李 婕

一、問題的提出

司法實踐中，債權債務糾紛往往與財產(chǎn)犯罪相互交織，債權人采取行動索取債務也是司空見慣的現(xiàn)象。債權人認為“欠債還錢天經(jīng)地義”，債務人主張“索債行為必須依法進行”，雙方各執(zhí)一詞，互不相讓。從民法的角度來看，債權人獲得債務人財產(chǎn)的行為屬于合法行使留置權等自救行為，并不違法；但從刑法的角度來看，債權人的行為侵犯了他人財產(chǎn)權，具有非法占有目的，貌似符合相應財產(chǎn)犯罪的犯罪構成。關于債權人為實現(xiàn)到期債權而擅自取走債務人財產(chǎn)行為的性質(zhì)，日本學界有無罪說、脅迫罪說和敲詐勒索罪說三種觀點，①［日］東京リ—ガルマインド：《刑法Ⅲ各論》，東京リ—ガルマインド2006年版，第232頁。我國刑法理論尚未對之進行充分研討，但國內(nèi)司法實務機關已經(jīng)作出相關判決。那么這些判決的立場、理由是否一致？實踐先行的做法是否具有充分的理論支撐？這非常值得研究。

（一）案例概覽

案例一：被告人劉某委托某制衣廠來料加工一批服裝，約定加工費每件9元。后雙方因質(zhì)量問題發(fā)生爭議，劉某拒不支付加工費，制衣廠扣押400件馬甲不予發(fā)貨。被告人劉某擅自到制衣廠將價值8800元的400件馬甲偷走。②《河南虞城法院判決劉自友等盜竊案》，載法舟刑事辯護中心編：《人民法院報案例匯編（2014刑事版）》，第190頁。

案例二：被告為公司從事建造實驗室及會議簡報工作，但公司未發(fā)工資。被告人將公司價值約2萬元的產(chǎn)品自行取走，以抵償工資。①我國臺灣地區(qū)“高等法院”101年度上易字第1305號判決。

案例三：被告人徐某在賭博中輸錢，懷疑張某、湯某等人詐賭，便于當日19時許，將張某劫持到山上，逼迫張某退還自己賭輸?shù)腻X。張某被迫打電話，要求親屬籌集人民幣40萬元。凌晨，張某的親屬匯來人民幣12萬元，張某隨身攜帶的人民幣3萬元及銀行卡中3.7萬元被強行轉到徐某賬戶中，后張某的親屬又匯款3.1萬元到徐某的賬戶上。次日，徐某被抓獲。②《徐某非法拘禁案》，載法舟刑事辯護中心編：《刑事審判參考合集（四）》，第840頁。

案例四：被告人向被害人下注買六合彩，中獎后卻被拒絕支付獎金。被告即以恐嚇方式要求被害人支付款項。③我國臺灣地區(qū)“最高法院”82年臺上字第1959號判決。

案例五：張某伙同黃某、陳某在賓館內(nèi)賭博，張某輸了200元。離開現(xiàn)場后，張某指示他人持水果刀、木棒到賓館的房間內(nèi)搶走陳某的現(xiàn)金1350元、三星S8300手機一部。張某分得400元。④《張某搶劫案》，載法舟刑事辯護中心編：《刑事審判參考合集（四）》，第187頁。

（二）實務理由分析

上述案例的核心問題是，債權人為實現(xiàn)到期債權，強行取得債務人財產(chǎn)的行為應當如何認定？案例二、案例四中，法院判處被告人無罪，案例一、三、五中，法院分別判決被告人構成盜竊罪、非法拘禁罪和搶劫罪。從犯罪構成的角度看，法益侵害和非法占有目的是財產(chǎn)犯罪認定的重點內(nèi)容，那么上述案件中法院如何認定法益侵害和非法占有目的呢？

1.財產(chǎn)犯罪中法益侵害的認定

案例一的判決書認為，財產(chǎn)犯罪中的“公私財物”既包括公私財物的所有權，也包括對公私財物的合法占有權?！拔餀喾?、擔保法規(guī)定債權人依照合同已經(jīng)占有的債務人的動產(chǎn)，可以行使留置權。因此，旺勝制衣廠扣留二被告人的財物屬合法占有，依法應受到保護。被告人將制衣廠負有保管義務的財物盜走，造成制衣廠的加工費得不到實現(xiàn)，同時因負有對加工服裝的保管不善還應承擔賠償責任，這恰恰侵犯了制衣廠的財產(chǎn)權利。”⑤《河南虞城法院判決劉自友等盜竊案》，載法舟刑事辯護中心編：《人民法院報案例匯編（2014刑事版）》，第192頁。這一理由與張明楷教授提倡的“財產(chǎn)犯罪的法益是所有權及其他本權，以及應當通過法定程序恢復應有狀態(tài)的占有”的觀點異曲同工。

案例二的判決書認為，公司對貨物具有合法的占有權，債權人對該占有權的侵害是以實現(xiàn)債權為目的，行為手段不具有可罰的違法性，故否定犯罪成立。案例四的判決書主張，被告因與被害人之間存在賭博約定，進而向被害人索取獎金，故被告人索取該筆獎金（賭債）沒有不法所有；案例三、案例五的判決書將被告人所輸賭資與索取的金錢數(shù)額進行比較，進而判斷被害人是否存在財產(chǎn)損害。在這些無罪判決中，法院采取利益衡量的思維進行財產(chǎn)損害認定，體現(xiàn)了對實質(zhì)正義的追求。

