■趙世蘭 張熒子暄

（三亞學(xué)院，三亞，572022；中國傳媒大學(xué)，北京，100024）

中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達7.72億，其中網(wǎng)絡(luò)直播的用戶數(shù)量達到4.22億，較去年同比增長22.6%，占我國網(wǎng)民總數(shù)的54.7%。由此可見，網(wǎng)絡(luò)直播作為互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)，正以“千里馬”的姿態(tài)飛速發(fā)展，我們在享受這種新模式為我們拓寬娛樂渠道的同時，也要警惕由它已經(jīng)引發(fā)或可能引發(fā)的一系列問題。2017年網(wǎng)易公司向“YY直播”提起訴訟，愛奇藝也起訴“花椒直播”播放網(wǎng)絡(luò)劇《秘果》……網(wǎng)絡(luò)直播在度過“野蠻生長”的階段后，其涉及的著作權(quán)相關(guān)問題也逐漸受到各界越來越頻繁的重視。不過，《著作權(quán)法》是要隨著技術(shù)發(fā)展而不斷完善和更新的，難免具有一些滯后性，所以很難在短時間內(nèi)將最為新興、前沿的產(chǎn)業(yè)納入進去，無法將網(wǎng)絡(luò)直播帶來的所有問題在法學(xué)意義上進行十分精準(zhǔn)的解釋。因此，有些直播平臺和主播人員便利用這一點去“打擦邊球”，借助“免費的午餐”獲利。

2017年，網(wǎng)絡(luò)直播中涉及音樂版權(quán)的第一起大案出現(xiàn)，即中國音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱“音著協(xié)”）因“花椒直播”未經(jīng)許可、未支付報酬使用大量版權(quán)音樂而將其告上法庭。實際上，不只是“花椒直播”，幾乎所有直播平臺都存在著未經(jīng)授權(quán)卻大量使用音樂的現(xiàn)象：打開直播軟件，可以發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)平臺都會在其搜索引擎上專設(shè)音樂類的板塊，如花椒直播的“彈唱”、映客直播的“音樂”、YY直播的“歌舞”等；而不論直播內(nèi)容是游戲、繪畫甚或吃飯一類的活動，播放背景音樂烘托氛圍的現(xiàn)象也屢見不鮮；另據(jù)筆者了解，直播平臺往往會專門簽約一批“才藝主播”，而這些主播在唱歌、跳舞時一般也離不開對音樂的使用。以音樂作品在直播中的使用數(shù)量之多、范圍之廣看，它顯然已成為直播的一種“必需品”。毋庸置疑，音樂的使用對提升直播內(nèi)容的質(zhì)量有很大的幫助，甚至可以推動整個直播行業(yè)的發(fā)展，但直播平臺和主播們在享受音樂帶給他們的“利好”時，也不能罔顧音樂背后的著作權(quán)人的權(quán)益。下面，筆者將立足于著作權(quán)人、服務(wù)提供者與用戶間的利益平衡，試對網(wǎng)絡(luò)直播中音樂版權(quán)的侵犯問題和授予問題進行一些辨析并提出建議，以圖在保證著作權(quán)人權(quán)益的前提下，追求各方利益的最大化。

一、侵權(quán)問題

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，音樂作品屬于《著作權(quán)法》的保護范疇。該法第十條明確規(guī)定：著作權(quán)人享有表演權(quán)，即有公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利，且著作權(quán)人可以許可他人行使表演權(quán)，并依照約定或者該法的有關(guān)規(guī)定獲得報酬。表演的形式包括現(xiàn)場表演和機械表演。現(xiàn)場表演指演出者運用演技，向觀眾表現(xiàn)作品的行為，機械表演則指作品的表演以物質(zhì)載體的形式發(fā)行后，該復(fù)制件的購買人對其進行商業(yè)性使用的行為。通俗來講，音樂的現(xiàn)場表演是指“演唱或演奏”，機械表演則是我們理解的“播放音樂”。我國《著作權(quán)法》亦規(guī)定，若想公開表演某一作品，須提前獲得著作權(quán)人的許可，并支付報酬。比如，《中國好聲音》節(jié)目中有選手準(zhǔn)備演唱《慢慢》，那節(jié)目組就必須向《慢慢》的詞曲作者求得許可并支付報酬。因此，在網(wǎng)絡(luò)直播中，若未在使用前取得授權(quán)就直接使用音樂，即屬于直接侵犯了詞曲作者的表演權(quán)。

