黃志文 蘇中強(qiáng) 蔡天穎

【摘 要】隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，對(duì)傳統(tǒng)的信息保護(hù)方法提出了新的挑戰(zhàn)，刑法理論與立法需要跟隨時(shí)代的腳步。但目前司法實(shí)踐中我國(guó)對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)存在諸多問題，理論界對(duì)侵犯公民信息的法益尚無定論。為此，本文通過研究對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的法益的探索，進(jìn)而從憲法和刑法中找到法理依據(jù)，最終提出完善我國(guó)刑法關(guān)于保護(hù)公民個(gè)人信息的體系構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】大數(shù)據(jù)；侵犯公民個(gè)人信息罪；公民信息個(gè)人自決權(quán)

一、大數(shù)據(jù)背景下個(gè)人信息概述

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，先前基于信息壟斷獲取和保存機(jī)制形成的數(shù)據(jù)安全保障模式也逐漸失效?，F(xiàn)代社會(huì)獲取信息變得異常便捷，只要個(gè)體接觸網(wǎng)絡(luò)，就必然將其個(gè)人信息數(shù)據(jù)以各種形式傳遞給服務(wù)提供商和其他網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者，信息收集和控制不再局限于有限的組織體，而是向所有有意愿獲取和利用個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)擴(kuò)散。更復(fù)雜的是，經(jīng)過多重交易和多個(gè)第三方渠道的介入，個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利邊界消失了，無法追蹤個(gè)人信息轉(zhuǎn)移的軌跡，也無法查明個(gè)人信息被侵犯的責(zé)任主體。

所以我們有理由相信，大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息數(shù)據(jù)難以通過單一的隱私權(quán)保護(hù)制度進(jìn)行規(guī)制，有必要采取新措施予以應(yīng)對(duì)。實(shí)際上問題不在于大數(shù)據(jù)是否增加了隱私被侵犯的危險(xiǎn)，因?yàn)檫@已經(jīng)是事實(shí)，而在于它是否已經(jīng)改變了風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)。如果只是簡(jiǎn)單地增加了風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)有的保護(hù)隱私的法律規(guī)范還能夠在大數(shù)據(jù)時(shí)代繼續(xù)發(fā)揮作用，但是如果問題已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的改變，則我們必須尋求新的解決辦法。

二、現(xiàn)有狀況下的刑法保護(hù)

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)公民信息的保護(hù)來源于第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪。關(guān)于本罪保護(hù)的法益，學(xué)界歷來存有不同爭(zhēng)議。主要爭(zhēng)論在于個(gè)體權(quán)利的公民人身權(quán)利與公共安全的信息安全之間徘徊，并未形成有說服力的結(jié)論。

盡管理論上尚無定論，但在司法實(shí)踐中，該罪名已經(jīng)得到了普遍的適用。截止到2018年9月24日，以裁判文書網(wǎng)為平臺(tái)，以“公民個(gè)人信息罪”、“刑事案由”、“法院層級(jí)全部”、“審判程序一審”為條件，在已經(jīng)公開的生效判決文書中，可以得到331個(gè)搜索結(jié)果。通過對(duì)這些判決文書的分類，可以分為以下兩類類：1、數(shù)罪并罰型，通常表現(xiàn)為采取非法手段獲取他人信息，然后進(jìn)行詐騙等犯罪行為；2、單定一罪型，表現(xiàn)為非法買賣他人的個(gè)人信息。

因此，無論是在于理論界，還是在司法實(shí)踐中，關(guān)于公民的信息保護(hù)都存在廣闊地發(fā)展空間。在大數(shù)據(jù)背景下，信息被稱為“軟黃金”，無論是在國(guó)家層面還是企業(yè)的發(fā)展都至關(guān)重要。與此同時(shí)，信息的產(chǎn)生、收集和利用也發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的從采集為起點(diǎn)的刑法規(guī)制方法已經(jīng)無法從實(shí)質(zhì)上對(duì)公民個(gè)人的信息形成保護(hù)。所以，本文擬在大數(shù)據(jù)的背景環(huán)境下，以侵犯公民個(gè)人信息罪的法益為中心展開討論。

三、公民個(gè)人信息自決權(quán)

信息自決權(quán)起源于德國(guó)并發(fā)展于德國(guó)，同時(shí)也是德國(guó)構(gòu)建與完善個(gè)人信息保護(hù)法律法規(guī)的基點(diǎn)，并對(duì)其他國(guó)家關(guān)于公民的個(gè)人信息保護(hù)產(chǎn)生重要影響。在我國(guó)，作為憲法法益的信息自決權(quán)《憲法》中并未明文列舉。如果需要在憲法中找到將公民信息權(quán)保護(hù)作為理論來源，可以將憲法中保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯擴(kuò)大解釋為公民個(gè)人信息自決權(quán)的法律依據(jù)。

從上文來考察來看，公民信息自決權(quán)屬于個(gè)人法益，可以作為憲法保護(hù)的具體人格權(quán)，但受制于刑法謙抑性的要求，對(duì)公民個(gè)人信息自決權(quán)是否受其保護(hù)仍是懸而未決的問題。不過2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》將侵犯公民信息罪，將犯罪主體擴(kuò)大到一般主體，行為中取消了“非法”的要件，體現(xiàn)了刑法對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)力度的加強(qiáng)。而且，侵犯公民個(gè)人信息罪，屬于侵犯公民人身民主權(quán)利一章。因此，將保護(hù)公民個(gè)人信息自決權(quán)的法益納入刑法的保護(hù)法益范圍并為不妥。

四、個(gè)人信息的社會(huì)性與信息安全

法律規(guī)范的解釋適用不是純粹的邏輯推演，需要進(jìn)行價(jià)值判斷。個(gè)人信息的社會(huì)性與信息安全的保護(hù)兩者之間存在緊張關(guān)系。在我國(guó)學(xué)界目前主張信息安全作為侵犯公民個(gè)人信息法益的有益觀點(diǎn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展制造了顯著的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中安全價(jià)值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于自由價(jià)值。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，前者觀點(diǎn)是人為制造了安全與自由之間的對(duì)立，實(shí)質(zhì)是認(rèn)為保障穩(wěn)定秩序的強(qiáng)制力與公民個(gè)體選擇與行為之間必不相容，實(shí)則兩者并無緊張關(guān)系。筆者認(rèn)為，基于憲法基本權(quán)利的框架，個(gè)人自由保障與公共秩序之間的矛盾完全可以在權(quán)利自決的語(yǔ)境下解決。

五、侵犯公民個(gè)人信息犯罪體系構(gòu)想

在明確侵犯公民個(gè)人信息信息罪是公民信息自決權(quán)后，對(duì)于以之為核心構(gòu)建侵犯公民個(gè)人信息犯罪體系，筆者認(rèn)為如下。

公民個(gè)人信息的保護(hù)重在規(guī)制公民獲取個(gè)人信息的起點(diǎn)和源頭，也應(yīng)當(dāng)是刑法規(guī)制的核心。不過對(duì)于出售或提供公民個(gè)人信息行為社會(huì)危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)要更為復(fù)雜。如果僅僅以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)法律目前為給出明確的解釋。對(duì)于此類罪名的規(guī)制首先應(yīng)當(dāng)著眼于刑事規(guī)則的基本原則?；诒咀锉Ｗo(hù)法定主體信息自決權(quán)的基本認(rèn)知，出售或提供公民個(gè)人信息行為的入罪應(yīng)當(dāng)具備對(duì)個(gè)人信息被利用造成嚴(yán)重后果的認(rèn)識(shí)。

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