鮑春曉

(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710000)

一國律師的發(fā)達(dá)程度往往反映了一個國家司法文明指數(shù)和法治發(fā)達(dá)程度。以律師為代表的辯方力量的介入與發(fā)展，實質(zhì)上是刑事訴訟現(xiàn)代發(fā)展的一個縮影。自1978年律師制度恢復(fù)后，中國律師已將法律服務(wù)領(lǐng)域覆蓋到社會的每個角落。然而在刑事辯護(hù)領(lǐng)域，律師服務(wù)卻呈現(xiàn)一種緩慢的發(fā)展，與律師整體業(yè)務(wù)“爆炸式”增長呈鮮明對比，甚至部分律師將刑事辯護(hù)視為執(zhí)業(yè)“禁區(qū)”。面對司法實踐中辯護(hù)的困境，國家啟動了“刑事辯護(hù)全覆蓋”的改革，刑事案件中的每一個被告人都可以得到免費(fèi)的律師辯護(hù)。隨著“刑事辯護(hù)全覆蓋”試點改革的推廣，將徹底解決中國刑事辯護(hù)率低、辯護(hù)難的困境。為防止“覆蓋式辯護(hù)”帶來辯護(hù)質(zhì)量下降、辯護(hù)形式化、辯護(hù)走過場的情形，需適應(yīng)訴訟制度改革所帶來的訴訟理念的更新，從制度上督促辯護(hù)律師盡職維護(hù)委托人的合法權(quán)益，真正把“有形辯護(hù)”變?yōu)椤坝行мq護(hù)”，為被告人提供實質(zhì)化的辯護(hù)。

一、從無到有——刑事辯護(hù)率低的現(xiàn)狀分析

律師作為“控辯審”三方關(guān)系中的重要一環(huán)，其重要性不言而喻。由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，多處于羈押狀態(tài)，被害人所賦予多項權(quán)利由其辯護(hù)律師代為行使，且多數(shù)被告人不具備與控方抗辯的能力。因此，辯護(hù)律師實質(zhì)上扮演了被告人“守護(hù)人”的角色。雖然2012年刑訴法修改擴(kuò)大了指定辯護(hù)的案件范圍，但是在司法實踐中，大多數(shù)刑事案件仍舊呈現(xiàn)一種“有控?zé)o辯”的樣態(tài)，全國的律師辯護(hù)率僅在30%。作為一項關(guān)乎被告人人權(quán)保障甚至控辯平衡乃至影響司法公正的重要力量，律師為什么在刑事案件中“存在感”如此之低，這不得不令理論和實務(wù)界進(jìn)行反思。

（一）刑事辯護(hù)執(zhí)業(yè)風(fēng)險高。從1979年刑事訴訟法制定到2012年的刑訴法修改，辯護(hù)從審判前移至偵查階段，給辯護(hù)律師充分的辯護(hù)空間的同時，也給律師從事辯護(hù)工作帶來前所未有的風(fēng)險。介入階段的提前，辯護(hù)律師可以更早地了解案件、提供法律意見、閱卷、會見、調(diào)查取證、制定辯護(hù)計劃，但也更易激化與辦案機(jī)關(guān)對抗，控辯對抗開始從審判階段蔓延到刑事訴訟的全過程。由此看來，律師介入階段提前更像是“甜蜜的陷阱”。首先，會見的風(fēng)險。面對強(qiáng)勢的國家公權(quán)力，律師要行使辯護(hù)權(quán)，需要會見犯罪嫌疑人、被害人，了解案件，對于辯護(hù)律師閱卷所了解到的案卷材料需要與委托人進(jìn)行溝通，稍有不慎，會涉及到泄露案件信息。同時在羈押期間，犯罪嫌疑人的近親屬僅能通過委托律師進(jìn)行會見，稍有不慎，就存在傳遞信息的嫌疑。其次，刑法“306條大棒”。律師在調(diào)查取證時，又存下私下接觸證人、被害人的風(fēng)險，正常取證與“威脅”“引誘”的界限模糊，在證人當(dāng)庭翻供的情況下，辯護(hù)律師難以自證清白，可能觸及刑法第306條罪名。如李莊案等，近些年多發(fā)的律師觸犯刑事犯罪均由該條所涵蓋。最后，與公檢法各機(jī)關(guān)配合相比，辯護(hù)律師更像是“孤獨的行者”。辯護(hù)人只能建立在對案卷材料的梳理和證據(jù)的精準(zhǔn)把握，與犯罪嫌疑人、被告人會見時所得到的信息只能作為一種參考價值。犯罪嫌疑人有時會隱瞞案情，在辯護(hù)中，各自為戰(zhàn)，無法形成合力。