此外還有一個重要問題，那就是上述行為除了侵犯表演權(quán)之外，是否還侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利？目前，學(xué)界對該行為是否侵犯著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“廣播權(quán)”是存在爭議的。筆者擬針對這兩種權(quán)利的特性，并結(jié)合相關(guān)案例，嘗試論證在直播中未經(jīng)授權(quán)使用音樂不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)的侵犯。

直播活動離不開互聯(lián)網(wǎng)，其中的音樂也是通過互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字技術(shù)才得以傳播給觀眾的，看似符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的字面意思。但是，直播這一形式（即不考慮回放、錄屏上傳至視頻網(wǎng)站的行為）卻可能與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“交互式”的特性相悖。我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。也就是說，該作品應(yīng)該是由其權(quán)利人上傳或以其他方式將作品置于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器中的，由此讓公眾可以“隨時隨地”獲得該作品（比如我們使用“網(wǎng)易云”下載音樂時，幾乎沒有時空限制）。但網(wǎng)絡(luò)直播就不同了，它的相關(guān)傳播內(nèi)容雖可以有互動性，其視頻內(nèi)容本身卻更傾向于“單向傳播”，因為直播什么時候開始、什么時候結(jié)束都不由觀眾控制，而是取決于主播的。簡單地說，觀眾在觀看直播的過程中處于一種相對被動的狀態(tài)，只能“被動地”在特定時間內(nèi)去看，且不能快進、快退，這很像收看傳統(tǒng)意義上的電視直播。因此，在網(wǎng)絡(luò)直播中未經(jīng)授權(quán)使用音樂，不構(gòu)成對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。這里有個可以用來類比的案例。在2015年“新浪網(wǎng)”訴“鳳凰網(wǎng)”的“中超”賽事轉(zhuǎn)播案中，原告主張，被告未經(jīng)授權(quán)擅自將涉案賽事通過網(wǎng)絡(luò)為觀眾提供同步轉(zhuǎn)播，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是，由于觀眾不能在其自主選定的時間觀看，被告的轉(zhuǎn)播行為其實不具有“交互性”，因此也不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院最后也未判定該行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是以侵犯“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”和不正當(dāng)競爭進行判決的。

如前面所說的，在網(wǎng)絡(luò)直播中未經(jīng)授權(quán)使用音樂是否侵犯著作權(quán)人的廣播權(quán)，也存在著爭議。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定的廣播權(quán)直接參照了1971年《伯爾尼公約》對廣播權(quán)的定義，但《伯爾尼公約》受限于當(dāng)時的技術(shù)條件，不可能將“網(wǎng)絡(luò)直播”這一概念涵蓋進去。我國《著作權(quán)法》定義的廣播權(quán)，其傳播是通過無線電波（包括衛(wèi)星發(fā)射的無線電波）、電纜等媒介來進行的，而網(wǎng)絡(luò)直播是依靠互聯(lián)網(wǎng)來傳播的，兩者的傳播方式有著明顯的區(qū)別，因此網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也不構(gòu)成侵犯廣播權(quán)。

