喻 浩 東

一、問題意識

在探討刑法歸責問題時，常常涉及這樣一類案件，即當行為人認識到了一般人沒有認識到的特別風險或擁有一般人所不具備的特別知識時，原本從一般人視角出發(fā)認為不可歸責的結論，到具備“特別認知（Sonderwissen）”的行為人這里就會改變。例如：

【案例1】A勸B去坐飛機旅行，A清楚地知道B將要乘坐的飛機上安裝有炸彈，結果該飛機因爆炸而失事，B死亡①Vgl.Roxin，Strafrecht AT，Band I，2006，Verlag C.H.Beck，§11 Rn 40ff.。

【案例2】E用槍打傷O，之后O被送往醫(yī)院救治。當夜，恐怖分子K放火焚燒了該醫(yī)院，O因窒息而死。E知道K的計劃，因此才將O打傷，以便其成為縱火案的受害者②Kindh?user，Strafrecht AT，7.Aufl.，2015，Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden，§11 Rn 46ff.。

在案例1中，A要為B的死亡結果負責，似無疑問。而一般勸他人乘坐飛機，即便飛機上原本就有安裝好的炸彈，只要行為人對此一無所知，便不用為事故結果負責。在案例2中，也難說E不用為O的死亡結果負責，然而若E不知道K的計劃，那么O被打傷后在醫(yī)院救治期間死于火災，即便火災是人為的，客觀上仍會認為這一因果流程異常，不能客觀歸責。如此，A和E均要為他人的死亡結果負責，理由似乎僅在于他們對特別風險有所認知。

在我國司法實踐中，特別認知問題多在“被害人特殊體質”類的案件被論及，例如：

【案例3】2008年5月4日7時許，被告人李紅軍發(fā)現(xiàn)其前鄰李某甲在協(xié)商未果的情況下又動工建房，便電話叫來其兄被告人李維軍阻止施工。李某甲之兄李某在門口過道內與李維軍相互推搡，發(fā)生爭執(zhí)廝打，李紅軍亦上前參與廝打，后雙方被人拉開，李某從地上站起走到門口后倒地，被送往醫(yī)院經搶救無效死亡。經鑒定，李某系被扼頸、打擊頭部等促使?jié)撛谛孕呐K病發(fā)作，導致循環(huán)、呼吸衰竭而死亡。①參見山東省鄒平縣人民法院（2009）鄒刑重字第2號刑事附帶民事判決書。

該案一審的判決結果是：“被害人李某外傷程度輕微，被害人的死亡后果系因廝打過程中外力打擊、劇烈活動及情緒激動等誘發(fā)嚴重的潛在性心臟病發(fā)作所致；被告人李維軍、李紅軍與被害人李某原先并無矛盾，發(fā)生廝打本意在于阻止對方建房，并無明顯傷害他人身體健康權的故意，故被告人與被害人之間發(fā)生的廝打行為不能評價為刑法上的故意傷害行為。被告人李維軍、李紅軍在與被害人李某廝打過程中，主觀上應當預見到其行為可能對被害人身體及生命造成危險，但疏忽大意未能預見，客觀上其實施的行為導致了被害人死亡的后果發(fā)生，二被告人的行為構成過失致人死亡罪”。②參見山東省鄒平縣人民法院（2009）鄒刑重字第2號刑事附帶民事判決書。但在隨后的上訴審過程中，兩被告人均提出自己“不可能預見到被害人有潛在性的心臟病，更不可能預見到死亡后果的發(fā)生”，因此“被害人的死亡超出所有人的預料，屬于刑法意義上的意外事件”。然而，再審法院否定了這一辯解理由，認為“雖然廝打行為造成的輕微外傷與死亡結果并非必然因果關系，但是沒有二原審被告人對被害人的廝打行為介導，就不會出現(xiàn)被害人的死亡結果發(fā)生，這種偶然因果關系的存在使被害人的死亡不應視為意外事件，二原審被告人及其辯護人所提‘是意外事件，不負刑事責任’的意見不能成立”③參見山東省高級人民法院（2013）魯刑監(jiān)字第65號刑事裁定書。。實際上，本案中特別認知的存否就涉及了兩個問題：一是特別認知能否決定因果關系的有無？顯然各級法院都否定了特別認知對于刑法上因果關系存否的影響。二是特別認知能否改變犯罪性質，即如果兩被告人中有人知道被害人患有潛在性的心臟病，則法院是否一般會改判兩人故意傷害（致死）罪或故意殺人罪的刑罰？

此外，在違法性的領域，“特別認知”也會帶來一些問題，例如在判斷防衛(wèi)行為的必要性時，如果防衛(wèi)人知曉不法侵害人是無責任能力人，那么他行使防衛(wèi)權時是否要受到社會倫理的限制（不能徑直采取全面的防衛(wèi)手段）？如果他并不知道這種情況，是否就不必受限？還有，在判斷是否存在正當化緊急避險之成立所必需的現(xiàn)時危險時，如果行為人特別地知道某種危險的來臨而一般人可能無從得知，是否可以認為緊急避險的前提條件業(yè)已滿足④Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.533.？

行為人的特別認知給刑法歸責制造了迷思：為什么只要考慮行為人比一般人更多的事實認知，就傾向于改變案件處理的結論？本文正是從這一疑問出發(fā)，主要探索以下兩個問題的答案：（1）特別認知是否能夠影響不法歸責，而應該被特別考慮？（2）如果對（1）做肯定的回答，那么特別認知究竟在不法歸責中扮演何種角色、發(fā)揮何種功能？由于篇幅所限，本文暫不探討違法性論中的“特別認知”問題，而只將焦點聚集在行為歸責和結果歸責領域。

二、應否考慮特別認知？——既有理論及其批判

在不法歸責的判斷中，特別認知問題由于處在主客觀歸責理論的交織地帶，遂而成為了兩大陣營的角力場。我國刑法學界對此問題鮮有涉及，只有部分學者在研究德國刑法學理時予以關注。①代表性論文有何慶仁：《特別認知者的刑法歸責》，載《中外法學》2015年第4期；歐陽本祺：《論特別認知的刑法意義》，載《法律科學》2016年第6期；陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期；莊勁：《客觀歸責還是主觀歸責——一條“過時”的結果歸責思路之重拾》，載《法學家》2015年第3期。在德國刑法學界，圍繞著特別認知是否應當被納入歸責的考察范圍，以倡導目的主義為代表的主觀歸責論者與高舉目的理性旗幟的客觀歸責論者展開了激烈的交鋒②特別認知的問題肇始于相當性理論（Ad?quanztheorie）的發(fā)展，人們不依賴于故意或過失概念而給等值理論找到了一個責任限制的原則。相當性理論的發(fā)展在特別認知那里顯示為一個歷史過程，其中按客觀標準被禁止的行為與行為人特別認知之間的兩極化成為了疑問。有關“特別認知”問題的起源和相當性理論的關系，詳見Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.28.，在后者的陣營內部還分化為提倡完全“客觀”歸責的一派（以Jakobs為代表）與在客觀歸責基本框架下例外地考慮“主觀要素”的一派（以Roxin為代表）。對于應否考慮特殊認知的回答，在兩大陣營間存在否定說（與主觀要素無關）、肯定說（主觀構成要件問題）以及相對肯定說（額外考慮主觀要素）三種觀點。

（一）Jakobs的否定說：歸責結論不合理，規(guī)范主義與角色理論無法接受

以Jakobs教授為代表的規(guī)范主義者并不認為特別認知會對不法歸責起到什么作用：“不論行為人知道什么，只要他沒有義務避免損害結果發(fā)生，那么要求他利用認知來避免侵害，才是自相矛盾的”③Vgl. Jakobs，T?tervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.284.。從而，面對眾多“特別認知”案例中行為人故意操縱風險侵害法益的情形，Jakobs教授將其轉化成為“行為人的特別認知是否構成保證人地位”的問題。但若認為案例中的行為人都要定罪量刑的話，那么就都構成不作為犯，具有作為義務，而作為義務的來源在這里只能是特別認知，這是必須否定的，理由在于，如果向社會公眾發(fā)布這樣的信號，那無異于告訴民眾，誰知道得越多誰就越有可能承擔社會風險，知識越豐富、水平越高者，就越是容易落入法網，而越是愚昧無知或偽裝自己愚昧無知者，就越能逃避社會風險④參見周維明：《雅各布斯的客觀歸責理論研究》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期?！@給社會帶來的負面效果只能是，人們必須盡量去避免知道一些可能造成侵害的風險事實，因為知道發(fā)生了什么就意味著要負責⑤Vgl. Jakobs，T?tervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.284.，這是不可理喻的。

那么，Jakobs教授所謂的作為義務（或保證人地位）何時存在，其范圍又是如何界定的呢？這還得從他對于犯罪和刑罰的不同看法開始說起：對于Jakobs來說，刑法的任務首先不是保護法益，而是社會規(guī)范的同一性，這與他自成一體的法哲學理論契合，即共同體的存續(xù)必須依賴于一個脫離了個體的任意而建立起來的聯(lián)系框架，也就是規(guī)范，社會應該被理解為在該框架之內規(guī)范性相互理解的世界；而規(guī)范正是指導著能夠理解它的人格體之間的匿名交往，提供標準的解釋模式，社會由此體現(xiàn)出同一性⑥參見［德］雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第89頁。。刑法應當服務于強化人們對這種匿名交往的期待，當規(guī)范被違反時，刑法就得把令人失望的行為定義為缺陷或錯誤，從而讓人們還可以信賴規(guī)范的有效性⑦參見［德］京特·雅科布斯：《行為·責任·刑法》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第8頁以下。。從這一刑法歸責的本質目的出發(fā)，他認為對于規(guī)范效力的維護必須靠角色來進行，只能當行為意味著破壞了由行為人在特定交往中承擔的社會角色時，才是客觀可歸責的，且，不論在不作為犯中還是作為犯中，體現(xiàn)特定社會角色的保證人義務都是構成要件要素⑧Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.526.。但由于每個人都承擔著多重的社會角色，因此在判斷不法歸責時，要關注注意規(guī)范所要求的具體角色是什么，如果行為人的行為符合了這一角色要求，就沒什么可歸責的⑨參見何慶仁：《特別認知者的刑法歸責》，載《中外法學》2015年第4期。。于是，作為義務的存在及范圍就由有沒有承擔相應的社會角色來決定了，而角色的期待內容是客觀認定的，原則上完全脫離了行為人的主觀認知，也擺脫了目的主義論者所指責的（客觀歸責理論納入特別認知的）體系矛盾①Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.527.。

對此，他舉了兩個例子加以對比：

【案例4】一個工程師得到了一輛二手車，在試開的過程中他基于自己特別的科技知識偶然地發(fā)現(xiàn)，這輛車的剎車系統(tǒng)是失靈的，于是將車退還給了賣主卻并未告知車的致命瑕疵，結果別的車主因駕駛該車而發(fā)生事故遇難。

【案例5】一個工程師得到了一輛二手車，在試開的過程中他基于自己特別的科技知識偶然地發(fā)現(xiàn)，這輛車的剎車系統(tǒng)是失靈的，卻還是不顧危險駕駛該車上路，結果車輛失控導致行人受傷。②Jakobs，T?tervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.286.

