?；蛘哂蒙弦还?jié)使用的術(shù)語，實在法體系只能透過它所允許的最佳價值、而不是真的最佳價值來做辯護。也就是說，實在法體系的正當(dāng)根據(jù)，只是建立在次佳價值（second-best value）而不是最佳價值的基礎(chǔ)上。例如，我國現(xiàn)行婚姻法中“一夫一妻”（第2條）、“男女雙方”（第5條）這樣的表述意味著，我國的實在法體系只承認(rèn)異性婚姻，而不承認(rèn)同性婚姻。因此，關(guān)于同性婚姻的討論，實際上是在主張“異性婚姻”得以成立的價值都是次佳的，而婚姻的最佳價值必須同時容納同性婚姻和異性婚姻。23要注意，這種討論并不是無罪推定式的徹底改變，因為它同時也要肯定異性婚姻存在正當(dāng)性的基礎(chǔ)。并且，由于這跟我國現(xiàn)行法在事實上不一致，因此就不能被視為法教義學(xué)，它所關(guān)注的就不再是“中國婚姻法”的問題，而是“婚姻（法）”的本質(zhì)問題，所以這也是個一般法理論的問題。如果這個討論是成功的，那么現(xiàn)行婚姻法就有可能需要向這個方向改進(jìn)。

之所以說“有可能”，是因為這種次佳價值的狀況，明顯不同于負(fù)面價值的情形。其中最主要的區(qū)別在于，此時存在一項非常重要的作為整體的價值體系性的要求，它也是一般法理論所要關(guān)注的重要話題，這就是“法治”這件事情。如前所言，法體系完全滿足“真的正當(dāng)”這項要求的情形，在經(jīng)驗上很難存在。當(dāng)存在“最佳價值”的情況下，學(xué)者或立法者仍然采取次佳價值的做法，除了這個價值本身的有效性之外，還可能是“因為這是法治的要求”這一點。例如，“懲罰所有應(yīng)當(dāng)懲罰的罪犯”顯然是刑法應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的最佳目標(biāo)，但滿足此項要求的那些規(guī)定必將嚴(yán)重擴張國家的權(quán)力，因此為了滿足“限制國家權(quán)力”這個法治的政治性要求，“罪刑法定”這個次佳選擇，就成為唯一的選項。24這就可以解釋為什么普通民眾的樸素刑法觀——他明明是個壞人、但卻無法運用刑法處理他，經(jīng)常能夠被駁回。

換句話說，由于法治整體的價值體系性要求，對實在法體系的次佳價值具有“加持效果”，因此即使證明存在一項最佳價值，也只有在它能夠通過法治價值的檢驗時，才能成為實在法體系做出相應(yīng)改變的根據(jù)。也可以這樣說，即使某一價值是最佳的，但是次佳價值與法治這個價值的結(jié)合，可能會導(dǎo)致這個結(jié)合的重要性凌駕于最佳價值之上。25在我看來，如果同性婚姻的確存在充足的價值基礎(chǔ)，那么它并不會與法治這個價值矛盾，因此中國婚姻法應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)改進(jìn)。因此，特定實在法體系的有效性，其實有兩個根據(jù)：一是它背后一以貫之的實質(zhì)價值，二是法治這個適用于所有實在法體系的價值。26關(guān)于法治是一項實質(zhì)價值還是形式價值的討論，參見陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。并且，“在一開始面對實在法體系時就預(yù)設(shè)其為有效”這個態(tài)度就不是盲目的，因為它等于同時預(yù)設(shè)了對法治的尊重，于是那些“預(yù)設(shè)實在法有效只體現(xiàn)了法律人的自大和武斷”的批評，就能夠被有效駁回。