2.非法占有目的的認定

案例三的判決認為，徐某扣押張某的行為事出有因，其向張某索要財物的行為，以自己所輸賭資為限額，目的是挽回賭博損失，徐某使用的是自己真實姓名的銀行卡，沒有隱瞞身份，事后也沒有與同案人瓜分財物。因此，徐某主觀上不具有非法占有他人財產(chǎn)的故意，不成立財產(chǎn)犯罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人的行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，按照《刑法》第238條定罪處罰（非法拘禁罪——筆者注）。由此可見，即使債權人采取非法行為實現(xiàn)不為法律保護的債務，法律也不認為債權人具有非法占有目的。

案例五的判決認為，張某賭博輸了200元，卻糾集眾人搶劫現(xiàn)金1350元、三星S8300手機一部，該數(shù)額遠遠超出被害人所欠張某錢的價值，對于超出200元的財產(chǎn)部分，應肯定張某具有非法占有目的。最高人民法院2005年6月8日《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規(guī)定處罰?！边@一規(guī)定表明，以非法手段取得自己財物的行為，不具有非法占有目的，不成立相應的財產(chǎn)犯罪。同理，案例四的判決也認為，被告人以恐嚇方式迫使被害人交付獎金，其主觀上僅是為了實現(xiàn)自己的債權，不具有非法占有目的。

3.實務態(tài)度總結

由此可以明確地推定司法判決的立場：如果債權人具有非法占有目的和侵害財產(chǎn)的后果（案例一、案例五）則構成相應的財產(chǎn)犯罪；如果債權人沒有非法占有目的，其行為并未對被害人造成實質(zhì)的財產(chǎn)損失，則視其手段的違法性成立其他犯罪（案例三）；如果債權人不具有非法占有目的，以自力救濟手段實現(xiàn)自己應得的債權利益，則不構成犯罪（案例二、案例四）。

可見，法官無論是在判斷法益受損，還是非法占有目的的認定上，都運用了比較衡量的思維方法。即使在被害人使用暴力手段奪取自己應得財產(chǎn)的案件中，法官也慎之又慎地判斷其行為是否構成財產(chǎn)犯罪——背后的深層原因在于，當債務人不履行到期債權時，債權人采取措施實現(xiàn)債權符合公平正義，這與民法領域的自力救濟有異曲同工之處。關于自力救濟與犯罪成立問題的研究，我國刑法學界尚未充分關注，可借鑒國外對這一問題的觀點，豐富、完善我國刑法理論與實踐。

二、權利行使排除財產(chǎn)犯罪成立的理由考察

債權人基于債權請求權自行取得債務人財產(chǎn)的行為，屬“權利行使”討論的范圍。廣義權利行使分為兩種類型：一是債權人實現(xiàn)合法債權的情形。例如，債權人借給債務人的財物已經(jīng)到了歸還日期，債務人無抗辯事由久拖不還，于是債權人采用符合財產(chǎn)犯罪的構成要件的手段（如詐騙、敲詐勒索等）取得了財物，實現(xiàn)債權的情形。二是對于不受法律保護的債權，債權人采取措施實現(xiàn)債權的情形。例如，債權人對于已過訴訟時效的債權，直接以犯罪手段實現(xiàn)（包括采用暴力和威脅手段奪取、秘密竊取等）債權的情形。①葉智堅：《權利行使與財產(chǎn)罪的辨析》，載《上海公安高等?？茖W校學報》2005年第3期。對于上述情形，兩大法系在刑法理論與實務中形成了各自的理論體系和實務觀點。

（一）英美法系“權利主張說”的觀點

英美法系素有重視行為人主觀意思的傳統(tǒng)，除了奪取自己的財物不構成盜竊等財產(chǎn)罪外，如果基于某種法律權利奪取他人財物，也不構成財產(chǎn)罪，這是英美普通法上的一個原則。②劉明祥：《財產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第83頁。例如，英國《1968年竊盜法》第21條規(guī)定：“如果行為人具有使自己或者他人獲益的目的或者使他人受損的意圖，而采用威脅手段提出任何不正當?shù)囊?，則構成敲詐勒索罪；基于這一目的，這一因威脅而提出的要求是不正當?shù)?，除非行為人如此行為是因為相信——（a）他有提出這一要求的合理理由；并且（b）該威脅手段的使用是強化這一要求的合理方式?！泵绹赌７缎谭ǖ洹反_立了一條原則，即如果被告“真誠地”確信有權獲取金錢作為損害的賠償，并且“在當時的情況下威脅控告、揭發(fā)、訴訟或者其他合法行為是獲取金錢的必要措施”，則可以作為積極的辯護事由，不構成犯罪。③葉良方：《權利行使與敲詐勒索的界限》，載《中國刑事法雜志》2007年第3期。由此可見，英美法系普遍認為，債權請求權足以對抗債務人的占有，可作為抗辯事由排除財產(chǎn)犯罪成立。

（二）德日刑法界對“權利行使”的態(tài)度

1.德國刑法理論及實務上之見解

為實現(xiàn)期限屆滿的債權，債權人盜竊或者搶劫債權標的物的行為，德國判例以行為人欠缺違法所得意思，否定盜竊、搶劫罪成立。對于債權行使當中的盜竊與搶劫行為，依據(jù)行為對象的不同，主要分三種情形處理：一是當債權人針對債權標的物行使權利，因欠缺非法取得的意思而否定財產(chǎn)犯罪的成立；二是當債權人針對債權標的物以外的財產(chǎn)行使權利，因侵犯了債務人的履行選擇權而肯定財產(chǎn)犯罪的成立；三是在金錢作為標的物的場合，則具體分析金錢是否被特定化。①胡亞龍：《權力行使與財產(chǎn)犯罪之界限研究》，載《湖北警官學院學報》2013年第7期。