至此，筆者就網(wǎng)絡(luò)直播使用未經(jīng)授權(quán)的音樂內(nèi)容是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)這一論題闡述了自己的看法，認(rèn)為在目前《著作權(quán)法》的規(guī)定下，這不構(gòu)成對著作權(quán)人的上述兩項權(quán)利的侵犯，但構(gòu)成了對表演權(quán)的侵犯，且還可能涉及對其他權(quán)利的侵犯（若主播在演唱時對歌曲進行改編，就會涉及改編權(quán)，須具體問題具體分析）。筆者在此還有一點想提醒的是：本文僅考慮直播這一形式本身，并未考慮回放的情況，以及由主播或“粉絲”將直播內(nèi)容錄屏并上傳至視頻網(wǎng)站的情況。畢竟，倘若直播內(nèi)容可以回放或被上傳至網(wǎng)站，那其性質(zhì)就等同于視頻作品，觀眾就可以在自由選定的時間和地點觀看了，其侵權(quán)問題就符合了侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的要件，就構(gòu)成了該類侵權(quán)，同時還可能涉及侵犯鄰接權(quán)，即歌手、唱片公司的相關(guān)權(quán)利等。

筆者在前面已經(jīng)說到，在網(wǎng)絡(luò)直播中未經(jīng)授權(quán)使用音樂的行為，至少構(gòu)成對著作權(quán)人表演權(quán)的侵犯。不過，關(guān)于這一行為能不能被歸進“合理使用”的范疇，仍需要我們的思考。有學(xué)者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)直播中使用音樂的行為，滿足我國《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，即免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，且該表演既未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，屬于合理使用，所以不需要獲得許可，也不必支付報酬。但筆者認(rèn)為，在眾多新興行業(yè)和新的音樂傳播形式面前，判斷一種行為屬不屬于合理使用，不能只看法條中某一句話的表述，而是要結(jié)合合理使用的含義和特征進行分析。合理使用是侵權(quán)違法阻卻事由。以合理使用中規(guī)定的免費表演為例，客觀上說，表演構(gòu)成對著作權(quán)人作品的傳播，屬于侵犯表演權(quán)的行為，但基于免費表演對著作權(quán)人的利益損害小且有利于公共利益的實現(xiàn)，才將免費表演規(guī)定為合理使用。所以說，“合理使用”是基于公共利益考慮對著作權(quán)人權(quán)利做的一種限制?！恫疇柲峁s》的“三步檢驗法”對合理使用的范疇進行了規(guī)定：第一，合理使用只能在某些特殊情況下成立，結(jié)合各國立法來看，這里說的特殊情況一般是指個人欣賞學(xué)習(xí)、實時新聞報道、課堂教學(xué)等非營利行為，也就是說，使用的目的是非營利的，且這種使用對社會發(fā)展來說是必要的；第二，合理使用不得與作品的正常使用相沖突，也就是不能對著作權(quán)人產(chǎn)品的現(xiàn)實市場或潛在市場產(chǎn)生消極影響，損害著作權(quán)人的市場經(jīng)濟利益；第三，不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，這一條不僅規(guī)定了不能對著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)造成不合理的損害，還強調(diào)不能對著作權(quán)人的人身權(quán)造成不合理的損害，即在使用作品時應(yīng)保護著作權(quán)人的署名權(quán)等。必須同時滿足這三個條件，才屬于合理使用。

現(xiàn)在讓我們來看在網(wǎng)絡(luò)直播中未經(jīng)授權(quán)使用音樂的行為是否同時滿足上述三個條件。筆者認(rèn)為，就算主播播放音樂或演奏、演唱是出于個人欣賞與學(xué)習(xí)的目的，達成這一目的也都是有其他途徑可以替代的。直播途徑與其他替代途徑之間最顯著的區(qū)別，就是直播擁有“打賞”這種互動模式。網(wǎng)絡(luò)直播的經(jīng)濟受益人是主播和平臺，主播可以將“打賞”的禮物折現(xiàn)，平臺也從中獲得分成，二者都知道直播的“打賞”能帶來經(jīng)濟利益，也都有大概率希望通過其獲得經(jīng)濟利益。因此，直播平臺和主播具有的營利性質(zhì)并不滿足合理使用的條件。