他認為案例4中該工程師的行為并非構成故意殺人罪，因為該行為人即便擁有特別的科技知識，也僅僅是承擔一個二手車顧客的社會角色，與案例5中的司機角色不同，不需要負擔對被害人的保護義務。這樣，特別認知只有與義務相關聯(lián)時，才會成為歸責的根據，若沒有義務時即便有認知也不會負責。更進一步地，他也明確了免責的界限：只有當行為人（i）對于消除特別風險有義務時，或者（ii）出于特別認知而參與到其與被害人關系中去③例如，在“毒蘑菇案”中如果生物系學生不將毒蘑菇端給應該端給的顧客，而是端給了另一位他想謀害的顧客，則按照角色理論，該顧客的死亡結果就應該歸責給他。，或者（iii）基于某種制度（如配偶關系、親子關系）而負有某種義務，特別認知正好來源于這種制度輻射范圍④Jakobs，T?tervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.286.。

但是，由角色理論確定的歸責原理不得否認——當權利的行使和義務的履行涉及某一重大利益的喪失時，可能需要適當退縮，意即，如果一個符合角色要求的行為，將損害一個更值得保護的利益時，角色可能會退縮。對此，何慶仁教授作為Jakobs規(guī)范論的支持者進行了相對化的修正：基于人類共同生活的必要，在特定情況下有必要容忍對自己利益的損害，這種團結義務在刑法中也可以制約符合角色要求的合法的行為。當然，這種制約必須有嚴格的限制，即（i）僅當在緊急狀態(tài)下才可能要求角色讓步（ii）陷入危險的必須是顯著重大的利益，一般指生命或重大健康利益（iii）角色者的行為必須與利益損害具有直接關聯(lián)，成為利益損害中答責的一個必要環(huán)節(jié)即可；且該關聯(lián)只能是角色行為自然形成的，而不能是其他人從外部強行賦予的。對此他舉例道：五金店的老板將刀具賣給一個顧客，即便他偶然地得知該顧客將用這把刀去殺人，賣刀的行為也是合法的；如果買刀的人正在店門口與人斗毆，顯然買刀就是為了殺死他人，那么他人的生命就處于緊急狀態(tài)，賣刀行為就必須停止；如果甲威脅店主不許賣刀給買刀的人，否則自殺，那么即便店主賣了刀導致甲自殺，結果也不能歸責給店主，因為甲從外部強加給角色的危險，與角色并無直接關聯(lián)⑤參見何慶仁：《特別認知者的刑法歸責》，載《中外法學》2015年第4期。。

可是，否定說不僅結論讓人難以接受，其限定歸責的理論建構也難具說服力。當（打工的）生物系學生明知蘑菇有毒還端給客人，當侄子明知飛機上安裝有恐怖分子放置的炸彈還勸其叔父乘坐該飛機，這些情形還認為行為人不必為危害結果負責顯然與一般人感情相違背。以“行為是否符合社會角色的期待”來判斷可否歸責，立即會面臨質疑：行為人是否做到了他擔負的社會角色所期待的，與為了保護法益而制定的刑法有什么關聯(lián)性？譬如行為人正在公路上遵守交規(guī)正常駕車行駛，結果有小孩意外地出現(xiàn)在車的前方，行為人若撞倒了小孩難道可以援引角色理論開脫罪責嗎？也許角色理論的修正說會強調這種情況下角色的相對化，因為存在重大生命法益被威脅時角色需要退縮——但這樣的相對化還能使得角色理論名副其實嗎？用社會角色來作為穩(wěn)定規(guī)范效力的工具，在理論上存在以下缺陷：

首先，角色理論以“刑法目的是規(guī)范效力的維護”為前提，而后者本身脫離法益保護就難以立足。Roxin曾批判其是一種極端的規(guī)范主義①Schünemann教授也認為：“應挺身反抗一個把刑法教義學蛻變成一種純粹規(guī)范論的且因此最終是自我指涉的體系”。參見許迺曼：《由語言學到類型學的故意概念》，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選集》，新學林出版社2006年版，第474頁。，他認為刑罰的確是服務于穩(wěn)定規(guī)范的，但非其唯一的目的；規(guī)范穩(wěn)定本身也并非是一種刑罰的目的，因為穩(wěn)定規(guī)范最終還是為了制止未來針對個人或者社會的現(xiàn)實損害，規(guī)范違反和法益保護是一種表和里的關系，將“表”的規(guī)范違反作為刑法處罰不法行為的理由是行不通的。②Vgl.Roxin，Der gesetzgebungskritische Rechtsgutsbegriff auf dem Prüfstand，GA 2013，S.435.轉引自何慶仁：《特別認知者的刑法歸責》，載《中外法學》2015年第4期。此外，根據Roxin的理解，一個社會體系不應根據社會自身的意愿來維系，而是應根據生活在各自社會的人們的意愿來支持。③［德］克勞斯·羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社，第163頁。那么，Jakobs將行為指南意義上的社會角色強加給公民，一旦破壞了角色，施加刑罰很容易被正當化，這就會造成對懲戒暴力的認可，然而該暴力卻是不想成為警察國家的法治國所不能接受的④Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.540.。因此，Greco教授堅持法益保護的不可放棄性，“因為刑法的規(guī)范理論，成就其理論的條件無論禁止還是刑罰都要被證明為正當的，只有對公民人格實現(xiàn)是必要的，因為侵害或危機有價值的（法益），用刑法手段干預的自由才有正當性”⑤Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.540.。

其次，特別認知的行為人不可能援引社會角色逃避刑罰。Jakobs及其追隨者以社會角色作為個人組織管轄的范圍，但即便遵守社會角色也未必就能化解法益沖突。實際上Jakobs忽略了全體公民都無法擺脫的最基本社會角色——社會共同體成員，作為一名成員任何公民都有“不得隨意侵害他人”這一義務。這種義務不會隨著公民擔負不同角色而改變，但可能受到公民認知程度高低的影響?；谏鐣止ぃ覀冇袝r會被豁免去審查某些義務的風險（基于信賴原則），但當我們確切認識到風險時，便可能有義務去避免⑥參見莊勁：《客觀歸責還是主觀歸責——一條“過時”的結果歸責思路之重拾》，載《法學家》2015年第3期。。Jakobs也混淆了“認知風險的義務”和“認知風險后避免結果的義務”⑦歐陽本祺：《論特別認知的刑法意義》，載《法律科學》2016年第6期。：人們有義務運用偶然掌握的特別訊息去避免結果，與他沒有義務去獲得特別訊息，兩者之間并無矛盾；一種法律義務并非總基于另一種法律義務，有時也會因為容許舉止而產生，例如沒有人有義務飼養(yǎng)狗，但被容許這么做的人有義務避免狗帶來的危險。相應地，在行為人比別人知道得更多時，就比別人有更多的行為可能性和行為自由，也必然會給自己帶來更多責任⑧Vgl. Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.543.。

再次，Jakobs質疑基于特別認知處罰行為人是對內心的懲罰，違反了“不罰思想犯（cogitationis poenam nemo patitur）”的原則。這可能是對該原則有所誤解，因為該原則反對的是僅基于行為人的情緒（如行為人十分憎恨仇人、每天詛咒其死亡）或觀念（如行為人反對組織政府）進行的懲罰，而并不適用于認知的主觀事實。行為人的特別認知并非僅僅是主觀世界，而毋寧與外在現(xiàn)實世界相鏈接，在配置個人自由范圍時，法律不可能忽視規(guī)范接收者的認知⑨Vgl. Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.542.，正如在刑法上的產品責任認定中，不會有人質疑產品制造者多于一般人的認知將會使他承擔更多的特別義務⑩Vgl.Kuhlen，F(xiàn)ragen einer strafrechtlichen Produkthaftung，1989，Verlag C.F.Müller，S.95ff.。因此，Jakobs的質疑也是不成立的。

（二）目的主義者?根據目的主義的學術發(fā)展史，應當將Armin Kaufmann及隨后的目的主義者所代表的觀點稱作Sp?tfinalismus，即后目的主義。的肯定說：在故意犯中解釋優(yōu)勢明顯，但對過失犯判斷存在“主觀優(yōu)先”的方法論問題

對于目的主義論者來說，符合構成要件的舉止主要通過目的性來體現(xiàn)，即通過主觀性，對此，目的行為論的創(chuàng)始人Welzel教授闡述道：由于一個人的行為表現(xiàn)為“（在思維領域）預先提出目標——挑選為達到目標所必要的行為手段——對那些在目標實現(xiàn)以外與預計需要的因果要素相聯(lián)系的附隨結果加以考慮——根據上述因素將行為在現(xiàn)實世界中付諸實踐”這一目的導向的過程，因此，刑法規(guī)范僅能針對這樣的目的性舉止要求或禁止，而不可能針對盲目的因果性進程①Vgl.Welzel，Das neue Bild des Strafrechtssystems ：Eine Einführung in die finale Handlungslehre，4.Aufl.，Verlag Otto Schwarz &Co.G?ttingen，1961，S.2.。行為客觀面的意義便是由主觀面所賦予，欠缺主觀意志的客觀身體動作，如同沒有靈魂的軀殼，不會被認為是人的行為。行為人的認知作為主觀面的要素，自然會被認為對整體行為的性質產生重要影響，因而也就不存在所謂的“特別認知”問題，行為的基礎意義必然是由個別的行為人認知與其目的導向下的客觀行為共同奠定的。目的主義者對于“特別認知”問題的涉及肇因于對下列觀點的批駁：一些學者聲稱在客觀歸責的框架內考慮特別認知是一種內在的矛盾，只能為了避免荒謬的結論而不得不稍微考慮一下②Vgl.Wolter，Ad?quanz und Relevanztheorie，GA 1977，S.257 ff.。

Armin Kaufmann教授于1985年首次對該問題予以回應，他在《故意犯的客觀歸責？》一文中論述了行為故意的決定性角色（Entscheidungsrolle des Tatvorsatzes），因而當談及通過客觀歸責限制故意犯的構成要件時，他形象地說道：“這一復雜問題在行為故意的光芒下，如同四月陽光下的積雪一樣化于無形了?！雹跘rmin Kaufmann，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? in：Festschrift für Jescheck，1985，S.260.該文認為，在所有從客觀歸責公式發(fā)展出的要素身上，行為人的認知作為判斷基礎明顯不可或缺，對于“創(chuàng)設風險”和“法律上的不容許”來說也是如此；在判斷客觀歸責時不考慮行為人的認知、不考慮主觀性是不可能的，由此，就意味著客觀歸責理論存在錯誤且并不妥當，它要解決的事實上是主觀構成要件的問題。④Armin Kaufmann，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? in：Festschrift für Jescheck，1985，S.260.