德國刑法理論的通說認為，如果債權人對債務人的財產(chǎn)有受領的權利，那么債務人的所有權就不值得刑法保護，債權人取得該財物就因欠缺違法性而否定財產(chǎn)罪成立。②［日］木村光江：《財產(chǎn)犯論的研究》，日本評論社1988年版，第375頁。雖然也有學者從嚴格的違法一元論觀點主張“物權非經(jīng)法定方式不得設立、變更、消滅”，進而肯定債權人手段違法，但現(xiàn)在代表性的觀點是羅可辛教授的違法性否定說。羅可辛教授認為，財產(chǎn)罪保護的法益不是形式上的所有權，而是實質(zhì)的經(jīng)濟利益。由此出發(fā)，他認為即便是侵犯了私法上所有權的行為，如果從實質(zhì)的經(jīng)濟的角度來看，實現(xiàn)了債權債務關系，則不具有經(jīng)濟利益上的損害，那么債權人的奪取行為就不具有違法性。同時，他認為債務人擁有的所謂的債權標的物的履行選擇權也是毫無意義的事情，無論債權人奪取的是否是特定的債權標的物，只要奪取物的價值在債權總額之內(nèi)就是正當?shù)摹＂蹚埫骺骸斗ㄒ娉跽摗?，中國政法大學出版社2003年版，第546頁。

2.日本刑法理論及實務上的見解

對于債權人行使權利取得債務人財產(chǎn)的問題，日本實務界態(tài)度發(fā)生了多次轉變。判例最初認為，以盜竊、詐騙手段實現(xiàn)債權的行為因欠缺“違法取得意思”而無罪，后認為行為人具有“違法獲取意思”而具有可罰性，20世紀60年代后，判例基本上都以欠缺“違法獲取的意思”為由否定財產(chǎn)犯罪成立。日本學者認為，盡管判例在文字表述上以“欠缺違法取得意思”為由否定財產(chǎn)犯罪成立，但實質(zhì)上還是認為債權人行使權利的行為更值得保護而阻卻刑事違法性。④［日］木村光江：《財產(chǎn)犯論の研究》，成文堂1988年版，第97頁。

日本刑法學界的有力觀點認為，債權人行使權利的行為阻卻財產(chǎn)犯罪成立。例如，西田典之認為，除了債務人一方存在期待利益、同時履行抗辯權、清算利益等值得保護的利益的情形之外，只要是在債權范圍之內(nèi)行使權利，就應該說債務人并不存在財產(chǎn)損失，從而不符合相應的財產(chǎn)犯罪的構成要件；⑤參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第237-238頁。山口厚認為，采取非法手段轉移物或利益的，成立相應的財產(chǎn)犯罪，但如果在權利的范圍之內(nèi)，所使用的手段是必要且相當?shù)模妥鑵s違法性。⑥參見［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民公安大學出版社 2011年版，第33頁。

（三）上述觀點的啟示

英美法系注重實質(zhì)正義，賦予被害人寬泛的辯護理由以保護人權，立法體現(xiàn)了明顯的實用色彩，為債權請求權的行使確立了方向。德日刑法理論注重理論闡釋，從民法和刑法交叉的角度分析債權請求權對財產(chǎn)犯罪成立的影響，具有以下特點：

1.以物權變動理論為依據(jù)

德國刑法理論和實務側重從違法性欠缺角度否定財產(chǎn)犯罪成立；日本刑法理論和實踐或是從構成要件角度否定財產(chǎn)犯罪成立，或是從違法性角度否認財產(chǎn)犯罪成立，但二者的結論都以本國的物權變動的理論為依據(jù)。根據(jù)《德國民法典》第929條，物權變動采取交付主義，在交付之前，物的所有權屬于所有人，交付后屬于受讓人。債權人行使權利取得財物的行為該當盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的構成要件符合性，但在違法性層面，債權請求權優(yōu)越于債務人的非法占有，故債權人行使權利的行為阻卻違法性成立，排除財產(chǎn)犯罪成立。《日本民法典》第176條規(guī)定了物權變動采意思主義原則，即雙方當事人意思達成一致時，就發(fā)生物權轉移的效果。在債權債務關系成立時，雙方已經(jīng)就標的物的歸屬、轉移等事項作出約定，標的物所有權已經(jīng)歸屬債權人，故債權人行使權利取得財物的行為并不違法，因為當債務履行期屆至且債務人未履行債務時，其對標的物的占有不具有合法依據(jù)，無法對抗債權請求權。

2.利益衡量思維貫穿始終

從本質(zhì)上看，債權人“行使權利”實現(xiàn)到期債權的行為，實際是一種私力救濟，而私力救濟只要不損害他人合法利益和社會公益，就是允許的。①徐昕：《論私力救濟》，中國政法大學出版社2005年版，第347頁。故在此過程中，需要從廣義的法秩序范圍進行考慮。無論認為財產(chǎn)犯罪的法益是實質(zhì)上的經(jīng)濟利益，還是從違法性的角度認定民事違法與刑事違法之間的關系，無不透露出利益衡量的思維。如按照德日仍占重要地位的違法性一元論②參見［德］克勞斯·羅可辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第398頁；［日］松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。的觀點，則債權人行使權利的行為，無視民事訴訟的程序要求，具有違法性，進而有構成犯罪的可能。而從違法相對論的觀點來看，民法上的合法行為，在刑法上因侵犯法益而構成犯罪。以何種標準進行利益衡量，如何認定民法與刑法上違法性的關系，是債權請求權影響財產(chǎn)犯罪成立的重要思路。