（二）律師辯護(hù)收費(fèi)低。我國刑事辦案以訴訟階段作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，刑事案件收費(fèi)也與刑事訴訟階段相對，按照每個階段向犯罪嫌疑人、被告人收取費(fèi)用。與民商事案件不同，刑事案件不允許風(fēng)險代理。因為缺乏財產(chǎn)標(biāo)的，無法按照比例收費(fèi)，刑辯律師只能根據(jù)律師協(xié)會規(guī)定的刑事案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。與辦理民商事案件相比，辯護(hù)律師需要閱卷、會見、調(diào)查取證、與辦案機(jī)關(guān)溝通等，是一項“系統(tǒng)性”風(fēng)險工作。由于刑事案件的定罪權(quán)歸屬于法院，起訴權(quán)屬于檢察院，辯護(hù)律師無法承諾結(jié)果，提供的僅僅是一種幫助權(quán)，參與度低，在罪與非罪、量刑幅度上，檢察機(jī)關(guān)與法院早已形成一種“不言自明的默契”，辯護(hù)律師很難起到實質(zhì)作用。

（三）刑辯律師評價低。刑辯律師在代理刑事案件時，基于我國特有的法治文化傳統(tǒng)和社會心理，對為“壞人辯護(hù)”的律師評價很低，發(fā)出為什么要為“壞人辯護(hù)”的疑問。在司法領(lǐng)域存在的所默認(rèn)的潛規(guī)則，“事實上，幾乎所有的刑事被告都是有罪的”?！俺饜骸薄俺鸶弧?，渴望一種穩(wěn)定社會控制效果和司法懲戒心態(tài)是我國民眾對刑事司法的期待。而對于代理刑事案件的律師更易激起民眾內(nèi)心的反感。其實不僅僅在外部社會，在律師內(nèi)部，對于“刑辯領(lǐng)域”也是長期視為一種低端業(yè)務(wù)，與從事非訴等“高大上業(yè)務(wù)”不可同日而語。與辦理民商業(yè)務(wù)，刑事辯護(hù)更像是“刀尖上起舞”。刑事辯護(hù)從肇始之初便建立在不平衡的訴訟力量對比之上，在國家公權(quán)力強(qiáng)壓下為被告人利益據(jù)理力爭。面對民眾的不理解、刑事業(yè)務(wù)的高風(fēng)險、低收費(fèi)，刑事辯護(hù)律師迫切需要“破冰”。

二、從“有形”到“有效”——協(xié)商、合意理念的引入

隨著國家啟動“刑事辯護(hù)全覆蓋”的改革，被告人將在每一個案件中都可以得到辯護(hù)服務(wù)。從“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”到“被告人有權(quán)獲得律師幫助”，再到“被告人有權(quán)獲得律師的有效幫助”，代表了刑事辯護(hù)發(fā)展的三個重要階段?！靶淌罗q護(hù)全覆蓋”時代的來臨，不僅為犯罪嫌疑人、被告人提供了制度的保障，也為刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)打開了一扇窗。自1997年刑法制定后，刑法罪名不斷增加，“犯罪圈”不斷擴(kuò)大，輕刑化趨勢不斷凸顯，迫切需要程序進(jìn)行案件分流。如何在簡化程序中不減權(quán)利，最重要在于保障律師的有效參與，將律師參與協(xié)商成為一種制度的措施予以保障。