明斯特大學的Struensee教授持有類似的觀點。他在論及“客觀歸責與過失犯”時提醒道，客觀歸責理論自詡為客觀構成要件的理論，而主觀構成要件當中是這樣一些為不法奠定基礎的情狀，它們屬于行為人的心理范疇或想象的世界；相反，客觀構成要件是由指涉外部世界變化的構成要件要素所塑造。如果說將屬于行為人內心的主觀要素轉換為客觀構成要件要素，則是對于行為人心理概念“客觀性”的誤解，是對主客觀概念的混淆⑤對于概念的混淆，Struensee舉例道，狗的概念里沒有吠聲，有人已經明白地對此予以了批評，而在客觀歸責理論中“狗當然要狂吠了”。Vgl.Struensee，Objektive Zurechnung und Fahrl?ssigkeit，GA 1987，S.98.。與Kaufmann僅僅在故意犯中研究特別認知不同，Struensee同樣主張在過失犯中考慮特別認知，他在對“卡車司機案”⑥BGHSt 11，1.案情大致如下：一輛貨車的司機想要超過一個騎自行車的人，但沒有保持《道路交通法（StVO）》所規(guī)定的路邊距（1米-1.5米）。結果在超車過程中，由于飲酒而明顯輕度醉酒的騎自行車者，基于酒精引發(fā)的突發(fā)意識中斷，突然將車左拐，導致被卷入拖斗的后輪胎之下，不幸死亡。經查明，即使貨車司機留下了足夠的路邊距，帶有同樣死亡后果的事故仍然“有極高的可能性”會發(fā)生。參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2013年版，第11頁。的評論中說道，問題僅僅在于卡車司機是否認識到了自行車手的高度醉酒狀態(tài)——客觀構成要件的滿足并不依賴于行為人的知與不知，因此否定歸責的理由就在于缺少主觀的行為情狀。與故意犯中行為故意對于結果歸責發(fā)揮確定及限制功能一樣，在過失犯這里結果的可歸責性顯然也是要和行為人的認知相掛鉤的。過失同樣立足于目的性的基礎本體上，對特別認知的處理證明了通說長期以來認可目的性對于過失犯罪的重要。⑦Vgl.Struensee，Objektive Zurechnung und Fahrl?ssigkeit，GA 1987，S.99.當行為人知道得越多時就會失去更多的自由，這一點在不違反體系的情況下依然能夠解釋得通，因此客觀歸責理論或許是個錯誤的理論⑧Struensee，JZ 1987，53，63.Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.524.。我國學者王俊雖然對用目的性說明過失行為有所質疑，但也極力主張過失犯具有主觀不法要件，應采用個別化理論①個別化理論認為，違反謹慎義務上的雙重性和過失犯的可罰性根據（沒有避免可避免的結果）不相協(xié)調，違反謹慎的根據始終在于“違反避免義務”，而這種避免義務若脫離了個體的義務違反則根本無從談起，因為要對某一具體事實是否能夠避免做出現(xiàn)實的判斷，不可避免地要考慮犯罪行為的特定情形以及行為人各自的個體知識和能力。Vgl.Duttge，Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch，C.H.Beck，2003，§15 Rn 94ff.轉引自蔡桂生：《構成要件論》，中國人民大學出版社2014年版，第252頁。，實質上與目的主義論者的立場相契合。他認為即便在過失犯中，離開行為人的主觀認知也談不上創(chuàng)設風險，行為人恰恰是在有瑕疵的主觀狀態(tài)下創(chuàng)設了風險，這種瑕疵狀態(tài)是過失的主觀不法。因此，就算是客觀歸責理論也是主客觀混合的，在創(chuàng)設風險和實現(xiàn)風險上都必須考慮行為人的特別認知，這在故意犯和過失犯中都一樣。結合我國《刑法》第15條關于過失犯罪的規(guī)定②我國《刑法》第15條規(guī)定：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信可以避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。，他批評學者們將“應當預見”解釋為客觀注意義務，使得責任判斷虛置，而更好的方法是解釋為主觀注意義務，同時認為這種主觀注意義務的違反可以成立過失犯的不法。③參見王?。骸哆^失犯的主觀不法構成要件研究——以過失個別化理論為視角》，載《比較法研究》2016年第6期。

目的主義的另一代表性人物Hirsch教授在Kaufmann批判客觀歸責論的三年之后，也針對性地指出：“一旦行為人比觀察他行為的人知道得要多，那么這樣的認知就應當被考慮。當人們提出檢驗危險性的時候，那么這種判斷必須與行為人擁有的訊息狀況相關聯(lián)，不可能與這種行為主觀面脫鉤。并且，行為在法律上的不容許性也是由構成要件的主觀面和客觀面共同決定的?！雹蹾irsch，Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel，in ：Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakult?t zur 600-Jahr-Feier der Universit?t zu K?ln，1988.S.405.雖然在后來的一篇關于“客觀歸責理論”的論文中，Hirsch不再以缺乏故意為由來否定“叔侄案”和“醫(yī)院大火案”中的結果歸責——他認為，在上述案例中缺失對因果流程的影響力或重大的偏離使得一個殺人行為在客觀上不成立，只能說行為人對于被害人的死亡存有一個愿望（Wunsch），但其行為由于缺乏對于因果流程的支配性而不能成為具體死亡結果的肇因⑤Hirsch，Zur Lehre von der objektiven Zurechnung，in：Festschrift für Lenckner，1998，S.135.——但有學者就此便認為，“Hirsch的觀點基本已經客觀化了，且相當程度上弱化了目的性的影響，使得其與客觀歸責的爭論萎縮為一個術語之爭”⑥Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum ?Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.525.。然而這一觀點值得商榷，因為主觀歸責論者并非就不考慮行為本身的現(xiàn)實危險性。對此，我國臺灣地區(qū)學者周漾沂教授在其主觀歸責理論的建構中指出，在日常生活中當一個人要做一件事的時候，他會尋找自認為適宜的方法，也即他所認知的結果部分條件所能支撐的結果可能性是否適于用來實現(xiàn)他的意志內容，完全取決于其恣意；而若他從事的是犯罪行為，則他認知的結果部分條件所能支撐的結果可能性，是否具有犯罪的適格性，就不是聽憑他的恣意，而是由刑法來評價的。那么，當行為人“唆使他人搭乘有剎車故障的車輛時”，此事實已能夠支撐一個法不容許的風險；之后若剎車故障導致被害人發(fā)生車禍而死，則風險業(yè)已實現(xiàn)，結果當然可以歸責給行為人——反之，如果行為人并不具有特別認知，那么他“唆使別人搭乘一輛正常的游覽車（實際上有剎車故障）”的認知，就不足以支撐法不容許的風險，而是一個容許的風險，結果歸責當被否定。與客觀歸責理論最大的不同在于，主觀歸責理論并未設置虛擬的觀察者角色，而是從具體的規(guī)范接收者出發(fā)，檢驗其是否有主觀（非容許）風險到客觀風險實現(xiàn)的意志外化過程⑦參見周漾沂：《從客觀轉向主觀：對于刑法上結果歸責理論的反省與重構》，載《臺大法學論叢》第43卷第4期，第1469-1524頁。。

顯然，肯定說對于解釋故意犯歸責優(yōu)勢明顯，但在過失犯中“優(yōu)先判斷主觀心態(tài)”，在方法論上會帶來危險，即容易將本不構成犯罪的行為認定為犯罪：例如，在2016年3月福建省發(fā)生的“追趕小偷致死案”⑧基本案情如下：3月21日凌晨4時許，家住漳浦縣湖西鄉(xiāng)頂壇村的藍某童（失主，51歲）早早醒來后，發(fā)現(xiàn)了正在偷竊自家鴨子的陳某（57歲），于是一邊喊著“抓賊”，一邊追上去試圖抓住陳某，在此過程中，（據漳浦檢察院通報）藍某童抓住了陳某的左手衣袖，由于雨天路滑，兩人同時摔倒在了水泥路面上，陳某側身腦袋著地，22日經搶救無效死亡。3月21日，漳浦縣公安局以過失致人重傷罪對藍某童立案偵查，次日決定對其刑拘，并于3月29日以藍某童涉嫌過失致人死亡罪提請批準逮捕。4月5日，漳浦檢察院以事實不清、證據不足作出不批準逮捕決定。4月6日，由于不夠批捕條件，藍某童被取保候審。騰訊網轉載《成都商報》微博，http://cd.qq.com/a/20161116/012579.htm，最后訪問時間：2016年12月7日。中，漳浦檢察機關認為，藍某童應當預見到雨天路滑追趕小偷并拉扯可能造成摔倒受傷的結果，可為追趕小偷而疏忽大意沒有預見，導致死亡，其行為應構成過失致人死亡罪。檢察機關認定藍某童構成過失致人死亡罪的思維邏輯可以概括為：由于在下雨天藍某童可以預見到追趕小偷可能會發(fā)生致其跌倒死亡的后果，但他仍然上前追趕并發(fā)生拉扯，導致原本可以避免的死亡結果發(fā)生。藍某童主觀上對于小偷（陳某）的死亡結果有過失，客觀上實施了致其跌倒的追趕行為，符合過失致人死亡罪的構成要件。這是一種從主觀到客觀的犯罪認定邏輯順序。在這種定罪邏輯下，一旦認定行為人具有對于危害后果的預見可能性，則無可避免地要求其承擔相應的刑事責任，主觀構成要件的優(yōu)先判斷主導了行為性質的認定①針對這種主觀優(yōu)先判斷的批判，可參見陳興良：《定罪的四個基本規(guī)則》，載《檢察日報》2009年11月5日第003版；或參見陳興良：《刑法總論精釋（第二版）》，人民法院出版社2011年版，第111-135頁；或參見周光權：《客觀歸責方法論的中國實踐》，載《法學家》2013年第6期。。然而，如果先考察藍某童的追趕行為是否制造了不容許的風險，即會做出否定的回答，因為追趕小偷的行為是社會容許的行為，“追趕小偷”是每個被盜公民的本能，甚至在某些緊急情況下會不顧人身安危去追回自己的財物。只要社會不認可盜竊行為的發(fā)生，那么社會就允許制止盜竊的行為以及追回財物的行為；縱使認為這里還是存在著法益侵害，但刑法上的“不法行為”毋寧應是違反行為規(guī)范并侵害法益的行為，僅有法益侵害還不夠，還要看行為是否“違反行為規(guī)范制造了不容許的風險”②參見周光權：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第70-72頁。。而禁止追趕小偷的規(guī)范是不可能成立的，不會產生一般預防的效果，如果因為追趕行為可能會造成小偷的傷亡后果，就禁止人們追趕行竊者，那么刑法就無異于是在告訴人們，讓別人偷去吧，即使別人偷了你的財物，也不能以可能造成他傷亡的方式追回財物。這是何等的荒謬結論！可見，將客觀歸責的問題轉換為主觀構成要件問題，并不一定會產生合理的結論。