3.重視非法占有目的的效用

“非法占有目的否定說”曾是日本刑法理論的有力學說，目前日本的司法實踐整體上已經(jīng)呈現(xiàn)出接近“非法占有目的不要說”的趨勢。③張明楷：《刑法中的非法占有目的》，載《法學研究》2000年第2期。與之對立的日本學界關于“非法占有目的必要說”的理論，有排除意思說、利用意思說，排除+利用意思說等觀點。這一爭論對債權人行為的認定有重大影響。英國普通法將“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”作為盜竊罪的主觀構成要件。④張明楷：《論財產(chǎn)犯罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第3期。德國刑法盜竊罪中的“領得”由“Enteignung”和“Aneignung”組成，前者是領得的消極要素，即排除意思，后者是積極要素，即利用意思，⑤陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第33頁。都非常重視債權人行為的主觀意圖。故當債權人以實現(xiàn)債權為目的，暫時扣留債務人財產(chǎn)的行為是否成立犯罪，聚焦于“非法占有目的”能否認定。

上述思路對我國財產(chǎn)犯罪的認定具有啟示意義。我國《刑法》第264條盜竊罪并未規(guī)定“非法占有目的”，但無法否定其作為不成文構成要件要素的地位，否則將導致盜竊罪范圍不斷擴張，連盜用行為都會構成犯罪。⑥王?。骸斗欠ㄕ加心康牡牟煌饬x——基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學》2017年第5期。因此，應肯定“非法占有目的”是認定債權人行為是否構成財產(chǎn)犯罪的重要因素。在物權變動模式上，我國《物權法》第23條規(guī)定，物權變動采取交付主義。那么在債務履行期限屆滿債務人履行債務前，債權標的物自然屬于債務人，如果債務人拒不交付，債權人自行取走標的物的，則侵犯了債務人的占有，該當盜竊罪客觀方面的構成要件。而從違法性的角度看，債權人的債權請求權優(yōu)越于債務人的非法占有，債權人行使權利的行為，主觀上欠缺非法占有故意，并未充足盜竊罪的構成要件，故不成立財產(chǎn)犯罪。上述國外理論在我國法律體系中都有相應規(guī)定，但其理論并不能直接照搬到我國刑法適用中，應對其抽絲剝繭，立足我國法律條文和司法實踐思考債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立的要件，以正確指導刑民交叉案件的法律適用。

三、債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立的思路

根據(jù)《刑法》第238條的規(guī)定：為索取債務而非法扣押、拘禁他人的行為，構成非法拘禁罪。這一規(guī)定是支持債權人權利排除財產(chǎn)犯罪成立的重要依據(jù)，而且表明債權人實現(xiàn)債權的行為并不因完全之債或不完全之債而在法律評價上有所區(qū)別。學界有觀點認為，判斷債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立時，需要考慮債務關系和手段行為兩個維度；⑦楊緒峰：《權利行使在財產(chǎn)犯罪中的類型化解讀——以取回所有物和實現(xiàn)債權二分為視角》，載《政治與法律》2014年第11期。如果債權人行使權利的手段必要且相當，則存在違法阻卻事由的可能性。⑧［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第238頁。筆者認為，債權請求權在實現(xiàn)的過程中是否成立財產(chǎn)犯罪，必須從構成要件符合性和違法性方面進行判斷。首先，債權人和債務人之間存在真實的債權債務關系且期限屆滿，是債權人權利行使的前提。其次，債權請求權實現(xiàn)的過程中，被害人是否存在法益損害是構成要件該當性判斷的重點，且該法益損害是認定債權人是否具有“非法占有目的”的客觀事實。最后，違法性判斷中則主要考慮行為手段是否具有社會相當性。

（一）構成要件該當性判斷

1.法益損害判斷

根據(jù)民法的一般原理，當被告人具有一個期滿且無抗辯事由的民事請求權，而要求對方轉移財產(chǎn)時，很難認為被告人取得財產(chǎn)的行為是非法的。此時債務人所具有的所有權，只是一種形式上的權利，并不足以形成財產(chǎn)犯罪的可罰性。①［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第238頁。換言之，債務人在民法上本來就負有交付該物的義務，債權人轉移標的物的行為并未對債務人實質(zhì)上的財產(chǎn)利益造成侵害。即使在民事訴訟中，法院也會判決債務人交付該物，所以債權人的權益是合法且應當行使的，在刑法上自然也不應評價為存在法益侵害。從債務人角度看，債務人“被履行”了他本來應該履行的交付財產(chǎn)的義務，并未對其財產(chǎn)造成損害，也不符合財產(chǎn)犯罪的構成要件。所以，應堅持實質(zhì)解釋的觀點，從債務人財產(chǎn)是否實質(zhì)減少來判斷法益受損與否，而不是盲目保護債務人對標的物的“占有”這種形式權利。從民法角度分析，當債權期限屆滿，債權人請求債務人履行債務，而債務人無正當理由不履行時，其對標的物的占有不能稱為合法占有，該非法占有自然不能對抗債權請求權。

2.非法占有目的的判斷

對于超出借期不還以及所有權保留的契約履行中，債務人既不付款也不存在清算等利益，所有人擅自取回的，是否構成財產(chǎn)犯罪？應判斷債權人是否具有“非法占有目的”。非法占有目的，指排除權利人，將他人財物作為自己所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。②張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第708頁。雖然有的財產(chǎn)犯罪的罪狀中沒有規(guī)定“非法占有目的”，但僅憑客觀方面“獲取他人財物”的行為無法準確定罪。例如，盜竊罪與故意毀壞財物罪的區(qū)分，就在于行為人主觀意圖上是否具有“非法占有目的”。盜竊罪之所以比故意毀壞財物罪的處罰更重，原因之一在于盜竊行為人具有利用財物的動機、目的，而應受到較強的非難，從犯罪預防的角度來看，更有預防的必要性?！胺欠ㄕ加心康摹钡牧硪粌r值是立法者藉由主觀意圖的設置，以限縮犯罪成立的范圍，③張?zhí)煲唬骸墩撁袷抡埱髾鄬ΡI竊罪中的不法所有》，載《月旦法學雜志》2014年第3期。如排除盜用行為構成犯罪。因此，“非法占有目的”表明刑法對財產(chǎn)利益的保護并非全面性的，當行為人的主觀目的欠缺可非難性時，沒有必要將其行為以犯罪論處。在債權人使用暴力逼迫債務人歸還已屆期債務的案件中，雖然行為人手段具有不法性，但是其主觀上還是為了實現(xiàn)債權，而不是為了非法占有他人財物，沒有侵害他人的財產(chǎn)法益，所以不應輕率地將其定性為財產(chǎn)犯罪。④蔣玲：《論刑法中“非法占有目的”理論的內(nèi)容和機能》，載《法律科學》2013年第4期。

