摘 要 隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件在現(xiàn)代生活中的重要性不言而喻。利用傳統(tǒng)手段保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)不能充分保障軟件開發(fā)者及所有權(quán)人的權(quán)益，因此，越來越多的軟件開發(fā)者將視線投向?qū)＠I(lǐng)域。但是計(jì)算機(jī)軟件的特性使其可專利性成為備受爭(zhēng)議和矚目的話題，隨之而來的是計(jì)算機(jī)軟件這個(gè)概念在其可專利性研究中處于比較模糊的狀態(tài)。因此，明晰計(jì)算機(jī)軟件在其可專利性研究中的具體含義以及辨析其與相關(guān)概念的關(guān)系有著至關(guān)重要的意義。

關(guān)鍵詞 計(jì)算機(jī)軟件 可專利性 概念辨析

作者簡(jiǎn)介：魯竑序陽，墨爾本大學(xué)，碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.230

計(jì)算機(jī)軟件，或稱軟件，是與構(gòu)建系統(tǒng)的計(jì)算機(jī)硬件相對(duì)應(yīng)的概念。這一術(shù)語是由阿蘭圖靈提出，并由約翰圖基于1957年具體實(shí)施?，F(xiàn)代科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得計(jì)算機(jī)科技在現(xiàn)代生活中愈發(fā)重要。而計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)，無疑是計(jì)算機(jī)科技能夠飛速發(fā)展的最大推動(dòng)力。開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件要投入大量的人力和物力，且后續(xù)的維護(hù)也非常耗費(fèi)資源。但是計(jì)算機(jī)軟件卻因其自身的特殊性極易被低成本的復(fù)制而得不到充分的保護(hù)。因此計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)者及所有權(quán)人便于上世紀(jì)60年代開始尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。

1964年，美國(guó)版權(quán)局的登記機(jī)構(gòu)開始將計(jì)算機(jī)軟件代碼登記為著作權(quán)來保護(hù)。16年后，美國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)法》于1980年開始實(shí)施，這是全球范圍內(nèi)第一次用立法的方式確立計(jì)算機(jī)軟件被納入著作權(quán)保護(hù)體系之內(nèi)。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，直至今日，源代碼與目標(biāo)代碼都已經(jīng)納入了著作權(quán)保護(hù)的范圍內(nèi)，并且在許多國(guó)家這種保護(hù)自動(dòng)始于作品的完成。我國(guó)也在2002年頒布實(shí)施了新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，第14條明確了軟件著作權(quán)自軟件開發(fā)完成之日起產(chǎn)生。

用計(jì)算機(jī)語言來編寫的計(jì)算機(jī)軟件，是以源代碼或者目標(biāo)代碼為形式的，即使自動(dòng)被著作權(quán)保護(hù)，受到保護(hù)的僅僅只是軟件的文字表達(dá)形式，或者可以稱為代碼本身，而非軟件中蘊(yùn)含的思想、處理過程、操作方法以及功能等方面?？墒怯?jì)算機(jī)軟件的商業(yè)價(jià)值往往都體現(xiàn)在這些著作權(quán)無法保護(hù)的方面上，因此，自上世紀(jì)90年代中期，這種以著作權(quán)為主的保護(hù)方式漸漸轉(zhuǎn)移到專利保護(hù)的方式上面來。

可是傳統(tǒng)的專利研究認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件并非專利項(xiàng)下的保護(hù)主體，因?yàn)橄啾葌鹘y(tǒng)的專利主體，計(jì)算機(jī)軟件不僅要依附于計(jì)算機(jī)（廣義），且其表達(dá)方式為計(jì)算機(jī)語言，很難滿足專利的要件。因此計(jì)算機(jī)軟件在軟件開發(fā)者和所有權(quán)人開始轉(zhuǎn)向?qū)＠Ｗo(hù)模式時(shí)并不被認(rèn)為是可以申請(qǐng)專利的主體，但是隨著計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，以及開發(fā)者和所有權(quán)人不斷嘗試申請(qǐng)計(jì)算機(jī)軟件專利，如今大部分國(guó)家都已經(jīng)承認(rèn)了計(jì)算機(jī)軟件的可專利性，只是在什么內(nèi)容的軟件可以申請(qǐng)專利的方面仍然有不同的考慮及規(guī)定，因此明晰計(jì)算機(jī)軟件在專利領(lǐng)域的定義尤為重要。本文以計(jì)算機(jī)軟件的一般定義為切入點(diǎn)，明確計(jì)算機(jī)軟件在專利領(lǐng)域不同的含義，以及辨析在計(jì)算機(jī)軟件專利領(lǐng)域與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的概念。

一、計(jì)算機(jī)軟件在專利領(lǐng)域的概念

通常情況下，計(jì)算機(jī)軟件指一系列按照特定順序組織的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和指令的集合。它包含了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序及其文檔，可被劃分為系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件和介于這兩者之間的中間件。其中程序是計(jì)算任務(wù)的處理對(duì)象和處理規(guī)則的描述，文檔是為了便于了解程序的闡明性資料。