（三）客觀歸責論者的相對肯定說：主客觀要素混淆，無法消解體系矛盾

主張在目的理性體系下構建不法歸責原理的Roxin和Frisch等人，既不同意目的主義者從物本邏輯出發(fā)將特別認知看作“主觀構成要件”問題的做法，又不贊成從維護規(guī)范效力的刑法目的出發(fā)將不法歸責完全“客觀化”的主張，而是選擇在功能性、合目的性（funktionale und zweckm??ige）的客觀歸責中納入主觀要素的考查，即相對肯定了特別認知對不法歸責的作用。

Roxin在論及相當理論時說道：“法官必須在事后站在一個構成行為被評價之前的客觀觀察者立場，這樣的觀察者不僅掌握了交往圈所必要的理性人知識，也掌握了行為人特別認知到的事實”。例如，對于前述的案例1，Roxin教授認為A顯然需要為B的死亡結果負責，因為特別認知的內容也要被描述給理性判斷者，以使得他在判斷該旅行是否危險時作出肯定的回答，最終A因為給B的死亡結果設置了一個相當的因果流程而應被歸責③Vgl.Roxin，Strafrecht AT，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，§11 Rn 40ff.。按照Roxin的客觀歸責理論，行為人在客觀上制造了法不容許的風險，并且在構成要件結果中實現(xiàn)了該風險，則該結果就可歸責，這一判斷過程保持“客觀的品性”。然而，基于他對特別認知的態(tài)度，我們是否可以說，他額外考慮特殊認知的做法使得客觀歸責主觀化了？對此，Roxin并不認為是體系內的沖突，反倒認為人們對于客觀歸責理論的“客觀”一詞理解有誤：客觀構成要件之所以稱為客觀，不是因為對它的歸責僅僅基于客觀的要素，而是因為歸責的結論，即殺人、傷害、毀損等是客觀的④Roxin，F(xiàn)inalit?t und objektive Zurechnung，in ：Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.250.。為了更好地理解Roxin的觀點，將目光轉向他以刑事政策目的為導向的刑法體系建構是必要的。他在《刑事政策與刑法體系》一文的結尾提醒道，過去幾乎所有的犯罪理論都是要素體系，這意味著他們都將犯罪性舉止拆解為多個要素特征（如客觀的、主觀的、規(guī)范的、描述的），這些特征被歸類到犯罪構造的不同階層上，形成犯罪的法定圖像。如此人們就會集中關注，犯罪論體系的哪個位置應當配置這個要素特征或那個要素特征。①［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第51頁。然而若按照他以刑事政策作為目標設定的體系建構，則制度術語的體系地位不依賴于可能的“屬性”，而是依賴于所要考慮的體系術語的刑事政策任務②Roxin，F(xiàn)inalit?t und objektive Zurechnung，in ：Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.250.。

Frisch教授與Roxin的結論一致，但他論證的角度卻不是刑事政策目的，而是從不法概念結構的價值衡量上打破主客觀的界限。他在“犯罪行為與犯罪行為體系”一文中指出：“行為人的特別認知實際上是作為事實框定的剪輯工具，以用來確定危險判斷的基礎資料，由于特別認知到的事實（也即，行為人本來明知的或者他所打聽到的）是真實客觀的，因此危險判斷也完全是客觀的，特別認知本身并非判斷資料”③Frisch，Straftat und Straftatsystem，in：Wolter，F(xiàn)reund（Hrsg.），Straftat，Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem，1996，S.183.。當然，即便認為目的主義者指出“歸責不可能完全客觀化”是正確的，F(xiàn)risch也堅決地批判目的主義者的錯誤就在于將特別認知等同于故意，因為這里并非涉及行為時點的實際認知，而在故意的認定上，則是只針對行為時點的實際認知——特別認知可能是行為人先前就已知悉的某事物，或者在行為時雖然沒想到，但應該要想到，從而使得其行為受到非難的事實。如果我們要回答“先前獲悉特定情狀的人當下可否從事某個特定行為”或“此行為鑒于其具備的經驗應否評價成不容許的風險制造”這個問題，所涉及的當然是客觀的判斷④［德］沃爾夫岡·弗里希：《客觀之結果歸責——結果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載《刑事法評論》第30卷，第253頁。。

相對肯定說在刑事政策上實際打破了主客觀的界限，企圖同時在故意犯和過失犯歸責中掌握話語權。但是，將特別認知納入客觀歸責的判斷，確實會給客觀歸責理論插上一根芒刺：客觀歸責論不得不承認，特殊認知在故意犯中“禁止風險”的判斷上起到實質作用，因此風險容許與否的判斷并不全然與主觀要件無關，這無異于推翻了其聲稱的不法取決于客觀構成要件的命題；若硬要說是特別認知的內容決定了客觀歸責的判斷基礎而不是特別認知本身，則有混淆主客觀要素之嫌——客觀要件的“客觀”是外在顯現(xiàn)狀態(tài)上的客觀⑤參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014年第4期。，而主觀要件則承載行為人內在的心理狀態(tài)——兩者不能混為一談，否則所有的主觀要素都沒有存在的余地。

（四）小結

從以上觀點中不難看出，“特別認知”作為一個主觀要素，是行為人對于某種事物的事實性認知，其本身并不特別，之所以叫“特別”認知，乃是與一種客觀的標準角色的設置有關?？陀^歸責論者設置這一標準角色，是為了判斷“某一行為從事前看是否危險”，這時特別認知就會被額外地納入危險的判斷資料；而目的主義者認為這既無必要，也引起體系內的沖突（主客觀要素的混淆及客觀品格的消解），直接將其與故意、過失掛鉤，則能更好地解釋為何考慮特別認知就會使行為人負責。無論從何種分析路徑出發(fā)，都難以否定特別認知對于不法歸責發(fā)揮的實質作用，Jakobs的結論及論證無法被人接受。

同時，肯定說及相對肯定說各自均內含缺陷，要么是方法論上的危險，要么是體系內無法消解的矛盾。總之，“特別認知”在不法歸責中制造的迷思，還是未能得到破解。特別認知到底如何影響行為歸責與結果歸責？這一問題的解答，需要正確認識特別認知在體系中的功能定位，并且澄清一些誤解。

三、正確定位與澄清誤解：從存在到規(guī)范的“特別認知”

刑法上的歸責是規(guī)范的判斷，“規(guī)范基準”強調了創(chuàng)設刑法條文背后的目的對于歸責的影響，表現(xiàn)了人作為評價主體對于評價對象賦予意志內容的過程。根據新康德主義哲學的方法二元論，存在（Sein）無法導出應然（Sollen），所謂客觀的現(xiàn)實是不理性的，這種不理性必須經由概念的形成方法予以克服，現(xiàn)實的世界本身并沒有秩序和理性，必須透過在它之外的主體才能賦予它秩序和理性。概念、規(guī)則只能從人的理性中產生，后者的形成過程和存在本身互不相干，兩者是無法互通的體系，規(guī)范只能從規(guī)范中形成，不能從客觀現(xiàn)實的存在構造中形成①Radbruch，Rechtsphilosophie，1973，S.93.轉引自許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第129頁。。“特別認知”是行為人對于事物的主觀認知，是存在論的要素，它能否在歸責體系中具有規(guī)范意義，取決于評價主體根據歸責目的對它進行的價值判斷，因此它本身并不能直接和規(guī)范要素等同。

（一）特別認知本身屬于存在論要素，不能直接推導規(guī)范結論

從主客觀歸責論者的爭辯中可以看到，“特別認知”在其各自的話語體系中，成為了一個通向結果歸責大門的“鑰匙”，當主觀歸責論者希望得出歸責結論時，則“特別認知”直接作為存在論的主觀要素與故意、過失等規(guī)范概念相掛鉤，而當客觀歸責論者希望肯定歸責時，則“特別認知”又例外地融進客觀歸責體系，成為規(guī)范論上的“客觀要件”。然而，可以認為雙方的做法都存在方法論上的錯誤，要么直接將存在要素與故意、過失等規(guī)范要素相等同，要么是忽視在不同歸責體系中評價重心的差異：

（1）特別認知與故意并不等同。特別認知是對事實的某種認知，而故意則是對行為危險性的一種認知、是對心理認知的規(guī)范評價②參見歐陽本祺：《論特別認知的刑法意義》，載《法律科學》2016年第6期。。特別認知的存在不一定意味著行為的故意，例如，行為人明知自己每天駕車經過的某路口常有不少放學的孩子肆意橫穿馬路，極易發(fā)生人車相撞的事故，但他仍然每天開車經過此地，就不能說行為人對于事故可能發(fā)生存在故意。Frisch教授也指出，故意是存在于行為時的實際認知，而特別認知并不限于行為時的認知，還包括先前有認知但行為時卻忘了的情況，而后者則可能導致行為人在應當認知到相關事實時成立過失犯③［德］沃爾夫岡·弗里希：《客觀之結果歸責——結果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載《刑事法評論》第30卷，第253頁。。從這一觀點也可看出，作為存在要素的特別認知服務于規(guī)范歸責的需要，歸責目的決定了某一存在要素是否具有規(guī)范意義，成為評價的基準。

（2）特別認知作為一個主觀要素，也無法不加轉換地被納入規(guī)范評價中，直接改變規(guī)范評價的結論。當Roxin教授說“我以一輛無法辨識的車子搭載他人，如果我知道有這個故障，則客觀上經由這個特別認知就制造了不被允許的危險，主觀上我至少對此死亡結果具有過失”④［德］駱克信：《客觀歸責理論》，許玉秀譯，載《政大法學評論》1994年第50卷，第11-25頁。時，顯然犯了將主觀要素直接作為客觀不法成立依據的錯誤，而沒有足夠的辯解理由。客觀歸責的體系本來就宣稱從客觀層面來判斷行為是否“制造并實現(xiàn)了法不容許的風險”，如果肯定回答則至少證立過失的成立，也就省去了原來對于主觀的預見可能性或注意義務的審查。然而，為何一加入行為人的特別認知，就立即改變客觀上業(yè)已作出的危險判斷？對此，陳璇教授點出了當中的要害：通說采取的“一般人認知+行為人特別認知”的模式過早地在客觀歸責中考慮主觀認識使主客觀要素相混淆，使得客觀歸責負擔了本應在主觀構成要件階段才完成的任務，這對于客觀構成要件來說不啻為一種“不可承受之重”。如果說要形成合理的結論，就需要在客觀歸責階段考慮所有的客觀事實（包括行為人認知的事實），因而通說所面臨的困境實際是其一手造成的，即非要在危險判斷中先考慮一般人事前的認知再例外納入行為人的特別認知——如果以事后查明的全部客觀事實為判斷資料，則可以消除“特別認知”這一在客觀歸責過程中出現(xiàn)的“異類”⑤參見陳璇：《客觀歸責中危險的判斷方法——以“行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。。因此，在客觀歸責的判斷中，實際上不應當因“特別認知”的出現(xiàn)而立即改變歸責的結論。如果說特別認知可以歸屬到認識能力的范疇，則完全可以放到主觀構成要件的檢驗中去，因為行為規(guī)范的功能不僅由客觀歸責而且還由主觀歸責共同發(fā)揮⑥參見陳璇：《客觀歸責中危險的判斷方法——以“行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。。客觀歸責的評價重心就是在行為的客觀面，所以硬要將行為人的特別認知作為客觀歸責的判斷資料，則無論如何都會制造體系矛盾。

