鞠明君　鄭雯　左夢(mèng)雪

摘 要 暢銷(xiāo)書(shū)作家江南在小說(shuō)《此間的少年》中使用了喬峰、郭靖、黃蓉和令狐沖等金庸小說(shuō)中的著名人物的名字。日前，金庸將江南訴至法院。圍繞該案的 “同人小說(shuō)”著作權(quán)糾紛引發(fā)學(xué)界廣泛關(guān)注。本文將就“金庸訴江南案”涉及問(wèn)題做簡(jiǎn)要的法律分析，著作權(quán)法方面主要從實(shí)質(zhì)性相似和著作權(quán)人的權(quán)能出發(fā)，并討論是否構(gòu)成合理使用；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法方面主要從是否符合反不正當(dāng)行為構(gòu)成要件進(jìn)行討論。

關(guān)鍵詞 著作權(quán) 實(shí)質(zhì)性 相似

作者簡(jiǎn)介：鞠明君、鄭雯、左夢(mèng)雪，中國(guó)石油大學(xué)（華東）法學(xué)系本科生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.151

一、是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似

（一）著作權(quán)保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想

著作權(quán)領(lǐng)域?qū)η謾?quán)行為與合法利用行為的屆分，采取“思想表達(dá)二分法”。著作權(quán)法中的思想，包括對(duì)物質(zhì)存在、客觀事實(shí)、人類(lèi)情感、思維方法的認(rèn)識(shí)，屬于主觀范疇。表達(dá)指的是文字、色彩、線條等符號(hào)的最終形式，因此，創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、必要場(chǎng)景和唯一或有限表達(dá)被排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外。“思想表達(dá)二分法”作為區(qū)分作品中受保護(hù)要素和不受保護(hù)要素的基本原則，其內(nèi)涵是保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想。

根據(jù)《著作權(quán)法》第2條規(guī)定，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是構(gòu)成著作權(quán)作品的實(shí)質(zhì)要件。因此，著作權(quán)法所保護(hù)的是作品中作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即思想的表現(xiàn)形式，不包括作品反映的思想或情感本身。

（二）《此間的少年》與金庸作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似

根據(jù)“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，筆者認(rèn)為盡管江南接觸過(guò)金庸的作品，但不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

1.《此間的少年》使用的元素屬于思想且不屬于實(shí)質(zhì)部分

一般的人物名稱不屬于表達(dá)范疇。因字?jǐn)?shù)過(guò)少，難以在有限表達(dá)中傳遞作者的某種思想并達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性高度。抽象人物特征和人物關(guān)系，如人物相貌、個(gè)性、品質(zhì)等，或者戀人關(guān)系、母女關(guān)系等，屬于公有領(lǐng)域的素材。只有在賦予“人物”獨(dú)特內(nèi)涵，在情節(jié)展開(kāi)過(guò)程中獲得充分而獨(dú)特的描述，和敘事成為有機(jī)融合的整體時(shí)，才能體現(xiàn)出作者獨(dú)特的選擇、判斷、取舍，成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。

關(guān)于情節(jié)的性質(zhì)，根據(jù)“金字塔”理論，對(duì)某一情節(jié)，不斷抽象概括尋找思想和表達(dá)的分界線的方法無(wú)疑是正確的。以段譽(yù)追求王語(yǔ)嫣的情節(jié)為例，段譽(yù)堅(jiān)持晨跑，邀請(qǐng)王語(yǔ)嫣聽(tīng)音樂(lè)會(huì)等，與金庸作品的“表達(dá)”相去甚遠(yuǎn)，可以抽象為“癡情男子苦苦追求貌美女子”的思想。

2.作品中具體人物特征、人物關(guān)系以及具體情節(jié)不存在類(lèi)似

同名人物的具體性格、關(guān)系有顯著區(qū)別，甚至顛覆性區(qū)別。江南也未將情節(jié)建立在原告作品具體情節(jié)的基礎(chǔ)之上，也沒(méi)有以提及、重述或以其他方式利用金庸作品中的具體情節(jié)，很難構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