隨著以“審判為中心的訴訟制度改革”和“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的不斷深入，刑事案件將以認(rèn)罪與否作為程序適用條件，不認(rèn)罪的案件按照普通的一審程序?qū)徖?，認(rèn)罪案件按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度進(jìn)行，程序簡化，實現(xiàn)從程序設(shè)計上的分流，“兩種刑事訴訟程序”并行格局形成。這就給過去的辯護(hù)方式帶來新的挑戰(zhàn)，刑事辯護(hù)已經(jīng)不再是立足于傳統(tǒng)的對抗甚至“死磕”，一種新型的辯護(hù)理念隨著訴訟制度的改革已經(jīng)悄然出現(xiàn)。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中，辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人協(xié)商后，保證其認(rèn)罪的“明知”后，與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成量刑合意，換取犯罪嫌疑人、被告人盡早的認(rèn)罪，以獲取量刑上的優(yōu)惠，減少訴累，用一種柔性、協(xié)商合意的方式與辦案機(jī)關(guān)溝通，獲得最大的程序優(yōu)惠和刑罰減免，避免案件堵塞，實現(xiàn)“繁者更繁”“簡者更簡”。制度改革迫切需要辯護(hù)律師轉(zhuǎn)變過往的對抗式的辯護(hù)，運(yùn)用不同的理念，避免因辯護(hù)全覆蓋帶來辯護(hù)質(zhì)量的下降，使刑事辯護(hù)不僅“有形”更“有效”。

首先，在犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，辯護(hù)律師不再是通過申請非法證據(jù)排除、舉證、質(zhì)證等方式在庭上反駁公訴方提出的主張，而是用一種更為柔性的、協(xié)商的方式代表委托方與控訴方進(jìn)行認(rèn)罪與量刑協(xié)商，雙方由庭上對抗轉(zhuǎn)為庭前協(xié)商。根據(jù)被告人的基本情況和案情與辦案機(jī)關(guān)溝通，使得辦案機(jī)關(guān)能夠接受辯護(hù)律師所提出的量刑意見，使被告人最大限度地得到量刑優(yōu)惠。

其次，針對犯罪嫌疑人、被告人沒有能力對公訴方所提出的罪名和罪刑做出準(zhǔn)確判斷，必須寄希望于辯護(hù)律師針對檢察機(jī)關(guān)所提出的起訴意見進(jìn)行法律分析。辯護(hù)律師在充分的閱卷和會見后，分析其可能觸及的罪名和針對現(xiàn)有的證據(jù)材料能否定罪作出專業(yè)判斷，不能基于程序的便利就放棄為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行無罪辯護(hù)的權(quán)利。認(rèn)罪可以溝通，量刑可以協(xié)商，辯護(hù)律師不需要冒著觸及公訴方的風(fēng)險，在存在無罪、罪輕的情況下放棄調(diào)查取證，可能存在部分律師為了迎合辦案機(jī)關(guān)的需要，淪為“認(rèn)罪認(rèn)罰勸說人”。辯護(hù)律師雖然辯護(hù)方式改變，但是其立場必須是基于維護(hù)委托人的利益。

最后，“充分性”到“保障性”。普通程序案件，辯護(hù)律師需要窮盡一切合法手段維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。根據(jù)我國傳統(tǒng)訴訟法理論，辯護(hù)律師并不享有獨立的辯護(hù)權(quán)，其權(quán)利均來源于被告人，辯護(hù)律師僅是被告人權(quán)利的“代行者”。但在庭審實踐來看，委托人僅就認(rèn)罪與否與辯護(hù)律師達(dá)成一致后，具體的訴訟策略均由辯護(hù)律師掌握，辯護(hù)律師是庭審控方力量實際主導(dǎo)者。在認(rèn)罪案件中，辯護(hù)律師更多體現(xiàn)的是一種程序的參與性和保障性。從偵查階段開始，了解案情，提供法律咨詢，為犯罪嫌疑人申請變更、解除強(qiáng)制措施等;審查起訴階段，辯護(hù)律師就控方所提出的意見進(jìn)行法律分析，使犯罪嫌疑人能夠明確認(rèn)知到其行為所觸犯的刑法具體罪名、應(yīng)得的刑罰限度以及通過認(rèn)罪認(rèn)罰后能夠得到的量刑優(yōu)惠和認(rèn)罪所帶來程序省略的后果，并在場監(jiān)督見證犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書。在這一程序中，辯護(hù)律師更多體現(xiàn)的是程序的參與，全程參與、全程監(jiān)督、全程保障。正如美國學(xué)者費(fèi)希爾指出：在辯訴交易中，被告人必須真正參與，雖然他們名義上享有認(rèn)罪或不認(rèn)罪的絕對權(quán)利，但是他們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護(hù)人的情況下自己根本不享有任何保護(hù)。辯護(hù)律師不再局限于以法庭為中心，而是將辯護(hù)不斷向?qū)徢半A段延伸，以一種平等、協(xié)商、溝通對話的方式，與控方達(dá)成最有利于委托人的認(rèn)罪協(xié)議。刑事案件全覆蓋僅是構(gòu)建我國刑事案件辯護(hù)實質(zhì)化的第一步，制度變革帶來新的辯護(hù)理念并不能掩蓋當(dāng)下阻礙刑事辯護(hù)推向?qū)嵸|(zhì)化的諸多困境，實現(xiàn)刑事辯護(hù)實質(zhì)化仍是任重而道遠(yuǎn)。