（二）從存在論到規(guī)范論：“制造禁止風險”作為特別認知的著力點

要正確認識“特別認知”在歸責體系中的規(guī)范相關性，則需要在存在世界與規(guī)范世界之間找到一個連結點，以使得存在要素能夠在規(guī)范目的的指引下通過該連結點找到自己在規(guī)范世界中的定位。所謂目的理性的犯罪論體系就是這樣建立起來的。如果我們承認不法歸責的目的是法益保護，而非確證法規(guī)范的有效性，則歸責的核心便在于對“禁止制造法益風險”之規(guī)范判斷，它分為兩個部分，即（1）行為人是否制造了法益風險？（2）行為人制造的是否是“法不容許的風險”？要進行這一規(guī)范的判斷，就又得將目光返回到存在世界中，在現(xiàn)實中尋找能夠表達“制造法不容許風險”之規(guī)范意義的各種存在要素——通過“禁止制造法益風險”這一連接點，就能夠明確作為存在要素的特別認知會在歸責體系中表達怎樣的規(guī)范含義。

將“制造法不容許的風險”作為歸責判斷的核心要素，是客觀歸責理論的貢獻：從刑事政策角度判斷符合構成要件的行為，不再取決于因果關系，也不取決于目的性，而取決于實現(xiàn)了不被容許的風險——這一觀點被認為與憲法原理中推導出的輔助性法益保護相契合，因為后者受到保障的最好方式，就是法秩序禁止人們創(chuàng)造對于受刑法保護的法益而言不被容許的風險①參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第72頁。。特別認知在不法歸責中的著力點，或許就應在它與“制造禁止風險”的關系中尋找。

有關歸責意義上“制造風險”的判斷，無非涉及到兩個問題：一是“應該以何種事實作為風險判斷的資料”？二是“應從何種視角出發(fā)根據資料進行危險預測”？即判斷基礎與判斷立場的問題②陳璇：《客觀歸責中危險的判斷方法——以“行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。。對于前者，刑法理論上存在著一般人視角與行為人視角（以及綜合視角）的爭論，而對于后者則存在著事前立場與事后立場的爭論。大致來看，客觀歸責論者要么支持在行為時從一般人視角出發(fā)、結合行為人特別認知的風險判斷，要么干脆將特別認知的問題交給主觀歸責而在風險判斷中結合事后查明的全部事實從行為時進行一般人的預測：

1.堅持從行為時進行“一般人認知+行為人特別認知”的判斷

德國主流學說認為，法官必須在事后將自己置身于一個在行為時具備了相關交往圈中理性人的知識水平以及行為人特別認知的客觀觀察者立場，進行危險的判斷③Roxin，Strafrecht AT，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，§11 Rn 40ff.；之所以要堅持這一立場，是因為只有在行為時能夠識別出的危險，才會富有意義地成為行為規(guī)范的對象④Wolfgang Frisch. Tatbestandm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，C.F.Müller Juristische Verlag，Heidelberg 1988，S.72.。

Sacher指出，之所以要堅持（事前的）行為時的判斷，是因為“制造風險”若和“風險容許與否”相分離則不能給刑法上重要性的判斷提供任何有用的信息，而“風險容許與否”必須從行為時加以判斷：如果人們從事后立場來看制造風險的話，那么每一個案件都會肯定風險的制造，因為只要能起訴到法庭的過失犯案件，就不可能不存在由人的行為所制造的風險。那么，即便被訴行為從事前看并不具有危險性，從事后立場也會被肯定危險的存在⑤Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.199-200.。按照這一視角也會同時肯定行為風險的“不容許性”，因為從事后立場進行判斷的資料必然包括了行為人特別認知到的事實（以及其他事前不可能認知到的事實），似乎足以在客觀構成要件中判斷風險的容許性⑥Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.202.。然而，這一做法忽視了風險“容許與否”的判斷與利益衡量的關聯(lián)性，而后一過程毋寧只能在行為時進行。對此Sacher舉例道：

【案例6】A駕駛汽車以每小時200公里的速度行進在高速公路上，他可能預見的是，如果逆向車道上有汽車突然因為故障停了下來，則可能會造成正向車道的擁堵，自己的車也會因為密集的車流而與其他車輛撞在一起。這種預見并不超出一般人生活經驗的范疇。

他認為，如果從事前立場出發(fā)則會否定A的駕駛行為制造了法律上重要的風險，因為行動自由的利益——德國高速原則上不存在車速限制——超越了其他利益；但是若從事后立場出發(fā)，則會傾向于認定A的行為制造了“禁止風險”，因為生命和身體利益必然比行動自由的利益更加值得保護①Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.201.。顯然，如果從事后立場進行利益衡量的話，那么被害法益的保護必然會優(yōu)勝于其他利益的維持，利益衡量也就成了一句空話。陳璇教授也認為，“凡引起結果發(fā)生的行為均制造了法不容許的危險”的說法是錯誤的，理由在于：第一，該觀點取消了客觀歸責中危險概念的存在意義，因為危險是指在結果發(fā)生前根據一定的經驗法則經過預先評估和測量而得出的結果發(fā)生概率，因此只有在結果未發(fā)生的事前才能稱得上危險判斷。正是借助這一危險概念，客觀歸責理論才得以發(fā)揮對因果關系的限定功能。第二，從事后立場進行的判斷只是事實因果關系的認定，它的結論不能照搬到行為危險性的判斷上，因為表征違法性的行為必然有其規(guī)范內涵和社會意義，只有從行為時來看超出規(guī)范與社會容忍的那部分危險才能叫作客觀構成要件中的危險。②參見陳璇：《客觀歸責中危險的判斷方法——以“行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。

而之所以要堅持納入行為人認知的內容，主要出于以下規(guī)范性的考量：一是一般預防的需要。Schünemann教授認為，刑法的一般預防功能是通過行為規(guī)范的形成來發(fā)揮的，而行為規(guī)范只能在行為時針對具體行為人發(fā)布命令。由于沒有人在行為時能夠利用他所不能夠認識到的事物，因此僅僅從客觀觀察者的角度進行的判斷會使一般預防的目的落空。考慮到行為人的特別認知，就可以使客觀法秩序對于注意義務的要求在行為人那里發(fā)揮作用③參見［德］許迺曼：《關于客觀歸責》，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第553頁。。二是行為規(guī)則的出發(fā)點是行為人視角。Puppe教授指出，處于行為人所在交往圈子的理性人之行為，才是形成注意義務的參照標準，因為任何注意義務都必須根據行為人的實際認知來規(guī)定，而不能根據行為人應當獲得的認知④NK-Puppe，vor §13 Rdn.145.（也即Jakobs所謂的社會角色要求的認知）。行為人實際的認知使得其有義務去認識到已經發(fā)生的危險。⑤Nk-Puppe，§15，Rdn.13.

2.反對“一般人認知+行為人特別認知”的模式，主張“結合事后查明的全部事實從行為時進行一般人的預測”的判斷

陳璇教授認為：“危險判斷的基礎應當是事后查明的行為當時存在的全部客觀事實，它與一般人和行為人的認識能力毫無關聯(lián)；同時，由于法不容許的危險畢竟是規(guī)范領域，而非自然科學領域內的概念，故危險的判斷理應站在處于行為當時，具有正常智力和知識水平的社會理性人的立場，運用一般人所掌握的經驗法則來進行。”⑥陳璇：《客觀歸責中危險的判斷方法——以“行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。他批判了“在客觀構成要件中強行摻入主觀要素”的做法，認為這實際上將構成要件的任務與客觀構成要件的任務混為一談，從而迫使后者承擔了不應有的過多功能；要區(qū)分合法與不法，只有同時發(fā)揮客觀要素和主觀要素的整體作用才能實現(xiàn)，主觀構成要件的意義不能被忽視⑦參見陳璇：《客觀歸責中危險的判斷方法——以“行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。。因此，在危險判斷上他否定了行為人特別認知的作用，而將其放到主觀構成要件中去考慮。

同樣持此觀點的還有Burkhardt教授，他從規(guī)范建構和規(guī)范內在化的角度給予了簡單的說明：決定性的是，被質疑的行為方式是否按照人們事后所知道的在將來被界定為制造法不容許的風險。行為規(guī)范適合于從事后來對法益侵害進行防止①Vgl.Burkhardt，Tatbestandm??iges Verhalten und ex-ante-Betrachtung –Zugleich ein Beitrag wider die ?Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven“-，in ：Wolter/Freund（Hrsg.），Straftat，Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem，1996，S.108f.。在他看來，無論是一般人還是行為人認知的危險，從事后立場來看都是危險的，于是“特別認知”的意義也自行消解。由此，Burkhardt既避免了特別認知者客觀不可歸責的荒謬結論，也維持了客觀歸責的“客觀性”②Vgl.Burkhardt，Tatbestandm??iges Verhalten und ex-ante-Betrachtung –Zugleich ein Beitrag wider die ?Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven“-，in ：Wolter/Freund（Hrsg.），Straftat，Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem，1996，S.105f.。

（三）兩對亟待澄清的誤解：事實風險與規(guī)范風險，意志歸責與規(guī)范歸責

然而，筆者不得不指出的是，在上述兩種話語體系中可能存在兩對誤解，亟待澄清：

第一，兩方在“危險判斷”中似乎總在混淆“危險是否存在”與“危險容許與否”兩個問題，導致“事實性風險”與“規(guī)范性風險”兩個概念間的區(qū)別被忽視。所謂“事實性風險”，就是客觀上法益侵害結果發(fā)生的可能性，它僅僅涉及“危險是否存在”的問題，是從結果發(fā)生的角度來看的，屬于存在論的范疇。當Sacher說“任何送到法庭的案件從事后看都是有危險存在”時，他指的就是涉案行為造成的“事實性風險”，而當陳璇教授說“危險判斷的基礎應當是事后查明的行為當時存在的全部客觀事實”時，他實際上也指向了“事實性風險”也即“風險存在與否”的判斷。但“規(guī)范性風險”卻不屬于存在論范疇，而是規(guī)范論中的風險概念，它不是自然意義上結果發(fā)生的可能性，而是抽象意義上行為的危險性。“規(guī)范性風險”才是刑法歸責和處罰的著眼點，它由受刑法處罰的行為模式所蘊含，是刑法對于違反禁止規(guī)范或命令規(guī)范之行為性質的評價。當Sacher說“以200公里每小時的速度行駛在高速上，并未制造不容許的風險”時，他實際是否定“規(guī)范性風險”的存在，因為這種駕車行為在行動自由優(yōu)先的利益衡量下不會成為刑法歸責的對象；但是，Sacher并不能否定這里可能存在著“事實性風險”，即便以這樣的高速開車是法律容許的，但綜合事后的情況來看，對于高速上行駛的其他車輛來說當然不能排除客觀意義上的法益危險。當Schümemann教授認為“只有在行為時行為規(guī)范才能針對一般人發(fā)揮預防功能”時，他所著眼的并非是行為人在“行為時可以預測事實性風險的存在”，而是只有在行為時設置“風險容許與否”的界限，才能事前進行一般預防阻止行為人積極的故意犯罪或因不謹慎而過失犯罪。Puppe教授以行為人認知作為科處注意義務的標準，當然也是指涉“規(guī)范性風險”之制造，因為當行為人擁有特別認知時，他就可能有義務去遵守注意規(guī)范，也即避免制造“規(guī)范性風險”。