所以，當債權到期且債務人不履行交付財產(chǎn)的義務時，無法期待債權人不從債務人那里實現(xiàn)債權利益，即便債權人采用非法手段實現(xiàn)自己的債權，也不能認為其具有非法占有目的。日本刑法學者林干人教授認為，債務人沒有履行義務時，應作為義務履行的金錢對于債權人來說可以說是不法的持有，沒有必要由財產(chǎn)罪來保護。⑤［日］林干人：《刑法各論》，東京大學出版會1999 年版，第172 頁。我國學者劉明祥教授也認為：“債權人既然有從債務人那里得到財物的權利，反過來債務人又有向債權人交付財產(chǎn)的義務，行為人采取非法手段實現(xiàn)自己的債權，就不能說是非法占有了他人的財物”。⑥劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第106 頁。對此，張明楷教授提出，如果沒有超出權利的范圍，具有行使實力的必要性，而且其手段行為本身不構成刑法規(guī)定的其他犯罪，就認為沒有造成對方財產(chǎn)上的損害，不宜認定為犯罪。①張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第723頁。如果連贓物的占有都值得刑法保護，那么債權人通過合法手段取得占有實現(xiàn)債權的行為，應當認為其行為不值得刑法非難。換句話說，債權人擅自取回債務人財產(chǎn)行為，不能否定財產(chǎn)犯罪構成要件的符合性，但可以考慮實質(zhì)違法性判斷而阻卻違法性。②陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第19頁。

（二）實質(zhì)違法性判斷

債權人為實現(xiàn)債權主動取得債務人財產(chǎn)的行為中，實質(zhì)違法性判斷包括兩種情況：一是民法規(guī)定所有權轉移以標的物交付為條件的，債權期限屆滿，債務人尚未交付標的物時，債權請求權與債務人所有權的衡量；二是債權標的物與債權人權利行使取得的財產(chǎn)不一致時，違法性如何判斷的問題。對違法性的實質(zhì)判斷，刑法學說有違法性一元論和違法性相對論之分；關于債權請求權與違法性的關系，又有種類之債和特定之債的區(qū)分討論。

1.違法一元論與違法相對論的對立

違法一元論強調(diào)法秩序的一致性，即在民法或其他法律上合法的行為，即便符合刑法上的犯罪構成要件，也可排除違法性。例如，我國臺灣地區(qū)“刑法典”規(guī)定：“依法令的行為，不罰?！币虼?，民法上自救行為、父母懲戒行為都不構成犯罪。違法相對論則認為，各個法律的目的、所欲實現(xiàn)的效果不同，那么引發(fā)法律效果行為的違法性當然有差別，即民法或其他法律上合法的行為，在刑法上并不必然合法，其仍可能是刑法上的違法行為。這兩種觀點各有優(yōu)勢和不足，刑法理論界提出了緩和的違法一元論的觀點，即必須區(qū)別全體法秩序下違法性的有無（一般違法性）和可罰的違法性的有無（刑法上的違法性），故存在一般違法性的情況時，可能并不成立可罰的違法性。

根據(jù)違法一元論的觀點，債權只是一種請求權，債務人如果拒絕清償，債權人必須經(jīng)過民事訴訟程序來確認，進而通過強制執(zhí)行實現(xiàn)債權。債權人沒有理由略過民事程序自行滿足債權，特別是金錢債權時，私力救濟將助長地下司法。倘若行為人誤以為可以自力救濟，最多只可依禁止錯誤的規(guī)定來處理。③參見張麗卿：《新刑法探索》，元照出版公司2008年版，第406-408頁。民法對于期滿債務的態(tài)度是“債權人得向債務人請求給付、債務人應為清償”，那么在判斷財產(chǎn)犯罪的不法意圖時，就應該顧及民法上財產(chǎn)利益分配的價值判斷。結論是，債權人行為在民法上違反法秩序，在刑法上自然也是違法的。

違法相對論主張，債權人若對所取走之物享有期滿且無可抗辯的請求權，其所追求的終局狀態(tài)便不會和所有權秩序有所沖突，因此其主觀上的所有意圖并不具備違法性。債權人取得標的物之前，該物對其而言即仍屬于應受所有權保護之物，自行取走行為侵犯了所有權秩序。然而這里所有權之所以尚未轉移，只是因為民法上采取物權行為無因性原則，所有權并不會隨著債權行為而變動，尚未取得所有權的債權人自行取物時，所侵害的只是一個純粹形式的法律地位，只是影響到被害人的持有利益，尚不能建構所有權犯罪的可罰性。④蔡圣偉：《盜竊罪之主觀構成要件（上）》，載《月旦法學教室》第80期。