二、是否構(gòu)成對(duì)金庸所享有的各項(xiàng)著作權(quán)的侵犯

（一）署名權(quán)

《著作權(quán)法》第十條第（二）項(xiàng)規(guī)定了署名權(quán)。同人作品應(yīng)注重在使用原作時(shí)對(duì)原作作者署名權(quán)予以確定，并醒目易見(jiàn)的予以標(biāo)示。《此間的少年》作為一部以金庸多部武俠作品中的人物為主角，描繪當(dāng)代大學(xué)生活的同人作品。最初，在網(wǎng)絡(luò)上傳播時(shí)，小說(shuō)開(kāi)篇提到書(shū)中角色來(lái)自金庸的多部作品中眾位角色的集合。嗣后出版，在后記中提及，符合署名權(quán)的規(guī)定。

（二）保護(hù)作品完整權(quán)

《著作權(quán)法》第十條第（四）項(xiàng)規(guī)定了保護(hù)作品完整權(quán)。按照《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》第六條之2第一款的規(guī)定以及最高人民法院就保護(hù)作品完整權(quán)做出判示，傾向?qū)⒈Ｗo(hù)作品完整權(quán)中的“歪曲、篡改”行為理解為客觀導(dǎo)致作者聲譽(yù)或者作品聲譽(yù)受損害的行為。《此間的少年》因其基礎(chǔ)是對(duì)原作中表現(xiàn)出來(lái)的角色性格特征、主體思想的尊重，以及對(duì)金庸和其作品的喜愛(ài)，原作的內(nèi)容、觀點(diǎn)、形式均未受到歪曲、篡改，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。

（三）改編權(quán)

《著作權(quán)法》第十條第（十四）項(xiàng)明確規(guī)定改編權(quán)。改編權(quán)是指在原有作品的基礎(chǔ)上，通過(guò)改變作品的表現(xiàn)形式、用途等，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。

是否構(gòu)成對(duì)改編權(quán)的侵犯，取決于是否使用了原作的基本內(nèi)容。《此間的少年》類(lèi)型、主題、時(shí)代背景，敘事風(fēng)格、人物描寫(xiě)，具體人物關(guān)系、具體故事情節(jié)以及故事結(jié)構(gòu)等具體表達(dá)的設(shè)定上，與原作存在根本的、明顯的、大量的區(qū)別，不構(gòu)成對(duì)金庸改編權(quán)的侵害。

（四）商品化權(quán)

商品化權(quán)是一種不同于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，指商品化權(quán)人將虛擬角色或現(xiàn)實(shí)生活中的人物，進(jìn)行商業(yè)性二次開(kāi)發(fā)的權(quán)利。現(xiàn)行著作權(quán)法通過(guò)保護(hù)作品從而間接保護(hù)虛擬角色，角色不獨(dú)立地構(gòu)成著作權(quán)法律關(guān)系的客體，若要認(rèn)定借用原作角色構(gòu)成對(duì)原作侵犯，該角色需要具有可版權(quán)性，即依據(jù)該元素的抽象性及獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行具體判斷，才能受著作權(quán)保護(hù)。

《此間的少年》主角的外貌、神態(tài)、動(dòng)作和語(yǔ)言多為粗線條的簡(jiǎn)單描繪，二者角色形象的表達(dá)不具有可比性。此外，在適用范圍上，對(duì)于同類(lèi)作品之間（小說(shuō)到小說(shuō)、電影到電影）的角色借用，我國(guó)尚無(wú)適用商品化權(quán)的先例。過(guò)度適用“商品化權(quán)”將對(duì)著作權(quán)制度產(chǎn)生沖擊，導(dǎo)致公有領(lǐng)域的元素被商品化權(quán)所壟斷。

三、是否屬于合理使用

合理使用，是指不需要經(jīng)過(guò)作者許可同意，也不必向作者支付報(bào)酬的作品使用形式，是對(duì)著作權(quán)的一種限制制度。

（一）“四要素”標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（“大繁榮大發(fā)展意見(jiàn)”）第8條明確了“四要素”標(biāo)準(zhǔn)：一是使用行為的性質(zhì)和目的；二是被使用作品的性質(zhì)；三是被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；四是使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