在日本刑法理論中，結果無價值論者在批判“具體危險說”時，怕是也存在著這樣的概念混淆，例如：（1）結果無價值論認為，以行為人特別認識到的事實為判斷資料，會得出與抽象危險說相同的結論，容易導致以行為人認識的有無來決定危險性的有無③參見［日］中山研一：《刑法の論爭問題》，成文堂1991年版，第120頁。轉引自張明楷；《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第221頁。。對此，結果無價值論解釋道，以一般人的判斷為基準決定有無危險性，就意味著脫離客觀事實進行判斷④參見［日］山口厚：《危險犯の研究》，東京大學出版會1982年版，第69頁。轉引自張明楷；《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第222頁。。然而，具體危險說中的危險判斷本來就是“規(guī)范性風險”，應采取事前視角的“一般人認知+行為人特別認知”模式，行為人的認識當然會決定行為是否制造了“規(guī)范性風險”；而結果無價值論者所謂“就客觀事實進行判斷”，則指涉的是“事實性風險”的存在判斷，應結合事后查明的事實，這也并不錯誤。因此他們用“事實性風險”的判斷方法指責“規(guī)范性風險”的判斷方法，當然混淆了兩個概念間的區(qū)別。（2）為了避免“所有沒有造成結果的行為都是絕對不能，因為所有的未遂犯都是不能犯”的不合理結論，結果無價值論采取了修正的客觀危險說，即根據科學的因果法則事后考慮假定存在什么事實時才能發(fā)生侵害結果，再考慮這種假定事實有無可能發(fā)生，進而認定有無危險性①參見［日］山口厚：《危險犯の研究》，東京大學出版會1982年版，第164頁。轉引自張明楷；《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第224頁。。顯然，這里的“危險判斷”也是從結果不法的角度來說的，是“事實性風險”的判斷，不依賴于行為人的特別認知。然而，即便否認了“事實性風險”，也無法一概否定行為的不可罰性，因為“行為不法”的存在可能使得不能未遂②我國司法實踐中實際上支持對不能未遂的處罰。例如，早在1994年12月20日最高人民法院《關于適用〈全國人大常委會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中第17條就指出，不知道是假毒品而當作真毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品（未遂）罪定罪處罰；又如，2008年8月最高人民法院出臺的《人民法院量刑指導意見》中，對于不能犯的未遂犯，可以在實行終了和未實行終了的未遂犯量刑幅度基礎上再減少10%。的行為受到處罰。

如果區(qū)分了“事實性風險”與“規(guī)范性風險”，那么某些爭論可能就是不必要的。刑法處罰的行為是“制造并實現(xiàn)法不容許風險”的行為，它包含行為不法（Handlungsunwert）和結果不法（Erfolgsunwert）兩個部分。“事實性風險”與結果不法相對應，是從結果發(fā)生可能性的角度來說的，而“規(guī)范性風險”與行為不法相對應，是從行為本身蘊含的危險性來說的。當缺少行為不法時，即使存在結果不法，也不能成立整體不法，而缺少結果不法時、行為不法的存在卻可能使得行為仍具有可罰性——可見，刑法處罰真正的著眼點是在行為不法上，即行為人是否制造了“法不容許的風險”，是“規(guī)范性風險”的判斷。對于“事實性風險”而言，應結合事后查明的全部事實判斷行為是否會提升結果發(fā)生的可能性，也可以說，一個行為事后被證明導致了結果的發(fā)生，那么它也必定是一個事前的風險因素③Kindh?user，Strafrecht AT，7.Aufl.，2015，Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden，§11 Rn 9ff.。當然，不是任何作為風險因素的行為都會成為刑法規(guī)制的對象，是否要處罰該行為還要經過“規(guī)范性風險”的判斷，即在行為時判斷行為是否制造了“法不容許的風險”?！笆聦嵭燥L險”的判斷是純客觀的事實層面的判斷，屬于事實因果的范疇，不考慮任何人的認知能力、當然與行為人的特別認知無關；只有“規(guī)范性風險”的判斷才會考慮行為人特別認知的意義，當行為人認識到特定風險的存在而一般人認識不到時，一般會認為行為人制造了“法不容許的風險”。

第二，無論是將特別認知納入客觀歸責中“制造法不容許風險”的判斷，還是將其放到主觀構成要件中作為對“法不容許風險”的認識因素，爭論雙方都試圖在客觀歸責的框架內判斷“風險禁止與否”，而忽視了“風險禁止與否”的判斷僅僅適用于過失犯而基本不適用于故意犯的事實。在過失犯中，是否制造了“法不容許的風險”需經過一個利益衡量的過程，因為并不是要禁止所有帶有風險的社會行為（如開車、體育競技比賽都是制造“容許風險”的），否則社會生活就無法維持——“容許風險是交往必要和個別利益保護之間進行利益權衡的產物”④Roxin，Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrl?ssigen Delikten，in ZStW 74（1962），S.433.。然而，故意侵害法益的行為原則上都制造了“禁止風險”，即便具有違法阻卻事由也不能排除構成要件符合性，因為行為規(guī)范的機能就是給予一般人“禁止侵害他人”的警示。Frisch教授指出，在通過故意行為產生結果的絕大多數案例中，行為人所實施的行為都很明顯地是受非難的風險制造，并且所發(fā)生的結果也都是這個風險的實現(xiàn)，反之，在涉及對客觀歸責要件的實現(xiàn)有所懷疑時，司法實務通常認為行為人欠缺故意或者所發(fā)生的流程在主觀上重大偏離于行為人的想象，以至不可歸責給行為人。只有在否定故意犯之后，才會在后續(xù)可能存在的過失犯審查中，處理客觀可歸責性的問題⑤［德］沃爾夫岡·弗里希：《客觀之結果歸責——結果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載《刑事法評論》第30卷，第229頁。。Schünemann教授也認為，故意犯的歸責標準不同于過失犯，也就是比較嚴格。因為在過失犯中，開啟不相當的危險還是不夠的，否則行為自由將被不當限制住。然而在故意犯中，容許風險至少明顯較狹隘地加以界定，如果行為人基于侵害故意為之，就已經開啟了危險，而且也沒有讓被害人有自我保護的可能性；相較于過失犯的情形，行為人對于他的行為無法提出值得重視的理由，且因為被害人本身不能保護自己，即便風險很低也必須被禁止①參見［德］許迺曼：《關于客觀歸責》，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第557-558頁。。所以，對于故意犯來說，“制造法不容許風險”的判斷，顯然不能適用客觀歸責的“客觀標準”，尤其在特別認知存在的場合，如果脫離行為故意就可能無法判斷行為的危險性（規(guī)范性危險），因為“究竟何時行為中具備不受容許的風險，若最終沒有考察行為人的主觀設想和認識的話，是沒法得到回答的。僅當清楚地認識到，行為人將某一行為作為促進結果的手段有意識和成功地加以使用了的時候，才能將該行為升格認定為危險?！雹贏rmin Kaufmann，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? in：Festschrift für Jescheck，1985，S.251.

這里牽涉到一個更加宏觀的問題，即有必要認識到故意犯和過失犯在不法構造上的不同及其帶來的歸責模式的差異（導致評價重心不同）?？陀^歸責論者企圖將歸責問題全都納入客觀不法層面予以解決，用客觀不法限制主觀不法，忽視了刑法中兩種不法類型實際處于并存而非何者主導的事實。Fletcher教授精辟地指出，刑法是一個多中心的思想體系，任何單一的思考模式都不足以解釋所有的犯罪，以往研究中所存在的某些不必要的爭論，根源于理論家們都試圖用單一的模式來思考問題，拒絕承認刑法的多中心性，因而通常以名義上的統(tǒng)一性掩蓋了這種多樣性③參見喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第286頁。——事實上，正如許玉秀教授的點評，發(fā)跡于過失犯領域的客觀歸責理論，用行為的客觀目的性詮釋行為不法，為不法理論創(chuàng)造了豐富的內涵，它所代表的客觀不法理論和目的行為論所代表的主觀不法理論，一同充實了不法理論的內涵④參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第504頁。。基于客觀歸責理論在故意犯中的種種捉襟見肘，勞東燕教授也認為：“客觀歸責理論的興起，談不上扭轉不法主觀化的問題。它沒有觸動主觀不法論的核心范圍，更沒有推翻主觀不法論，而只是發(fā)現(xiàn)了主觀不法論的不周延之處，在故意的作為犯之外詮釋了一種新的不法類型，即過失犯。這樣看來，目的主義所代表的主觀不法論與客觀歸責論所代表的客觀不法論之間，難以說是一種對立關系，而應當構成并列關系。換言之，它們實際上指涉的是刑法中存在的不同歸責類型，各自都有其用武之地，也均有局限之處?！雹輨跂|燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014年第4期。認識到兩大不法的并存狀態(tài)，有助于我們揭示故意犯和過失犯不法構造的不同以及其所帶來的歸責模式的差異。

對于過失（作為）犯而言，決定不法成立的唯一根據是，行為是否在客觀上制造了法所不容許的風險，且該風險在構成要件結果中實現(xiàn)。故只要肯定了客觀歸責，無需再去檢驗行為人的主觀層面，就可以肯定不法成立。過失犯不法的成立除了行為的因果性之外，還有對注意義務的違反這一要素，是注意義務的違反性（Pflichtwidrigkeit）最終決定了過失犯不法的核心特征⑥Vgl. Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5. Auflage.，1996，S.564.。這一核心特征并非由過失行為本身帶來，而是經法律規(guī)范構建的產物。故意（作為）犯卻不同，它擁有自己的本體構造：故意犯是在意志支配下、基于某種動機驅動身體行動，他對于客觀上存在的各種條件和對象有較明確的認知（mit sicherem Wissen），對于自己的行為可能導致的結果有較為清晰的預見⑦Sacher認為，這不僅制造了法益危險，而且同時也肯定了危險的禁止性，奠定了故意犯刑事可罰性的基礎。Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.245.。在規(guī)范意義上，故意犯明確地認識到自己的行為可能會導致刑法所禁止出現(xiàn)的危害結果，但仍然決意為之，未能在不法起點上停止行動，這便反映出其對于規(guī)范所構建的法秩序的敵對態(tài)度，引起社會對于其惡意行為的譴責和制裁呼聲。這種存在論的犯罪構造，作為一種先在于法的理論構建之基礎，指向精神性的事物——人的主體意志，而以意志為核心的存在本身不僅構成刑法評價的對象也成為建立刑法體系的基礎概念⑧參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014年第4期。。因此，過失犯基本屬于客觀不法的范疇，而故意犯則屬于主觀不法的范疇。