以往這些復(fù)雜的討論很容易讓人錯失重點，適當(dāng)?shù)目偨Y(jié)是必要的：第一，由于法律關(guān)系到重大利益的分配和處分，因此法律知識必須可靠。27其實，這項前提可以得出另外一個法理學(xué)的話題，即個人權(quán)利的重要性，因為只有肯定了這一點，利益分配才因為有可能侵犯個人權(quán)利而需要認(rèn)真對待。但限于篇幅，無法進(jìn)一步展開。第二，法律可靠的最明顯判斷標(biāo)志是與實在法體系是否一致。第三，以預(yù)設(shè)實在法體系有效性為前提展開的討論，就是法教義學(xué)，這是部門法學(xué)的必然方向。第四，實在法必然具備體系性，因此法教義學(xué)必須在滿足這項要求的基礎(chǔ)上，來說明法律規(guī)定的具體內(nèi)容。第五，由于前面的討論只是“預(yù)設(shè)了”實在法體系的有效性，而“它的真正有效”依賴于它價值上是否可靠，為此必須去尋找最能辯護、也最能匹配實在法體系的那些價值；由于它仍然建立在肯定“實在法有效性”的基礎(chǔ)上，因此仍然屬于法教義學(xué)的范疇。第六，預(yù)設(shè)實在法體系的有效性，等于同時表達(dá)了對“法治”這項價值的尊重，而法治問題的討論并不只跟特定實在法體系相關(guān)聯(lián)，或者說它跟任何實在法體系相關(guān)聯(lián)，因此相關(guān)討論就不再屬于教義學(xué)，而是一般法理論。第七，一旦在實在法體系背后只能發(fā)現(xiàn)負(fù)面價值，那么由于它喪失了被預(yù)設(shè)為有效的理由，所以必須根據(jù)實在法上沒有根據(jù)的正面價值重構(gòu)實在法體系；由于這個工作是背離實在法體系的，因此它不能被叫做法教義學(xué)，而只可能是關(guān)于法律的一般理論。第八，實在法體系的背后也有可能只存在次佳價值，而未能貫徹最佳價值，如果最佳價值能夠透過法治這個價值的檢驗，那么實在法體系也需要進(jìn)行修正；由于這個討論未預(yù)設(shè)實在法體系的有效性，因此它也不是關(guān)于實在法體系有效性的教義學(xué)，也是一種一般法理論。第九，將一至五項做抽象處理的一般法教義學(xué)，由于是冗余性的作業(yè)，因此它不但缺乏存在的合理根據(jù)，也不可能是法理學(xué)的基本樣態(tài)。

于是，關(guān)于實在法體系的研究，可以被劃分為兩個層次：第一個層次，也就是部門法學(xué)所在的層次，它在預(yù)設(shè)實在法有效性的基礎(chǔ)上透過體系性要求，一方面來說明具體法律規(guī)定的基本要求，這是純粹的法教義學(xué)；另一方面，透過實在法所允許的價值尋求，來證明實在法體系的有效性不僅僅是項預(yù)設(shè)，而是“真的有效”，這是法教義學(xué)的價值理論（非理想的價值理論）。這兩個部分的共同前提是“（預(yù)設(shè)或捍衛(wèi)）實在法體系的有效性”，而相關(guān)研究就建立在這個基礎(chǔ)之上，那些對于實在法體系了解有限的研究者，因不具備部門法學(xué)者的身份，就被排除在外。第二個層次，也就是作為一般法理論的法理學(xué)所在的層次，它集中關(guān)注實在法體系在價值上的錯誤或不充分之處，試圖在脫離實在法規(guī)定的基礎(chǔ)上，透過對價值本身的論證，來找到實在法體系最應(yīng)當(dāng)貫徹的價值。因此，這必將是一個脫離實在法體系限制的、關(guān)于價值的一般理論。至于，以此為基礎(chǔ)來使實在法體系做出相應(yīng)改變的工作，重新成為部門法學(xué)在遵從一般法理論之要求的后續(xù)工作?？傊瑑蓚€層次的最大區(qū)別就在于，是否預(yù)設(shè)實在法體系的有效性。因此，前一個層次的研究就被部門法學(xué)者所壟斷；但部門法學(xué)者對實在法體系的了解，卻又有可能阻礙了第二層次討論的展開，它需要一個脫離實在法，但與實在法相關(guān)的一般法理論，也就是法理學(xué)的加入。這，就是法理學(xué)的重要性和意義。