如下，采用四要素標(biāo)準(zhǔn)對(duì)江南作品構(gòu)成合理使用進(jìn)一步說(shuō)明：endprint

1.使用行為的性質(zhì)和目的符合合理使用

金庸作品時(shí)代背景均為古代，講述江湖中各路武林人士愛(ài)恨情仇的武俠故事?！洞碎g的少年》是在留美期間，為追憶本科四年校園生活，記錄往事獨(dú)立創(chuàng)作完成的校園青春故事。加之，使用金庸作品中少量的人物名稱，只因喜愛(ài)金庸并感謝這些作品陪之度過(guò)漫長(zhǎng)學(xué)生生涯，使用目的不同于原作目的。

2.被使用作品的性質(zhì)符合合理使用

素材是自然界或社會(huì)所賦予的創(chuàng)作資料，本身沒(méi)有表現(xiàn)作者的創(chuàng)作個(gè)性，即使包含在著作權(quán)作品中，其他人也可以自由使用。部分人物性格、關(guān)系以及情節(jié)，如父母、師生、情侶、同學(xué)關(guān)系，僅在抽象層面相似，屬于公有領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，可以自由使用。

3.被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量符合合理使用

合理使用應(yīng)是適量摘用、有限復(fù)制的非實(shí)質(zhì)性使用。但使用的數(shù)量和質(zhì)量對(duì)于合理使用的認(rèn)定并非固定不變，基于戲仿、諷刺等轉(zhuǎn)用實(shí)際需要，需要大量使用原作片段，甚至完全使用原作全部?jī)?nèi)容。因此，數(shù)量和質(zhì)量要素歸根結(jié)底需要的是“是否造成對(duì)原作的實(shí)質(zhì)性替代”。江南作品未沿用原作的原創(chuàng)性表達(dá)，與金庸作品情節(jié)不同、描寫(xiě)的側(cè)重點(diǎn)不同，相似的故事情節(jié)在其中所占的比例極低，且在整個(gè)故事中處于次要位置，不會(huì)導(dǎo)致讀者對(duì)雙方作品產(chǎn)生相同、相似的欣賞體驗(yàn)。

4.使用對(duì)原作潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響符合合理使用

市場(chǎng)價(jià)值相對(duì)于作品性質(zhì)等要素的考量，存在直觀性和可操作性，因此，對(duì)金庸作品市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的影響，是合理使用最重要的考量因素之一。首先，江南最初的創(chuàng)作目的具有鮮明的非商業(yè)性的特點(diǎn)。但后期的商業(yè)化利用，應(yīng)從與金庸作品是否存在重疊市場(chǎng)以及從市場(chǎng)認(rèn)知度、讀者群體、出版市場(chǎng)等方面分析，綜合分析是否存在相互取代或替換的情形。

（二）轉(zhuǎn)換性使用

轉(zhuǎn)換性使用，指對(duì)原作的使用并非為了再現(xiàn)原作本身的藝術(shù)價(jià)值，而是通過(guò)增加新的表達(dá)形式、意義或傳達(dá)的信息等，使原作在被使用過(guò)程中具有了新的功能或價(jià)值。江南出于創(chuàng)作新作品的目的，將原作人物名稱轉(zhuǎn)用到新作品中，作為校園小說(shuō)的《此間的少年》在故事類(lèi)型、背景、主題結(jié)構(gòu)、情節(jié)等方面與其相比截然不同。通過(guò)完全不同于原作的故事，表達(dá)出了新的思想和內(nèi)涵。其作品的價(jià)值和功能的實(shí)現(xiàn)，也完全不依賴于原作，符合轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)。