不法類型的差異帶來的是歸責模式的殊途。值得注意的是，雖然在不法歸責中要采取規(guī)范判斷的方法，但規(guī)范性不同于客觀性，結果歸責的規(guī)范性標準不是只能從客觀層面尋找。我們的確不能否認，如果涉及到刑法上的歸責，那么歸責標準勢必為規(guī)范自身所設定，而非取決于行為人或是任何第三人的恣意。但在邏輯上，歸責標準的規(guī)范性/非規(guī)范性，和歸責采取客觀/主觀標準，或基于第三人/行為人視角，并不是完全對應的關系。規(guī)范性的歸責標準指的僅僅是符合規(guī)范所預設的應然而被設定的歸責標準，既可能被設定在客觀構成要件上，也可能被設定在主觀構成要件上，只是看哪個層面更符合規(guī)范的應然要求。因此并不能斷言，所謂結果歸責就是必須設定在客觀構成要件層次的“客觀”歸責，由規(guī)范性本身的客觀性并不能推導出歸責概念的客觀性①參見周漾沂：《從客觀轉向主觀：對于刑法上結果歸責理論的反省與重構》，載《臺大法學論叢》第43卷第4期，第1476頁。。刑法處罰故意犯的著眼點正在于，行為人主觀上所認知到的事實足以支撐法所不容許的風險，形成了與法秩序相敵對的故意，且這種風險在客觀上按照因果法則朝著危害結果的出現(xiàn)發(fā)展。簡單來說，故意犯的結果歸責就是能否將客觀上發(fā)生之事態(tài)看作行為人主觀意志的表達，而歸屬于同一行為②參見周漾沂：《從客觀轉向主觀：對于刑法上結果歸責理論的反省與重構》，載《臺大法學論叢》第43卷第4期，第1491頁。。因此故意犯的歸責模式不可能是客觀歸責，而是將評價重心放在行為人主觀面的“意志歸責”③不能將意志歸責與意思刑法相混淆，后者系屬刑法主觀主義的范疇。國內學者往往將這兩者相等同，對此勞東燕教授給予了提示：“由于主觀不法論被等同于行為人刑法意義上的主觀主義，這使得國內不少學者視之如敝履，不僅動輒將主觀不法論歸入主觀主義刑法的陣營，而且根本就認為它與行為人刑法是早應該被扔進歷史垃圾堆的過時之物。基于此，‘德日派’的不少成員自始便對主觀不法論充滿警惕之心，連帶著也不接受建立在主觀不法論基礎之上的新古典—目的主義的綜合體系?！眳⒁妱跂|燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察》，載《南京師大學報（社會科學版）》2013年第1期。對此，張志鋼博士也指出，“警惕德國納粹時期的意思刑法歷史是正確的，但是將所有強調行為人主觀面、擴張刑法處罰范圍的理論均貼上‘意思刑法’的標簽，則是因噎廢食的做法?！眳⒁姀堉句摚骸兜聡此炖碚摰牧髯兣c啟示》，載《環(huán)球法律評論》2016年第3期。，“行為人目的性地為客觀行為設置了何種目標，他是出于何種態(tài)度實施了該行為……所有這些都在法益侵害之外對行為的不法產生了決定性的影響”④［德］漢斯·威爾策爾：《目的行為論導論——刑法理論的新圖景》（增補版第4版），陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第39頁。。相對來說，過失犯的歸責評價重心則在于行為客觀面：通過行為自由與法益保護之間的利益衡量確定行為是否制造了“法不容許的風險”，并且判斷在客觀上該風險是否實現(xiàn)為規(guī)范目的之內的侵害結果。這種以“規(guī)范違反”為核心的歸責模式屬于“規(guī)范歸責”，它的目標則是，在被損害的規(guī)范保護目的的方向上，實現(xiàn)對行為人責任的限制。規(guī)范歸責是目的理性思維的產物，以法秩序的客觀目的作為出發(fā)點，因此它更關注行為是否在實質上侵害規(guī)范保護的法益⑤參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014年第4期。。

明確了兩種犯罪類型在歸責模式上的差異后，就可以回過頭來審視特別認知在不法歸責中的實質功能：由于故意犯歸責的評價重心在行為主觀面上，重視行為人對于實現(xiàn)構成要件的認知與意志，因此作為主觀要素的特別認知就容易落入該評價重心，參與決定故意犯的不法成立；而過失犯歸責的評價重心在行為客觀面上，所以僅當特別認知與注意義務的違反及其可避免性相關時，才會被納入客觀不法的考察。

四、特別認知在“意志支配”和“義務違反”中的相關性

如果前述分析成立，則應當分別設計故意犯和過失犯的歸責標準：“意志歸責”的評價重心在于結果的發(fā)生能否看成是行為人主觀意志的表達，而非在于行為在客觀上制造并實現(xiàn)了法所禁止的風險。那么是否能夠成立故意既遂就要看結果的發(fā)生是否處于行為人“意志支配”的范圍，行為人是否基于意志操控了導向結果的因果流程?！耙?guī)范歸責”的著眼點在于彌補不法歸責的漏洞，使得法益保護更加周全，因此它更加關注行為是否在客觀上未達到刑法規(guī)范的期待、制造了“法不容許”的風險。行為人是否預見到危險的發(fā)生或是否盡到了主觀注意義務，并不直接證立“義務違反性”的成立，行為人對危險的認知不能當然地產生注意義務。按照這一標準設定，本文可以試圖解釋特別認知在“意志支配”和“義務違反”中的相關性。

（一）意志歸責范圍的劃定：以“行為人實際認知”為標準

對于結果的發(fā)生是否處于意志支配范圍而可歸責給行為人，Roxin教授曾提出“計劃實現(xiàn)理論（Planverwirklichung）”，他認為計劃實現(xiàn)是故意犯罪的本質，因此故意既遂犯的成立就取決于結果在客觀上是否可被評價為合乎行為人的計劃；當然，一個因果流程上的偏離，若被認為處于根據一般生活經驗的可預見范圍內，則對于故意行為人來說也是一個正常的、可計算到的事態(tài)運作，并不會使得行為之計劃遭到挫敗，從而可以肯定故意既遂犯的成立①Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§12 Rn 155ff.。但是筆者并不贊成采用這一標準，它的缺陷十分明顯：（1）若將計劃作最為抽象的理解，則任何因果流程偏離都不重要，只要結果符合行為人的預想，計劃就算實現(xiàn)，這顯然不合理地擴大了歸責范圍；而若加入更多行為人設想的犯罪細節(jié)，則計劃又可能歸于失敗，如此，到底怎樣理解計劃的內涵，才能正確判定歸責成立，沒有清晰的標準。（2）Roxin關于計劃實現(xiàn)與否的認定都是僅交代結論而沒有論證，而行為計劃的內容更是難以查明，于是實現(xiàn)與否完全出于法感情的恣意判斷，或全憑行為人的說辭，這不符合規(guī)范判斷的“客觀品性”。

實際上，Roxin這種主觀歸責的設想之所以不成功，原因就在于他寄希望于通過“故意”來限定歸責范圍，而“故意”本身卻實為行為人的一種恣意想象。作為心理性要素的“故意”在本質上是行為人的一種風險意識，其存在與否完全取決于行為人的意識當中是否出現(xiàn)了不法構成要件所描述的包括法益侵害結果在內的整體事實，出現(xiàn)則故意成立②參見周漾沂：《故意犯之主觀歸責范圍——簡評“馬面案”相關判決》，載《月旦法學雜志》2014年第9期。。換句話說，故意只是行為人主觀上對于侵害事實發(fā)生過程的一種設想，以此可表明他對于法規(guī)范的敵對態(tài)度。但刑法并不關心其如何設想，而只關心法益狀態(tài)維持和改變的重要性。那么，只有行為人基于實際認知的行為所開啟的損害可能性才能產生法益狀態(tài)改變的效果從而引起歸責的需要，至于行為人如何設想就不那么重要③參見周漾沂：《故意犯之主觀歸責范圍——簡評“馬面案”相關判決》，載《月旦法學雜志》2014年第9期。。從故意犯罪的形成機制來看，行為人意欲造成某種法益侵害，則他必須先知道要投入何種條件才能得到預想中的危害結果，其次他也得有能力根據這些條件使自己的行為在組合進其他客觀條件之后合乎規(guī)律地導向危害結果。由于僅能認知到當下實存的條件，因此行為人在實施犯罪時對于結果發(fā)生方式會做一些設想，并以此來估算如何行動④參見周漾沂：《從客觀轉向主觀：對于刑法上結果歸責理論的反省與重構》，載《臺大法學論叢》第43卷第4期，第1499頁。。一旦開啟了因果流程，則行為人就必須基于風險管轄原理，對其行為所制造的風險之實現(xiàn)而負責。顯然，當行為人對于風險因素的實際認知越多時，在其意志支配下能夠實現(xiàn)風險的方式也就越多，可歸責之范圍隨之擴大。

故而，應以行為人事前的實際認知來劃定“意志支配”的范圍。即便出現(xiàn)因果流程偏離于行為人的設想之情形，但只要危害結果位于行為人基于實際認知所開啟的風險實現(xiàn)可能性范圍內時⑤例如，在著名的“橋墩案”中，行為人意圖通過將被害人推下橋梁使其落水淹死，但實際情形是被害人是因頭部砸到橋墩上致死。在該案中，可以認為，因果流程的偏離并不具有法律上的重要性，因為這種致死結果恰恰是殺人行為所開啟的風險實現(xiàn)可能性之一種，無論被害人被推下后是摔死、淹死還是嚇死，都是風險實現(xiàn)可能性范圍內的死亡結果，規(guī)范上都在意志支配的范圍內。，一樣可以肯定故意既遂的成立。