三、辯護(hù)實質(zhì)化面臨的問題

案多人少的矛盾將會逐步凸顯。刑事案件全覆蓋意味著所有刑事案件均要有辯護(hù)律師辯護(hù)。根據(jù)司法部官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2017年年底，我國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)達(dá)36.5萬多人，面對日益上升的刑事案件數(shù)量，現(xiàn)有的律師人數(shù)不能滿足刑事案件全覆蓋所需求的律師人數(shù)。首先，根據(jù)2017年度最高人民法院工作報告顯示，2016年法院共審結(jié)刑事案件111.6萬件。以現(xiàn)有的律師人數(shù)來承辦2016年度的刑事案件就意味著平均一位律師就要辦理三件左右的刑事案件，更何況刑事案件辦案數(shù)量一直呈現(xiàn)一種上升趨勢。同時，還要排除兼職律師、公職律師、公司律師由于客觀情況難以辦理刑事案件的特殊情況，所以辦理刑事案件的重任就落在專職律師和法律援助律師的肩上。其次，現(xiàn)階段法律的市場化和專業(yè)化的細(xì)分，并不是每一位執(zhí)業(yè)律師都擁有辦理刑事案件的技能，也并不是每一位律師都愿意從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)。而改革的成敗與否取決于是否與律師主體利益相契合，律師都是“職業(yè)法律人”。當(dāng)下的制度安排僅考慮了刑事案件需要有律師辯護(hù)，并沒有配套的微觀上的利益保障機(jī)制。如果將刑事案件的辦案數(shù)量當(dāng)成行政指標(biāo)強(qiáng)行攤派至每個律師的年度考核標(biāo)準(zhǔn)時，不專業(yè)的律師迫于行政壓力辦理精細(xì)化的刑辯，勢必影響整體的刑事案件質(zhì)量。最后，律師人數(shù)時空分布不均。以東部沿海省份為例，廣東省執(zhí)業(yè)律師達(dá)到3萬多人，超過2萬人的省(市)有4個(北京、上海、江蘇、山東)。而在西部法治大省陜西省律師人數(shù)僅8千多人，其中6千多人集中在省會西安，律師人數(shù)的時空分布不均遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以滿足刑事案件辦案需求，每年仍需要從東部選拔優(yōu)秀的法律援助志愿律師前去支援，彌補(bǔ)當(dāng)?shù)芈蓭煹目瞻?。在刑事辯護(hù)全覆蓋下，如何合理分配律師資源，讓所有地區(qū)的被告人不僅僅有律師辯護(hù)，更能得到有效的律師辯護(hù)是全覆蓋下不得不慮的重要問題。

四、構(gòu)建辯護(hù)實質(zhì)化的本土路徑

（一）設(shè)置最低的法律服務(wù)清單

刑事辯護(hù)領(lǐng)域律師水平不一，在短期內(nèi)，無法全面提升的前提下，必須要建立最低的法律服務(wù)清單，要求辯護(hù)律師履行最低的服務(wù)。如在偵查期間需會見兩次、審查起訴期間保留閱卷記錄、審判階段必須存有庭審筆錄，辯護(hù)律師需按照指定的法律服務(wù)項目履行辯護(hù)服務(wù)，并根據(jù)辯護(hù)目錄訂立辯護(hù)卷宗提交司法機(jī)關(guān)審查，避免一些辯護(hù)律師走過場，不會見不閱卷的情況。同時，建立司法機(jī)關(guān)事后評價考核機(jī)制，并結(jié)合委托人的相關(guān)意見，對一些不履行基本辯護(hù)職責(zé)的辯護(hù)律師予以懲戒，敦促參與刑事案件的律師盡職盡責(zé)，不斷提升辯護(hù)質(zhì)量。對一些辯護(hù)質(zhì)量高、得到辦案機(jī)關(guān)和委托人好評的優(yōu)秀辯護(hù)律師需增加服務(wù)經(jīng)費(fèi)，根據(jù)其辦案領(lǐng)域和特點建立專業(yè)化辯護(hù)律師人才庫，納入到更高層級的辯護(hù)服務(wù)中去。將一些重大、疑難、復(fù)雜涉及到專業(yè)領(lǐng)域的案件優(yōu)先從優(yōu)秀人才庫中選拔，形成高低有序、獎懲有度的辯護(hù)考核服務(wù)機(jī)制。