可是，若能達到“轉(zhuǎn)換性使用”的高度，構(gòu)成合理使用的概率就變得非常高了。轉(zhuǎn)換性使用是指基于批評諷刺或其他創(chuàng)新性目的，對已有作品素材進行使用的情況。美國最高法院的法官萊瓦（Pierre Leval）曾發(fā)文表示：如果原作品被用作創(chuàng)作素材，轉(zhuǎn)換成了具有新的信息、新的審美、新的洞見和理解的創(chuàng)作，則這種行為是應(yīng)該受到為豐富社會文化而存在的合理使用原則的保護的。早年曾引起關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)短片《一個饅頭引發(fā)的血案》（以下簡稱“《饅頭》”），就對電影《無極》、電視欄目《中國法治報道》等素材進行了剪輯，改編成了一個新故事。《饅頭》雖使用了《無極》等作品的素材，但其全新的劇情、“無厘頭”的對白、另類的剪輯思路，使得觀眾在觀看時會把它當(dāng)作一個全新的作品。而且，因為二者具有顯著差異，觀眾也不會因為看了《饅頭》就不看《無極》。那么，《饅頭》就沒有與原作品構(gòu)成“替代”關(guān)系，我們就傾向于認(rèn)為它沒有影響原作品的市場利益。在這種情況下，《饅頭》就有可能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。同理，若音樂的使用能達到轉(zhuǎn)換性使用的程度，那么也有可能構(gòu)成合理使用。

另一個重要的視角是：在直播中使用音樂的是主播本人，那么直播平臺應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)一定責(zé)任呢？若應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，那么侵權(quán)責(zé)任的類型又該如何界定？筆者認(rèn)為，直播平臺是否承擔(dān)責(zé)任，與平臺與主播間的法律關(guān)系、平臺的具體行為息息相關(guān)，而侵權(quán)責(zé)任的類型的認(rèn)定則要看平臺行為滿足何者的構(gòu)成要件。

從平臺與主播間的法律關(guān)系來看，它可以分為三種：簽約、合作、會員。簽約是指雙方簽訂勞動合同，主播為平臺提供服務(wù)并獲得報酬，平臺與主播間是雇用與被雇的關(guān)系，平臺是用人單位。如果主播出現(xiàn)了侵權(quán)行為，可適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條的規(guī)定：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，直播平臺此時應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且為全部的侵權(quán)責(zé)任。合作是指平臺方與主播方簽訂《藝人經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，主播的直播內(nèi)容、直播時長、分成模式、侵權(quán)責(zé)任由雙方商定。這種模式下，若發(fā)生侵權(quán)行為，平臺應(yīng)按協(xié)議的約定承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。而在會員模式中，平臺與主播間的關(guān)系最為松散，平臺僅提供服務(wù)，主播自己決定直播內(nèi)容。但是平臺也須注意，作為一種提供平臺服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，對其平臺上發(fā)布的直播內(nèi)容是負(fù)有“合理注意”的義務(wù)的。如果平臺對該內(nèi)容在主頁、排行榜上進行推廣，則更有提前審核的義務(wù)。

必須指出，從平臺的具體行為來看，有些平臺會對主播侵權(quán)提供一定的“幫助”。就以網(wǎng)絡(luò)直播中所用音樂的來源為例，作為被告的“花椒”平臺被指為主播提供了曲庫，主播可以直接使用App內(nèi)的曲庫搜索、下載音樂，進而播放；“YY直播”則被指提供導(dǎo)入音樂的功能，主播點擊一個“音樂”按鈕后，就會看到導(dǎo)入音樂的界面，隨后可以選擇導(dǎo)入當(dāng)前電腦的聲音、導(dǎo)入播放器歌曲（如“QQ音樂”的歌曲）或是導(dǎo)入指定的本地文件。這樣的功能如果屬實，就會給直接侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助，進而要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