2.種類之債和特定之債觀點的對立

在特定之債的情況中，債權人對該特定客體既然已經(jīng)具備民法上轉移交付的義務，則其所有權地位不再值得保護。債權人自行取得財物的行為，在主觀上所要追求的結果亦為法秩序所欲實現(xiàn)的狀況，并未抵觸實質(zhì)的所有權秩序，無“非法”可言。例如，甲支付價款從某家具公司訂購家具，家具公司雖然已經(jīng)做好家具，但并未交付，故甲在交付日期屆至后，到家具公司搬走家具的行為并不違法。

種類之債中的判斷有所不同。在民法上，直到債權請求權被具體化之前，種類之債的債權都僅針對某個種類的中等品質(zhì)之物，而非存在于任何特定客體之上。在債務人選擇債的標的物之前，債權人不能對任何一個特定物主張權利，自然不得自行挑選取得。如果債權人于其債權尚未確定之前自行取走相當數(shù)量之物，便侵害了債務人的選擇權，其所追求的所有仍屬違法。這就是德國判例采取的“當債權人是針對債權標的物以外的財產(chǎn)行使權利，因侵犯了債務人的履行選擇權而肯定財產(chǎn)犯罪的成立”①胡亞龍：《權力行使與財產(chǎn)犯罪之界限研究》，載《湖北警官學院學報》2013年第7期。的依據(jù)。

3.對上述觀點的評析

違法性判斷的重點是行為人債權請求權實現(xiàn)的結果是否與法秩序有所抵觸。實際上，債權期限屆滿，債務人無任何抗辯事由的情況下，債權人自行實現(xiàn)抗辯的行為，是在創(chuàng)造、追求一個民事程序法上關于起訴或強制執(zhí)行的規(guī)定，并不會對債務人應為清償?shù)幕緝r值命題有所影響。②黃榮堅：《財產(chǎn)犯罪與所有不法意圖》，載《臺灣本土法學雜志》2001年第25期。債權人擅自取回財產(chǎn)的行為，不能否定財產(chǎn)罪構成要件的符合性，但可以考慮屬于自救行為而阻卻違法性。③陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第19頁。

（1）沒必要區(qū)分種類之債與特定之債

刑法對種類之債的實現(xiàn)不必過分重視債務人的選擇權。因為民法上區(qū)分種類之債與特定之債有債權法的意義——種類之債的債權效力強于特定之債的債權。在種類之債中，只要給付該種類物仍屬可能，便無給付不能的問題；而特定之債中，特定標的物滅失時，便免除了給付義務。法律賦予債務人選擇權，是讓他可以將種類之債在相當程度上弱化成特定之債，將債權人的權利限縮于被特定之物，以將危險轉移到債權人身上；而自行實現(xiàn)債權的債權人并沒有影響到債務人這方面的利益。

因此，當債權人對財物具有請求權時，其實現(xiàn)債權的行為就是財產(chǎn)秩序所要達成的狀態(tài)，而非是一個不法行為。刑法的目的并非在于實現(xiàn)對社會有益的行為模式，而是處罰社會難以忍受的行為模式，所以，刑法的干涉范圍取決于社會對該行為的忍受程度。如果債權人擅自取走財物所造成的結果，與民法上預先所設想的分配結果相同時，沒有必要以破壞所有權秩序為理由，干涉行為人的行為。

（2）實質(zhì)違法性判斷的標準——社會相當性

我國國民向來具有重實質(zhì)和重結果的思維傾向，“欠債還錢是我國乃至全人類幾千年以來的共同道德觀念和行為準則，把上述行使權利按財產(chǎn)犯罪處理與傳統(tǒng)觀念不符，不能為社會公眾所接受?！雹軇⒚飨椋骸敦敭a(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第107頁。故債務人被動地履行了他本應履行的交付財產(chǎn)的義務，不能說有財產(chǎn)上的損害，不存在侵犯其所有權的問題。⑤高凌霄：《從法益保護看權利行使和財產(chǎn)犯罪的界限》，載《湖南公安高等?？茖W校學報》2010年第3期。筆者認為，債權人擅自取走債務人財產(chǎn)的行為是否違法，應采取緩和的違法一元論的觀點進行實質(zhì)違法性判斷?！澳承袨樵谄渌I域合法不一定在刑法上合法，否則就違反了刑法的最后手段性原則。法秩序一致性并不是各個法領域形式上的一致或邏輯學上的一致，而是在評價上、實質(zhì)上一致性的要求?！雹蓿廴眨萸疤镅庞ⅲ骸犊闪Pの違法性》，東京大學出版會1982年版，第97頁。

緩和的違法一元論要求在一般規(guī)范的違法性基礎上認定可罰的違法性就是犯罪行為。如果債權人取得債務人財產(chǎn)的行為沒有超出社會允許的相當性范圍內(nèi)的行為，就能阻卻實質(zhì)違法性進而排除犯罪成立。⑦童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，載《河北法學》2009年第11期。在實質(zhì)違法性的判斷上，主要從法益侵害以及行為是否值得刑法處罰的角度進行判斷。在債權請求權的行使過程中，債權人具有民事上的請求權，其擅自轉移債務人財產(chǎn)的行為，系因出于實現(xiàn)債權的目的，即使未依照民事程序完成轉移，但就其主觀意思觀察，未必具有抵觸法秩序的可非難性。如果社會大眾認為“債務期滿即應履行”這樣的價值衡量是正確且應當?shù)?，那么，就可認為債權人出于實現(xiàn)債權目的的主觀意思，并不具有嚴重的社會危害性，與“使用盜竊”不是盜竊罪的觀點異曲同工。在我國公力救濟程序繁瑣、效率低下的情況下，如果對權利人的自力救濟限制過嚴，將有失社會正義。①參見魏海：《盜竊罪研究》，中國政法大學出版社2012年版，第219頁。而社會相當性的判定標準，應以一般社會公眾的容忍度為標準。在現(xiàn)實生活中，即使行為人索取債務時伴有一些擅自獲取、威脅性的語言或者肢體沖突，只要情節(jié)不是特別嚴重，就不能認為行為具有嚴重的社會危害性，不應作為犯罪處理。