（二）規(guī)范歸責的成立：以客觀上“制造并實現(xiàn)禁止風險”為標準

與以“意志支配”為核心的故意犯歸責不同，過失犯的歸責著眼于行為是否在客觀上違反了注意義務并合乎規(guī)律地引起了構成要件結果。由于采取規(guī)范歸責的模式，因而對于客觀注意義務的違反應采取規(guī)范的評價方式，對此可以借鑒Roxin的客觀歸責標準，即行為在客觀上制造并實現(xiàn)了法不容許的風險且該結果位于規(guī)范保護目的范圍之內。這樣，要成立過失犯的結果歸責就涉及三個重要條件的檢驗：一是行為是否在客觀上制造了“禁止風險”；二是行為若遵守注意義務是否能夠避免結果發(fā)生（即義務違反關聯(lián)性）；三是結果是否位于規(guī)范保護目的范圍之內。

義務違反關聯(lián)性和規(guī)范保護目的的檢驗與行為人的認知無關。若行為人合乎義務地實施行為，危害結果卻仍然幾近確定地出現(xiàn)，那么就要援引“存疑于有利于被告”之原則，排除義務違反關聯(lián)性（或結果避免可能性）①Vgl.Wessel/Beulke/Satzger，Strafrecht AT，45.Aufl.，2015，Verlag C.F.Müller，§6 Rn 295ff.，否定風險實現(xiàn)。結果是否處于規(guī)范保護目的范圍之內，由注意規(guī)范本身保護的范圍所決定，當結果的發(fā)生超出了適用于個案的注意規(guī)范時，則否定結果歸責?？梢?，這兩個條件的檢驗都是為了排除偶然的“風險未實現(xiàn)”的情形，而過失犯中的“風險實現(xiàn)”因不受行為人意志的操控，因此不具有目的性特征，與行為人的事前認知無關。

行為是否在客觀上制造“禁止風險”的判斷，原則上也并不受行為人認知的影響。在過失犯中，“風險是否容許”不像在故意犯中那樣取決于行為支配的個別標準，而是參照普遍適用于一般人的注意義務，如法律義務、技術規(guī)則、信賴原則等，并且充分考慮行為自由與法益保護之間的利益衡量關系，從而作出一定的限制②Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.259.③Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§11 Rn 53-68ff.。在Roxin的客觀歸責理論中，未制造風險、制造容許風險（包括社會相當性行為）以及風險降低的行為就會排除行為歸責③。但是，這里的“一般人”之界定不可能脫離具體的交往圈來談論，因為每個交往圈中的人所具備的知識能力及其負擔的義務各不相同。當行為人由于認知能力較一般人為弱，仍然實施了風險行為卻造成危害結果時，可能成立所謂的“接手過失（übernahmesfahrl?s sigkeit）”，即明明并不具備足夠的行為能力卻仍然承擔要求該行為能力的事務從而證立過失不法的成立；而當行為人擁有比一般人更多的認知能力和行動能力時，如果其違反一般注意義務而造成危害結果，根據“誰知道得多，能力越大，就應該比別人做得更多”的理論設定，也可能成立過失的不法。按照Roxin的看法，這兩種情形在過失判斷標準上不甚相同，對于前者來說，“接手過失”的行為人雖然違反了一般性注意義務但卻可以在二階層的過失構造中因“較低能力”減輕罪責，可是對于后者來說，擁有特別認知和能力的行為人實際違反的是“相應交往圈所要求”的注意義務，但并不存在責任減免事由④Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§24 Rn 56，65ff.。當然，他反對Schünemann不受限制的過失個別化觀點——例如，Schünemann甚至在界定典型外科醫(yī)生的注意義務時，考慮僅由個別外科醫(yī)生所掌握的優(yōu)化手術技術——在他看來，這種無限接近于具有特別能力人的交往圈注意義務，是根本不存在的⑤Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§24 Rn 63ff.。

筆者認同Roxin的思考方法，即必須防止過失犯注意義務的“過度個別化”，從而避免過失歸責范圍的不合理擴張。畢竟過失犯本屬刑法例外處罰的情形，是出于完整保護法益的需要才對行為人科處必要的注意義務，從扼制法益風險的角度來說也算是一種最低限度的社會連帶義務。所以從行為自由的保障來說，應當對過失犯的注意義務作出限定，即行為人只要履行了按照其交往圈或特定領域一般人的標準所確立的技術規(guī)則等注意義務，就不會制造“法不容許的風險”，不用為危害結果的發(fā)生負責。行為人高于一般人的主觀認知，并不能產生更多的注意義務，因而不能額外地成為證立過失不法成立的要素。

（三）特別認知在不法歸責中的相關性：結合案例的重新闡釋

在分別確立故意犯和過失犯歸責的相關標準后，特別認知在兩大不法歸責類型中的規(guī)范相關性，就十分明晰了。

1.特別認知開啟風險實現(xiàn)可能時，支撐主觀不法的成立

由于故意犯的歸責范圍以“行為人實際認知”所開啟的風險實現(xiàn)可能性來劃定，因此當行為人事前對風險的存在具有特別認知并在其意志支配下利用特別認知將自身行為與客觀條件相組合造成危害結果時，則行為人需承擔故意既遂的責任。當然，并非是行為人事前擁有的一切認知，都與故意不法的歸責相關，只有當特別認知與特定故意犯罪所保護的法益相關時，才可能在歸責當中具有重要性。

在本文開頭所舉的【案例1】中，A勸B坐飛機的行為本是日常生活行為，并不制造任何風險，然而當A知道B所乘飛機上裝有炸彈時，則刑法規(guī)范要求A停止繼續(xù)勸B乘坐飛機的行為，因為A在主觀上所認識的事實——勸B去乘坐一架安裝有炸彈的飛機——足以支撐起一個法不容許的風險，且客觀上這個風險也會合乎規(guī)律地實現(xiàn)，因此事后A當然要承擔故意殺人罪的既遂責任。在【案例2】中，E打傷O的行為并非殺害O的慣常方式，但是在E擁有對于恐怖分子K將要放火的特別認知時，就基于這一認知開啟了一種“異?！钡乃劳鲲L險，客觀上殺人風險也在其意志支配下得到實現(xiàn)，因此E需為O的死亡負責?！景咐?】中，如果被告人李紅軍知道被害人患有潛在性心臟病，那么就應避免對被害人實施與該疾病風險相關的身體侵害。如果李紅軍以殺人的間接故意與被害人廝打，即便他的行為從一般人來看不能認為足以致人死亡，但他對于被害人患有潛在性心臟病的特別認知，卻開啟了一個殺人風險的實現(xiàn)流程，足以支撐故意殺人主觀不法的成立。

此外，在所謂的“中立幫助行為”的場合，如果明顯存在犯罪證據，行為人對之擁有特別認知卻仍然針對正犯予以幫助時，原則上應成立相應犯罪的幫助犯①參見蔡桂生：《論幫助犯的要件及其歸屬》，載《北大法律評論》第16卷第2輯，第1-22頁。。行為人基于特別認知所開啟的禁止風險通過與正犯實施行為的緊密結合，導向最終的危害結果。

2.特別認知不能產生注意義務，但注意義務可以要求行為人避免特別認知到的風險

在過失犯的歸責中，由于采取“客觀上制造并實現(xiàn)禁止風險”的標準，因此只要行為人遵守了相應交往圈或特定領域一般人的注意義務，即便其行為造成了危害結果，也不能追究其過失犯的刑事責任。行為人是否實際預見到危險的發(fā)生，或是否有特別能力足以預見到危險的發(fā)生，均與義務違反性無關。行為人遵守相應的注意義務就不會制造“禁止風險”，其所擁有的特別認知或特別能力，均不能成為科處額外的注意義務的根據。要區(qū)分法律義務和道德義務，不能直接將道德義務轉化為法律義務給公民自由增添不可承受之負擔。如此，在以下具體情境中，行為人沒有制造法不容許的風險：

（1）當某駕駛員對一十字路口的事故高發(fā)性擁有清晰的認知時，他仍然在通過該路口時沒有刻意地減速，僅憑這一點并不能單獨成立一個“禁止風險”。因為行為人的特別認知所能支撐的并非一個較確定的構成要件之實現(xiàn)，而只是危險升高的事實，由于他主觀上并未利用這種認知到的風險而支配法益侵害進程，或者說他原本排斥法益侵害結果的出現(xiàn)，因此不能成立故意犯的“意志支配”。并且，若行為人盡管沒有減速行駛但仍然遵守了交通法規(guī)所設置的路口行車速度，則并未違反客觀上“合法駕駛”所要求的注意義務，難言制造“禁止風險”②Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderf?higkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.262.。

（2）醫(yī)生雖未使用其特別掌握的優(yōu)化手術技術對病患進行救治，但只要其治療行為符合醫(yī)事法規(guī)、遵守了技術規(guī)則，即便造成病患傷亡的后果，也不能成立過失不法，應排除過失犯的成立。

（3）在前述的【案例4】中，工程師是否違反注意義務取決于法規(guī)范對于一個二手車顧客重新賣回該車時所給予的期待，即如果法規(guī)范要求其檢查相關剎車故障而其因缺乏謹慎或過于自信未檢查時，則可能因違反注意義務制造禁止風險。工程師是否基于自己的特別知識認識到了相關法益風險，并不能決定義務違反性。而在【案例5】中，工程師顯然制造了法所禁止的風險，因為他客觀上已經違反了“不得駕駛有剎車故障的汽車上路”的禁止規(guī)范，并且該風險也合乎規(guī)律地實現(xiàn)為實害結果。工程師是否認識到該風險與客觀上是否違反注意規(guī)范同樣沒有關系。

但是，當注意義務要求行為人避免使相關法益主體陷入其特別認知到的風險時，則行為人必須完整履行該注意義務，否則行為人成立過失不法。例如：【案例7】被告人作為一個滑雪電影的制作者，希望和幾個滑雪選手在某地攝制電影，卻事先得到一個預定地點將發(fā)生雪崩的警告。然而他僅將警告的部分信息傳遞給了演員們，因為他們覺得沒什么仍然決定前往拍攝，結果好幾個隊員在雪崩中喪生。①Schweizerisches Bundesgericht，BGE 91IV 117.Vgl. Puppe，Strafrecht AT，3.Aufl.，Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden，2016，§2 Rn 38ff.在本案中，被告人可能需要負過失致人死亡罪的刑事責任。試想，如果滑雪隊員獲得完整的關于雪崩的信息，則可能不會前往危險地點。在形成決定的過程中，被告人的“優(yōu)勢認知”發(fā)揮了重要作用，因此不能認為滑雪隊員是完全自由地作出了“自陷風險”的決定，除非他們從別處獲得相同的信息仍然決定冒險。但是，并非被告人“優(yōu)勢認知”產生了特別的注意義務，使得過失犯成立的前提條件得以具備，而是因為被告人本來就沒有履行好注意義務。換句話說，被告人作為電影拍攝的組織者計劃在某一危險地點開展活動時，他理應負有完整披露相關風險的告知義務，保證相關參與者的知情權。由于未能履行好這一注意義務，導致相關參與者在“劣勢認知”的誤導下進入未知危險，是“制造法不容許風險”的行為。一旦危害結果因此發(fā)生，則義務違反關聯(lián)性就得以成立，應當肯定過失不法的實現(xiàn)。