我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中也明確了從著作權(quán)角度講，計(jì)算機(jī)軟件包含了計(jì)算機(jī)程序和文檔，并且這兩者都屬于著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。但是在計(jì)算機(jī)軟件可專利性的研究中，計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序在很多情況下被混同為一個(gè)概念。2008年歐洲專利局（EPO）就在答復(fù)有關(guān)歐洲專利公約（European Patent Convention）第112（1）（b）這一條款的相關(guān)問題時(shí)將計(jì)算機(jī)軟件用作和計(jì)算機(jī)程序一樣的含義。澳大利亞知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門（IP Australia）也將計(jì)算機(jī)軟件用作與計(jì)算機(jī)程序相同的概念。出現(xiàn)這種情況的主要原因是在考慮可專利性時(shí)，計(jì)算機(jī)程序才是申請(qǐng)專利的主體，其他的內(nèi)容，諸如程序說明，相關(guān)文檔等都不在可專利性考慮的范圍內(nèi)。因此雖然計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序是不同的概念，計(jì)算機(jī)軟件的概念在專利研究領(lǐng)域?qū)嶋H上被限縮成為計(jì)算機(jī)程序。

我國(guó)2010年的《專利審查指南》并沒有采用計(jì)算機(jī)軟件這個(gè)概念，而是直接采用計(jì)算機(jī)程序這個(gè)概念來考慮可專利性的問題，避免了很多用計(jì)算機(jī)軟件指代計(jì)算機(jī)程序可能產(chǎn)生的模糊點(diǎn)。這種區(qū)分也使得《專利審查指南》與《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》在定義上保持了一致性，計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的銜接更加流暢。

二、由計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明

歐洲專利局雖然在多個(gè)文件中將計(jì)算機(jī)軟件這個(gè)概念等同于計(jì)算機(jī)程序，但也曾試圖明確計(jì)算機(jī)軟件的定義及范圍。但是最終歐洲專利局放棄了這個(gè)做法，其認(rèn)為計(jì)算機(jī)軟件的定義是十分模糊的，并提出了“計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明（Computer-implemented invention）”這一概念，即一種與計(jì)算機(jī)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或其他電子設(shè)備使用有關(guān)的發(fā)明，這種發(fā)明有一個(gè)或者多個(gè)特征能夠全部或一部分被計(jì)算機(jī)程序識(shí)別。由于計(jì)算機(jī)軟件的概念太過廣泛，很難給予一個(gè)準(zhǔn)確的定義，很多國(guó)家也采用了歐洲專利局界定的由計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明這一名詞。

我國(guó)2010年的《專利審查指南》除了將計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序的概念區(qū)分開，也采取了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明這一概念，其范圍與歐洲確立的計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明具有相同的范圍，并進(jìn)一步明確了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明是對(duì)計(jì)算機(jī)外部對(duì)象或內(nèi)部對(duì)象進(jìn)行控制或處理的解決方案。

三、 計(jì)算機(jī)軟件專利與商業(yè)方法專利

在許多國(guó)家，例如美國(guó)、澳大利亞、日本等國(guó)，商業(yè)方法（Business method）和計(jì)算機(jī)軟件通常被歸為同一類別的發(fā)明來考慮可專利性的問題，這是因?yàn)榻^大部分可以申請(qǐng)專利的商業(yè)方法都是通過計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)目的的（例如戴爾公司的“build-to-order”商業(yè)直銷模式）。但是商業(yè)方法在國(guó)際上卻沒有明確統(tǒng)一的定義，通常情況下，商業(yè)方法專利的申請(qǐng)主體是利用數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)商業(yè)的、有創(chuàng)造性的商業(yè)方法，換句話說是利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成的商業(yè)方法。endprint

2017年以前，我國(guó)沒有明確商業(yè)方法能否申請(qǐng)專利。2017年新修改的《專利審查指南》第2部分第1章4.2（2）第一次明確了如果申請(qǐng)專利的權(quán)利要求涉及到商業(yè)模式，并且其既包含了商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含了技術(shù)特征，則不得依據(jù)《專利法》第25條排除其可專利性。雖然我國(guó)的做法仍與美國(guó)、澳大利亞等國(guó)家不同，沒有將計(jì)算機(jī)軟件與商業(yè)方法歸入同一類別，但是明確了擁有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法有可能獲取專利仍是在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的一次重大進(jìn)步，對(duì)以電子技術(shù)為手段的商務(wù)活動(dòng)有極大的推動(dòng)作用。

四、結(jié)語

雖然我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)范圍并沒有像美國(guó)那樣廣泛，仍存在許多問題，但是在有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的定義方面卻比較清晰，不僅區(qū)分了計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序，還進(jìn)一步解釋了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明這一概念。2017年修改的《專利審查指南》還將商業(yè)方法納入到了專利法的保護(hù)范圍內(nèi)，很大程度上促進(jìn)了計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)以及電子商務(wù)的發(fā)展。

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