這里或許有必要區(qū)別一下直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。直接侵權(quán)涉及筆者前文提到的直播平臺與主播簽約的模式。由于雙方簽訂勞動合同為雇傭關(guān)系，簽約主播進行直播實際上就是一種職務(wù)行為了，那么根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條的規(guī)定，若簽約主播侵權(quán)，則直播平臺要承擔(dān)全部的法律責(zé)任，因為它被看作直播內(nèi)容的提供者、經(jīng)營者。間接侵權(quán)則是指在有直接侵權(quán)行為存在的前提下，為直接侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助，或者存在過錯（包括明知是過錯卻依然放任，或者應(yīng)知何為過錯卻沒有盡到“合理注意”的義務(wù)而構(gòu)成過失責(zé)任）。平臺為主播提供音樂資源上的幫助，就屬于很容易構(gòu)成間接侵權(quán)的行為。

上面筆者結(jié)合了主播與平臺間的關(guān)系，以及平臺的具體行為，對平臺的侵權(quán)責(zé)任進行了分析和論述?？梢姡脚_是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任，都要根據(jù)具體情況去分析。實際上，若主播構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)方通常會直接對平臺提起訴訟，平臺也大概率會承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。2016年12月1日開始實行的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》中規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)建立直播內(nèi)容審核平臺，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)直播的內(nèi)容類別、用戶規(guī)模等實施分級分類管理，對圖文、視頻、音頻等直播內(nèi)容加注或播報平臺標(biāo)識信息，對互聯(lián)網(wǎng)新聞信息直播及其互動內(nèi)容實施先審后發(fā)管理。由此可知，直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，加強審核義務(wù)、積極承擔(dān)責(zé)任已是一種必然趨勢，音樂內(nèi)容的授權(quán)自然也在其職責(zé)之中。

二、授權(quán)問題

由上述分析自然可見，網(wǎng)絡(luò)直播中的音樂內(nèi)容授權(quán)問題同樣值得我們思考。決定著作權(quán)交易能否成功有一個關(guān)鍵因素：交易成本的高低。成本越高，交易就越容易失敗，反之則越容易成功。簡單來說，若使用者很難找到著作權(quán)人，或著作權(quán)人很難對使用者進行授權(quán)，著作權(quán)的交易成本就變得很高，交易就很可能失敗。因此，我們在評析或選擇授權(quán)模式時，應(yīng)追求讓特定授權(quán)模式下的交易成本不會對著作權(quán)的交易起到太明顯的阻礙作用。

先來看這方面的現(xiàn)狀。當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)還未建立起體系化的授權(quán)模式，僅靠使用者的自覺去向著作權(quán)人取得授權(quán)，這種“誰用，誰去索取授權(quán)”的模式完全取決于主播對此問題的認(rèn)識。我們知道，有一部分主播不知道使用音樂需要授權(quán)，即使知道了，也不一定有去獲得授權(quán)的意愿，而就算有意愿，由主播個人向著作權(quán)方索取授權(quán)的可操作性也不強，這就造成了著作權(quán)的交易成本過高，從而使得著作權(quán)交易不容易達成。另外，網(wǎng)絡(luò)直播最吸引人的一點大概就是它的實時性和互動性：主播唱什么歌可能要根據(jù)網(wǎng)友的反饋來決定，放什么音樂可能要根據(jù)直播房間的氣氛來決定。這樣，主播無法完全預(yù)料和控制會使用哪些音樂，在直播前也就不可能有針對性地索取授權(quán)，對其工作來說是很明顯的不便。

換到著作權(quán)方的角度看，著作權(quán)方對侵權(quán)行為的監(jiān)督和取證整體上難度大、成本高。由于直播時間不確定且通常不支持回放、快進、快退的特性，著作權(quán)方很難在短時間內(nèi)查到侵權(quán)事實。因此，對那些未經(jīng)授權(quán)直接使用音樂的情況，著作權(quán)方看似可以主張其應(yīng)享有的權(quán)利，但出于種種具體局限，大多數(shù)時候也是有苦難言。

有學(xué)者考慮到網(wǎng)絡(luò)直播的實時性和互動性，提出可以借鑒廣播權(quán)的授權(quán)模式，即“先使用后授權(quán)”的“法定許可”制度。我國《著作權(quán)法》第四十三條規(guī)定：廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報酬。（該條款原文特指機械表演，不包括現(xiàn)場表演。）將其類比到網(wǎng)絡(luò)直播中即得：主播可以不經(jīng)著作權(quán)方許可使用音樂，但須支付報酬。這個方法的確有利于主播工作的進行，但同時也帶來兩個問題：第一，不經(jīng)許可是否真的合理；第二，后期付費是否能有效落實。下面具體思考一下。