綜上所述，當債權人于債權到期徑自取走標的物時，其行為是在達成財產(chǎn)秩序所欲實現(xiàn)的狀態(tài)，不具有違法性；當債權人徑自取走與標的物等額的債務人的其他財產(chǎn)時，只要債權人取走財物的行為不超出社會一般公眾的容忍范圍，就不應認為具有實質(zhì)違法性。

四、債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立之要件及適用

債權人于債權到期徑自取走債務人財產(chǎn)的行為是否成立財產(chǎn)犯罪，應從法益侵害、刑事違法性認定和非法占有目的上進行判斷。結合我國民法和刑法條文的規(guī)定，債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立的要件應具體化，以準確指導司法適用。

（一）債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立的要件

1.債權必須期限屆滿，債務人無正當理由不履行

債權債務關系的真實存在是債權請求權行使的前提，債權人基于債權請求權取回財物的行為，當然不具有“非法占有目的”。故在此條件下，債權人通過“行使權利”的方法取得債務人財產(chǎn)的行為，并未造成法益侵害。在不受法律保護的債權債務關系中，即便債權人無法通過民事程序?qū)崿F(xiàn)債權，但其在實現(xiàn)上仍可向債務人提出履行請求，故只要債權人的請求是有基礎的，就不應認為其具有不法意圖。但是，如果債務人一方具有附條件成立的利益、清算的利益等尚未到期的利益，因債權內(nèi)容未確定，債務人在民事訴訟中存在請求的正當利益時，債權人使用脅迫手段取得財物的，則有成立敲詐勒索罪的可能。

2.債權請求權的行使權利應以債權標的額度為限，以排除“非法占有目的”

債權人行使權利的目的是自力實現(xiàn)其債權，如果取得價值高于債權債務標的的財產(chǎn)，則對于超過的財產(chǎn)部分，具有非法占有目的，有成立財產(chǎn)犯罪的可能?！胺欠ㄕ加心康摹笔秦敭a(chǎn)犯罪必備的犯罪構成要件要素，“占有”是一種狀態(tài)，行為人在占有財物之前或之后產(chǎn)生非法占有目的，并不影響犯罪成立。例如，合同詐騙罪規(guī)定：“以非法占有目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取對方當事人財物的”，那么行為人原本沒有非法占有目的，在收取對方的預付款后產(chǎn)生非法占有目的，進而逃之夭夭的，當然構成合同詐騙罪。既然肯定財產(chǎn)犯罪的法益包括占有，那么在占有整個狀態(tài)的存續(xù)期間，就應當將“事前”獲取財物的行為和“事后”據(jù)為己有的行為進行總體評價。②桂亞勝：《論事后的非法占有目的》，載《法商研究》2012年第3期。

3.債權請求權的行使只能針對相對義務人實施

債權具有相對性，這是其區(qū)別于物權的重要標志。故債權人只能針對債務人的財產(chǎn)行使權利，這樣才能最大限度減少對法秩序的擾亂。當然，在不受法律保護的債權中，債務人通常拒絕履行債務，故債權人實現(xiàn)債權的主觀意思在財產(chǎn)分配秩序上所能被容許的程度也較低，但這并不代表完全不受容許的可能性。只要債權人向債務人主張、行使權利，就無法否認其自力救濟的權利。

4.債權請求權行使手段的相當性

債權人行使權利實現(xiàn)債權的手段須具有社會性，在一般社會公眾可容許的范圍內(nèi)。刑法處罰嚴重危害社會的行為，如果債權人行使債權請求權的行為超出自力救濟的范圍，但尚未達到“嚴重的社會危害性”，則可構成違反《治安管理處罰法》的行為。在債權人采用脅迫手段迫使債務人支付其應當支付的債務時，由于其主觀上并不具有非法占有他人財物的目的，目的合法正當，債務人也沒有財物減損的事實，因而應當否定非法占有這一主觀要素的存在，不成立敲詐勒索罪。但是，脅迫手段必須具有社會相當性，否則，脅迫行為本身可能構成非法拘禁罪或者其他犯罪。

（二）不同類型分析

無論是合法債權還是不受法律保護的債權，只要債權人主張的債權具有現(xiàn)實基礎，其行為就應視為“權利行使”的行為。例如，自然債權中，雖然債權人無法通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)債權，但這并不妨害行為人向債務人請求履行，因此，債權人向債務人請求清償?shù)男袨?，屬于“權利行使”行為，不能認為具有“非法占有目的”。下文就債權人實現(xiàn)債權的常見類型進行分析：

1.債權人以不當手段主張債權的情形

債權人以不正當手段取得債務人財物的行為，主要涉及兩個問題：一是行為是否侵犯了他人的財產(chǎn)法益？二是行為手段能否被正當化？

最高人民法院2005年6月8日發(fā)布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規(guī)定處罰?！睆乃痉ń忉屌c我國實務的觀點來看，無論是合法債務還是非法債務，債權人都可以請求債務人履行，至于該債權能否通過民事訴訟或強制執(zhí)行程序來實現(xiàn)，并不影響不法程度的高低。張明楷教授也認為，債權人為索取到期合法債務而使用暴力的，不構成搶劫罪，視情況成立故意傷害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。①張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第711頁。所以，當債權人取得債務人財產(chǎn)的價值與標的物等值時，應否定存在非法占有目的。案例四中，被害人拒絕支付六合彩獎金，被告人采用恐嚇手段迫使被害人簽發(fā)本票和現(xiàn)金的行為，并未給被害人帶來實質(zhì)損失。而案例五中，張某輸了200元，卻伙同他人搶劫1350元和手機一部，顯然給被害人帶來了財產(chǎn)損失，被告人行為具有明顯的非法占有目的。