（二）律師代理刑事案件的準(zhǔn)入機(jī)制

辯護(hù)律師的服務(wù)質(zhì)量好壞直接影響了犯罪嫌疑人、被告人能否做到罪刑相適應(yīng)，關(guān)乎被告人的人權(quán)。但是在當(dāng)下的法律服務(wù)市場中，并沒有對辯護(hù)律師辦理刑事案件有明確而又具體的準(zhǔn)入限制。只要被告人能夠取得犯罪嫌疑人、被告人的委托，即可辦理刑事案件，為保障辯護(hù)質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)建立刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度。刑事辯護(hù)全覆蓋后，刑事辯護(hù)需求進(jìn)一步加大，辯護(hù)律師人數(shù)雖多，但是能夠有效參與辯護(hù)人數(shù)卻很少，設(shè)置最低服務(wù)機(jī)制后，能夠提供一個良好的刑事辯護(hù)執(zhí)業(yè)環(huán)境和打造一批精英的刑辯律師。雖然在短期內(nèi)，可能會存在一定“失序困境”。但是從長遠(yuǎn)看，設(shè)置最低的準(zhǔn)入機(jī)制后，可以吸收最優(yōu)秀的辯護(hù)律師參與到刑事辯護(hù)工作中，通過辦案形成自身的辦案領(lǐng)域，進(jìn)行具體的刑事案件專業(yè)化區(qū)分，建立精英化的辯護(hù)律師隊伍。通過優(yōu)秀律師的辯護(hù)服務(wù)，有效改善當(dāng)下刑事辯護(hù)服務(wù)市場上，職業(yè)倫理缺失、執(zhí)業(yè)技能缺乏的困境，提升刑事辯護(hù)律師的職業(yè)評價和社會評價。通過優(yōu)秀律師的示范和偶像作用，吸引更多的年輕律師參與到刑事案件中。這必將極大地提高我國刑事辯護(hù)的質(zhì)量，有力地推動司法公正，使刑事訴訟領(lǐng)域中的人權(quán)得到更全面、徹底的保障。

五、結(jié)語

刑事辯護(hù)關(guān)乎被告人的基本人權(quán)、關(guān)乎司法審判質(zhì)量，直接影響了我國刑事司法的社會效果。刑事案件全覆蓋僅僅是走向辯護(hù)實質(zhì)化的第一步，完成辯護(hù)實質(zhì)化仍是一個艱巨的任務(wù)。正如熊選國部長所言：“這需要一個過程，應(yīng)該逐步推動?！崩砟畹母?、訴訟制度的變革，為辯護(hù)律師推進(jìn)辯護(hù)實質(zhì)化提供一個契機(jī)，而構(gòu)建理想化的中國式的辯護(hù)路徑，仍需要所有法律人不斷探索、不斷嘗試。

[1]劉文化.從“司法文明指數(shù)”看我國律師辯護(hù)制度的現(xiàn)狀與發(fā)展[J].中國司法，2017（3）：41-46.

[2]顧永忠.以審判為中心背景下的刑事辯護(hù)突出問題研究[J].中國法學(xué),2016（2）：65-85.

[3]孫萬懷.從李莊案看辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的認(rèn)定[J].中國檢察官，2010（15）：67.

[4]（美)艾倫德肖維茨.最好的辯護(hù)[M].唐交東，譯.北京：法律出版社,2014.

[5]陳瑞華.刑事辯護(hù)的理念[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[6]熊秋紅.“兩種刑事訴訟程序”中的有效辯護(hù)[J].法律適用 2018（3）.

[7]（美)喬治·費(fèi)希爾.辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史[M].郭志媛，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.

[8]冀祥德.刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度與有效辯護(hù)及普遍辯護(hù)[J].清華法學(xué),2012，6（4）:116-131.

[9]冀祥德.建立中國控辯協(xié)商制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社2006.