首先，在網(wǎng)絡(luò)直播中播放音樂而不經(jīng)著作權(quán)方的許可，是否真的合理可行？筆者訪問不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士得知，當(dāng)多家音樂播放平臺在向著作權(quán)人爭取音樂版權(quán)時，著作權(quán)人會綜合考慮音樂平臺的口碑、知名度等多種因素，然后決定把自己的音樂授權(quán)給誰。也就是說，一些平臺未取得授權(quán)不見得是因為肯出的版權(quán)費少，而是因為著作權(quán)人認(rèn)為該平臺本身達不到自己期望的“檔次”，覺得自己的音樂作品出現(xiàn)在這些平臺上反而會拉低自己的品位和聲望。著作權(quán)人無疑享有一定的對自己作品的傳播進行控制的權(quán)利，那么，在網(wǎng)絡(luò)直播這一特殊的傳播方式下，詞曲作者的許可意愿需要在何種程度上被考慮，就成了有待進一步探討的問題。

其次，即便落實后期付費規(guī)則，也暫時還要取決于主播和平臺的自覺程度。監(jiān)督、核實主播播放了什么音樂，是一件比較棘手的事情。若是由主播個人靠自覺上報、繳費，那便與當(dāng)下模式一樣會形成不利于著作權(quán)方維權(quán)的局面；若是由平臺核實，會導(dǎo)致平臺的工作量劇增，且平臺既然與主播組成了利益共同體，就不能排除其刻意少報、不報的可能性，著作權(quán)方的權(quán)益仍然得不到保證。

根據(jù)我國國民現(xiàn)階段的版權(quán)意識狀況來看，授權(quán)模式的完善還不能全靠使用者的“自覺性”去推動。無論是平臺通過直播活動獲得經(jīng)濟利益的事實，還是平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負(fù)有的審核義務(wù)，都昭示了平臺應(yīng)該在這個問題上積極承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，參考KTV領(lǐng)域使用的授權(quán)模式，即“著作權(quán)方——直播平臺——使用者”的授權(quán)模式當(dāng)是目前網(wǎng)絡(luò)直播音樂侵權(quán)困局的相對最優(yōu)解。

在這種模式里，直播平臺跟著作權(quán)方聯(lián)系，從而取得表演權(quán)的授權(quán)，然后將取得授權(quán)的音樂置入平臺專屬的曲庫中，并對音樂標(biāo)價，主播若要使用就直接向平臺繳費。曲庫應(yīng)該公開透明，向該平臺的所有用戶平等展示，這樣主播就能明確知道自己想使用的音樂是否已經(jīng)在這個平臺得到了授權(quán)，有效地避免了主播因不知道需要取得授權(quán)而造成侵權(quán)的情況。同時，網(wǎng)絡(luò)直播的觀眾也可查詢主播使用的音樂在不在授權(quán)范圍內(nèi)，如若侵權(quán)則可舉報，這樣在維護了著作權(quán)方權(quán)益的同時，也能潛移默化地增強觀眾的版權(quán)意識。