五、余論：兩個可能的反駁28其實，還存在第三個反駁，也就是法理學(xué)者自己的反駁：你在此處說的和一般意義上的法理學(xué)明顯不同，后者主要關(guān)注“法律的性質(zhì)”問題，憑什么把它叫做法理學(xué)呢？由于跟主題關(guān)聯(lián)不大，僅此存而不論。

部門法學(xué)者可能反駁說：被你歸為一般法理學(xué)的那些問題，除了法治可能是個例外，都是派生自部門法學(xué)的問題，我們也會經(jīng)常討論，憑什么就必須是法理學(xué)呢？在我看來，是問題本身而不是討論者的身份，決定了它的性質(zhì)，所以部門法學(xué)者也可能會討論法理學(xué)性質(zhì)的問題。我當(dāng)然同意，這些問題的確是部門法學(xué)的衍生問題，但是由于它在姿態(tài)上并不預(yù)設(shè)實在法體系的有效性，并且很可能會導(dǎo)致實在法體系做出某些改變，因此它與作為教義學(xué)的部門法學(xué)在性質(zhì)上非常不同，除非部門法學(xué)放棄自己是教義學(xué)這個基本立場。更重要的是，這些討論本身所關(guān)注的，不再是實在法體系，而是在關(guān)心價值這個一般性的問題，因此即使是對無罪推定的討論，它的核心也是“無罪推定是否是正當(dāng)?shù)摹?，而不是“無罪推定在中國是不是正當(dāng)?shù)摹?。或者，民法學(xué)者對于“私法自治”的肯定，其實首先肯定的是“私法自治是不是民法最值得保護的價值”，而非“是不是中國民法最值得保護”的問題。援引實在法相關(guān)規(guī)定這個法教義學(xué)的一般做法，并不適用于對這些問題的討論。簡單說，部門法學(xué)需要一個與之相關(guān)聯(lián)的道德論證，這是個一般性的問題，而不是特定實在法體系的問題。因此，剛才那種無罪推定、私法自治之類的討論不能被視為“中國訴訟法學(xué)”“中國民法學(xué)”的話題，它們是關(guān)于訴訟法和民法的一般理論，所以我才會否認(rèn)說不存在“中國法理學(xué)”，只存在“法理學(xué)”這件事情。

憲法學(xué)者可能接著反駁說：你說的這些都對，但是由于憲法本身的規(guī)范密度較低、憲法條款的彈性巨大，這些缺陷都可以在憲法的框架下來解決；并且，由于這個解決方案承認(rèn)了現(xiàn)行憲法的有效性，因此它仍然屬于法教義學(xué)的范疇。我不否認(rèn)這是個最初應(yīng)當(dāng)選擇的策略，也是實在法體系付出最小代價的策略。然而，由于以下三個原因，我認(rèn)為它至少是不充分的：其一，憲法學(xué)者必須首先取得統(tǒng)領(lǐng)全部法教義學(xué)的地位之后，才能緊接著提出這樣的主張，他們必須先克服私法學(xué)者以“公法和私法的兩分”所做的頑強抵抗。其二，即使這項任務(wù)順利完成，但是由于憲法還是存在相對固定的法律規(guī)范，因此無法避免該規(guī)定或許是建立在錯誤價值基礎(chǔ)上的可能；一個規(guī)定“女性不擁有選舉權(quán)”的憲法不是空想，而是過去長久的事實，那時候來論證“平等”是項憲法價值時，它對這個憲法來說，無論如何也不能被視為是一種教義學(xué)的討論。其三，對于次佳價值的問題，憲法當(dāng)然看起來可以提供有效的解決方案，就像援引我國憲法中的“平等條款”可能得出支持同性婚姻的結(jié)果。然而，不要誤解其中的邏輯順序，一定是先證明“同性婚姻在價值上是成立的”，然后才是對平等條款的援引，而前面這個討論在性質(zhì)上并不是教義學(xué)。在德沃金那里，這個完整的操作過程被叫做“憲法的道德解讀”（moral reading），29Ronald Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, 1996, pp.1-38.它是一個關(guān)于憲法的哲學(xué)理論或一般理論，而絕對不是憲法教義學(xué)。