但是，債權人實現(xiàn)債權的違法手段是否構成其他犯罪，應考慮以下方面：（1）債務人一定數(shù)額的所有權是否應得到刑法保護？例如，案例一中，劉某對服裝具有所有權，但因其拒不支付制衣廠加工費導致制衣廠留置該批服裝，此時劉某的所有權無法對抗制衣廠的留置權，故此時債務人的所有權不受刑法保護。案例三中，張某騙取徐某的賭資40萬，該不法所得自然不受法律保護，故徐某以非法手段奪回40萬賭資的行為，并未侵犯張某的財產(chǎn)權。（2）非法手段是否具有社會相當性？社會相當性的判斷，可從權利行使的必要性、行為手段的危險性、手段的相當性②陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第26頁。等方面考慮。案例二中，員工因公司拖欠工資而將等額價值的公司產(chǎn)品拿走的行為，并未超出社會相當性程度，進而阻卻違法；而案例三中，徐某將他人劫持到山上，迫使其還錢的行為，則對他人人身造成了重大危險，具有違法性，成立非法拘禁罪。

2.債權人取得與標的物不一致的財產(chǎn)

如果債權能夠以債務人的其他財產(chǎn)作為抵償，無異于承認債權優(yōu)于物權，這和民法的基本原則背道而馳。表面上看，債權人取得與標的物不一致的財產(chǎn)時，其行為侵犯了債務人對標的物的選擇權，甚至債務人財產(chǎn)的所有權。但問題是，所有權及選擇權都是民法上的權利，為何唯獨選擇權才需要受到保護？在種類之債中，債務人具有將標的物特定的選擇權，但是此一民法上的規(guī)范，并不會使得債權請求權發(fā)生本質(zhì)變化，③張?zhí)煲唬骸墩撁袷抡埱髾鄬ΡI竊罪中的不法所有》，載《月旦法學雜志》2014年第3期。只要債權人認識到自己具有一個可以行使的民事請求權，且在轉移財物時出于實現(xiàn)債權的目的，其主觀目的就已經(jīng)欠缺可非難性。因此，標的物選擇權，不會對法益侵害認定造成影響，也不會對違法性判斷造成影響。同理，債權人取得標的物以外的債務人其他財產(chǎn)的行為，只要未對債務人造成財產(chǎn)損失，其行為就不具有“非法占有目的”，不符合財產(chǎn)犯罪構成要件該當性。

案例二中，被告因公司欠其工資，自行取走公司的財產(chǎn)作為抵償，該行為不成立盜竊罪，理由如下：（1）被告人對公司享有2萬元金錢之債的請求權，其擅自取走公司價值2萬元的貨物，總體來看，公司并不存在實質(zhì)的財產(chǎn)損失；（2）被告人擅自取走公司貨物的行為方式，在一般社會公眾能夠接受的范圍內(nèi)，并未給法秩序帶來嚴重破壞，故被告人的手段行為不構成犯罪。

五、結語

債權請求權對財產(chǎn)犯罪成立的影響，是社會中廣泛存在但尚未被認真關注的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人的行為如何定罪問題的解釋》的規(guī)定表明，即使不受法律保護的債務，債權人行使權利自行實現(xiàn)債權的行為并不構成相應的財產(chǎn)犯罪。這一司法解釋雖為債權請求權對財產(chǎn)犯罪成立的影響作出了方向性的指引，但仍需結合犯罪構成和違法性等理論進行深入論證。

債權人對于期滿未履行的債權具有“請求交付”的權利，這并無法直接推出“債權人具有直接取得他人財產(chǎn)之權能”的結論。因為債權在實現(xiàn)上，應當遵循法律程序合法行使。民事訴訟提供債權人實現(xiàn)債權的機會，除了保護債權人權益外，也表明了任何人不得濫用“私力救濟”的意旨，亦是“物權優(yōu)先于債權”的應然要求。所以，債權人為實現(xiàn)債權擅自轉移債務人財物的行為，客觀上破壞了民法上的財產(chǎn)分配秩序，并非為法秩序所允許。但債權人的行為是否成立犯罪，可根據(jù)法益侵害、“非法占有目的”和行為手段的相當性將符合社會相當性的債權人私力救濟的情形排除在外。我國物權變動采交付主義，當債權到期債務人無正當理由不履行債務時，債權人擅自取走等價值的標的物以外的債務人財產(chǎn)時，應從整體的財產(chǎn)損失角度衡量債務人財產(chǎn)是否受到損失。債務人履行債務對標的物的選擇權是民法保護的對象，在刑法上并無特別保護的必要性，債權人取得超出債權數(shù)額的財產(chǎn)才能認定為“非法占有目的”。債權人實現(xiàn)債權的手段只要在社會一般公眾容忍的范圍內(nèi)，就可根據(jù)緩和的違法一元論排除違法性成立。故債權請求權排除財產(chǎn)犯罪成立的條件包括四個方面：債權必須期滿，債務人無正當理由不履行；債權請求權的行使權利應以債權標的額度為限，不具有“非法占有目的”；債權請求權的行使只能針對相對義務人實施；債權請求權行使手段具有社會相當性。民刑交叉案的認定，不但考驗民法理論與刑法理論的對接融合，而且檢驗法學理論解決現(xiàn)實糾紛的實踐效力。司法工作者的目光應“徘徊在理論與實踐之間”，作出合法公正的判決。