固然，該模式要求平臺來承擔(dān)取得授權(quán)的責(zé)任，看上去似乎增加了平臺運營者的負(fù)擔(dān)，但從長遠看來，這一模式反而有利于直播平臺的后續(xù)發(fā)展。一方面，平臺取得的授權(quán)會轉(zhuǎn)化為自身的競爭優(yōu)勢。對由音著協(xié)代理授權(quán)的音樂作品，平臺可與音著協(xié)簽訂“一攬子”協(xié)議；對未由音著協(xié)代理的音樂作品，平臺可聯(lián)系詞曲作者進行獨家授權(quán)。在當(dāng)下直播平臺趨于同質(zhì)化的競爭中，優(yōu)秀音樂作品的獨家授權(quán)尤其可能成為平臺的核心競爭力，吸引更多的主播和觀眾。另一方面，由平臺取得授權(quán)可有效規(guī)避部分糾紛，且利于直播平臺良好社會形象的塑造。比如，平臺可以在“用戶須知”及曲庫的搜索頁面中注明：曲庫中的音樂皆已取得授權(quán)，須付費使用；曲庫中沒有的音樂則是未取得授權(quán)的，用戶不得擅自使用（包括播放或奏唱），一經(jīng)使用則會構(gòu)成侵權(quán)，要承擔(dān)法律后果。這樣一來，若發(fā)生侵權(quán)，平臺可主張其提供曲庫搜索的功能時在多個頁面中提醒了主播使用音樂時需要注意的版權(quán)問題，盡到了告知義務(wù)，由此在后期侵權(quán)責(zé)任的判定中有效規(guī)避一些糾紛。另外，塑造良好的品牌形象在當(dāng)今社會主義市場經(jīng)濟中也有著重大意義：網(wǎng)絡(luò)直播、短視頻等業(yè)務(wù)因其“草根”性質(zhì)較濃，本就容易被打上“低俗、媚俗”的標(biāo)簽，因此塑造與維護社會形象就更為必要。聯(lián)想到“抖音”推出“美好生活”計劃，以弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化為立足點收獲了不少正面評價，可以說由直播平臺來向著作權(quán)方取得音樂授權(quán)，積極推動著作權(quán)交易的進行，也能向社會展現(xiàn)出其積極承擔(dān)責(zé)任的良好面貌。

盡管如此，關(guān)于“著作權(quán)方——直播平臺——使用者”的模式仍有三個問題有待探討：第一，當(dāng)音樂版權(quán)成為直播平臺的“剛需”后，詞曲作者會不會喊出天價版權(quán)費，使其授權(quán)成為更有錢的平臺才能玩下去的游戲？第二，直播中不乏主播在演唱時改編歌曲的行為，那么改編權(quán)等可能被涉及的其他權(quán)利該如何取得、由誰取得？第三，平臺取得了授權(quán)，能不能代表使用者也得到了這個許可？對這個問題的含義我們稍作詳細解釋。比如，“QQ音樂”這一平臺取得了一批音樂作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并不代表使用“QQ音樂”聽音樂的用戶取得了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)——類比到網(wǎng)絡(luò)直播中，直播平臺取得了表演權(quán)，能不能代表該直播平臺的用戶都可以在該直播平臺之內(nèi)行使表演權(quán)？這牽扯到直播平臺與音樂播放平臺的一個重大區(qū)別，即音樂播放平臺的用戶只是聽歌，而直播平臺的用戶還有可能唱歌，即對音樂作品進行演繹。加之網(wǎng)絡(luò)直播的參與門檻低，主播的演唱水平參差不齊，在此還應(yīng)考慮著作權(quán)方意愿的問題。

面對科技發(fā)展衍生出的諸多法理“盲區(qū)”，音樂著作權(quán)的維護方式也需要隨著新產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)和發(fā)展而不斷完善。從我國的立法趨勢來看，隨著直播行業(yè)規(guī)模的不斷擴充、大量音樂著作權(quán)相關(guān)糾紛的發(fā)生，我國已對網(wǎng)絡(luò)直播這一領(lǐng)域的音樂著作權(quán)保護問題給予了充分的重視，并針對現(xiàn)有問題拿出了一些解決措施。國家版權(quán)局于2017年提交的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》提出，將現(xiàn)存的廣播權(quán)和放映權(quán)替換成“播放權(quán)”，并將“播放權(quán)”定義為：以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利。這樣一來，像網(wǎng)絡(luò)直播這種原本界定模糊的傳播方式就可以用“播放權(quán)”來進行規(guī)制了。相信在法律法規(guī)的不斷完善下，網(wǎng)絡(luò)直播的音樂版權(quán)環(huán)境會通過多方努力而得到凈化、改善。