（三）戲仿

“戲仿”，從文義解釋上看，指的是游戲模仿；從法律層面上，又稱諧仿，是指對(duì)其他作品進(jìn)行借用，以達(dá)到調(diào)侃、游戲、致敬的目的的行為。戲仿，為一部文學(xué)作品、一個(gè)作者或一個(gè)流派或一類(lèi)作品的主題和風(fēng)格的最突出特征被另一種方式表達(dá)，其可以界定為“一種不協(xié)調(diào)的模仿”，即模仿某嚴(yán)肅的文學(xué)作品（文學(xué)體式）的內(nèi)容或風(fēng)格，通過(guò)其形式、風(fēng)格與其題材主題彼此不協(xié)調(diào)而產(chǎn)生一種喜劇效果。戲仿的模仿特征決定了其不可能脫離原作，必須引用原作“最有特點(diǎn)的或令人難忘的特征”，保證具有可識(shí)別性，產(chǎn)生回憶和聯(lián)想效果?！洞碎g的少年》中，江南巧妙的情節(jié)構(gòu)思以及戲謔、滑稽的語(yǔ)言不時(shí)令人捧腹大笑，可見(jiàn)其美學(xué)形態(tài)是滑稽的、帶有喜劇色彩的，屬于戲仿行為。

四、是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

（一）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整范圍

1.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)請(qǐng)求權(quán)與侵犯著作權(quán)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合

《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十四條規(guī)定，凡是法律已經(jīng)通過(guò)特別規(guī)定做出窮盡性保護(hù)的行為方式，不應(yīng)當(dāng)此情況下擴(kuò)大反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用范疇，亦不宜在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域再適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一般規(guī)定予以調(diào)整。因此，江南使用金庸作品的行為已經(jīng)由著作權(quán)法進(jìn)行調(diào)整，不應(yīng)當(dāng)再適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。

2.雙方不符合不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主體資格

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，法律上的經(jīng)營(yíng)者的主體范圍包括“法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”。 作者，其本身并不屬于從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的個(gè)人，文學(xué)創(chuàng)作的行為也不具有營(yíng)利性的特點(diǎn)，不符合不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主體資格條件。

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，任何文藝創(chuàng)作、學(xué)術(shù)研究成果都可能被納入商業(yè)渠道，不能因此而簡(jiǎn)單地將其定性為營(yíng)利行為。營(yíng)利行為是出版商的行為，與我方江南無(wú)關(guān)，江南出版作品的目的是發(fā)表傳播其智力成果，不是金庸所主張的商業(yè)化營(yíng)利，取得報(bào)酬只是出版的附帶品，不能因此說(shuō)明江南的行為屬于營(yíng)利行為。

（二）是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的故意

江南的創(chuàng)作行為是試圖通過(guò)對(duì)大學(xué)校園生活的回憶與描寫(xiě)引起讀者共鳴，喚起讀者對(duì)青春時(shí)代的向往，江南具有合理的創(chuàng)作構(gòu)思和創(chuàng)作動(dòng)機(jī)，不存在主觀上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的故意。

（三）是否不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的損害后果

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，首先，江南未違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。江南沒(méi)有假冒金庸知名作品、誤導(dǎo)消費(fèi)者，不存在主觀惡意。《此間的少年》對(duì)金庸作品人物名稱的使用，是文學(xué)作品中常見(jiàn)的創(chuàng)作手法，不違反公認(rèn)的商業(yè)道德。其次，《此間的少年》的創(chuàng)作和傳播未對(duì)金庸的合法權(quán)益造成損害。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為通常導(dǎo)致對(duì)方權(quán)益的損害，包括實(shí)際損害以及現(xiàn)實(shí)的侵權(quán)危險(xiǎn)。江南所著《此間的少年》屬于青春校園小說(shuō)，金庸的四部作品屬于武俠小說(shuō)。由于雙方的作品差異巨大，《此間的少年》的創(chuàng)作與傳播沒(méi)有對(duì)金庸的作品帶來(lái)不利的影響，沒(méi)有妨礙金庸對(duì)其作品的使用，也并未對(duì)金庸的合法權(quán)益造成損害。相反，江南是基于興趣而不是為了商業(yè)目的創(chuàng)作，一定程度上會(huì)對(duì)原作起到幫助傳播、擴(kuò)大影響力的作用。

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