戰(zhàn)睿凝

華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042

約定違約金是合同雙方當(dāng)事人一種重要的救濟方式，其不但能夠節(jié)省法院計算損失的時間，還能夠督促當(dāng)事人按時履行合同。但是在現(xiàn)實生活中，往往會出現(xiàn)違約方發(fā)現(xiàn)因自身違約而造成的實際損失，要低于合同中約定的違約金額的現(xiàn)象，這就有必要進行國家干預(yù)，即對約定的違約金進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。否則，過高的違約金會在一定程度上惡化違約方的財產(chǎn)情況，使守約方獲得額外利益，這就違背了立法的初衷，長此以往，必然會產(chǎn)生合同一方當(dāng)事人為了獲得高額違約金而誘使對方違約等現(xiàn)象，不利于交易市場的健康運行。

目前，我國對于約定違約金過高的調(diào)整缺乏程序性的規(guī)定，在實際審判中對于該如何分配過高違約金的舉證責(zé)任仍莫衷一是。有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“誰主張，誰舉證”原則，既然是違約方向法院主張調(diào)整違約金，那么理應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任，也有觀點認(rèn)為由違約方舉證具體的損失操作難度過大，應(yīng)當(dāng)將該部分的舉證責(zé)任分配給守約方，這就導(dǎo)致了在實際案件處理中，法院做出了不同的舉證責(zé)任分配的決定。本文圍繞約定違約金過高的舉證責(zé)任分配展開討論，針對性地選取了具有典型意義的司法判決進行總結(jié)歸納，最后聯(lián)系實際提出自己的觀點。

一、約定違約金過高的舉證責(zé)任

(一)案件回顧

針對違約金過高的舉證責(zé)任分配，全國各地法院的處理各不相同，尚未有定論，筆者選取了兩個典型案例進行回顧，為后文的問題分析提供事實基礎(chǔ)。

2013年2月8日原告林某與被告漳浦金浦醫(yī)院(下簡稱“金浦醫(yī)院”)簽訂了為期十年的《房屋租賃合同》，雙方約定逾期支付租金，應(yīng)每日罰滯納金1500元。合同簽訂后林某將樓房交付給金浦醫(yī)院，金浦醫(yī)院也支付了第一期應(yīng)付款，但在第二期付款中金浦醫(yī)院未能全額支付，雙方為此產(chǎn)生糾紛，林某遂起訴金浦醫(yī)院要求支付租金60萬元，并付清房租滯納金。金浦醫(yī)院認(rèn)為約定違約金過高，應(yīng)予依法調(diào)整，但未提供相關(guān)的證據(jù)說明。①

根據(jù)該案的一審和二審判決來看，約定違約金過高的舉證責(zé)任分配主要存在兩種觀點，一審法院認(rèn)為本案中違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告(林某)來承擔(dān)，②二審法院則認(rèn)為，本案違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告(金浦法院)來承擔(dān)。③

2016年原告永雄公司和被告李某簽訂《建設(shè)工程裝修施工合同》，雙方約定被告的竣工日期為2016年2月25日，每延期一日，被告需要支付40000元違約金。被告在承接工程后施工的質(zhì)量不符合合同的約定且工期嚴(yán)重滯后，無法在約定時間內(nèi)交付工程，永雄公司就該糾紛向法院提出要求李某支付違約金800000元等訴訟請求。④

在一審的審理過程中，法院認(rèn)為原告永雄公司申請對被告李某的未完成工程進行造價鑒定，但是資料不齊，鑒定終止，因被告逾期交房造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)由原告提供相關(guān)證據(jù)予以證明。

綜上所述，在實際判案過程中，不同的法院對于約定違約金過高的舉證責(zé)任分配完全不同。福建省人民法院在二審中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”原則，由違約方來承擔(dān)舉證責(zé)任，而湖南省人民法院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由守約方來承擔(dān)舉證責(zé)任。這些意見分歧的產(chǎn)生都是因為法律法規(guī)對于約定違約金過高的舉證責(zé)任沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致各個法院在處理案件時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任分配機制非常不規(guī)范。

(二)問題分析

在合同糾紛案件中，雙方當(dāng)事人均可就違約金過高向法院提出調(diào)整，但至于如何分配舉證責(zé)任，在學(xué)界仍存有爭議。筆者在前文已經(jīng)簡單回顧了兩個典型案例，由此可見在現(xiàn)實生活中，有法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由提出調(diào)整申請的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，也有法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被調(diào)整一方來承擔(dān)，責(zé)任的分配沒有統(tǒng)一的定論。

筆者簡單總結(jié)了目前存在的兩種觀點：第一個觀點同上文的“金浦醫(yī)院案”，即遵循“誰主張，誰舉證”的原則。如果違約方認(rèn)為雙方約定的違約金過高，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了守約方的實際損失，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，就如二審判決中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由金浦醫(yī)院提供證據(jù)。但是在實際操作中發(fā)現(xiàn)，讓違約方提供守約方全部損失的相關(guān)證據(jù)難度過大，很難避免守約方因考慮自身利益而拒絕配合調(diào)查的現(xiàn)象，因此違約方只需向法院提供能夠證明守約方約定的違約金存在不合理的證據(jù)即可，這時法院可以將舉證責(zé)任分?jǐn)偨o雙方當(dāng)事人，守約方提供其因違約方的行為而造成的實際損失或是其約定的違約金金額的合理性；第二個觀點同上文的“李某案”，即由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任。因為調(diào)整違約金的主張是由違約方提出，并且守約方所遭受的損失是因違約方的行為導(dǎo)致，如果違約方對守約方的要求提出抗辯，理應(yīng)提供證據(jù)來反駁守約方。另外也有法官在判案中認(rèn)為，在確認(rèn)守約方遭受的“實際損失”時，守約方本身就占有優(yōu)勢，違約方很難準(zhǔn)確計算該損失的數(shù)額，因此違約方只需指出守約方約定的金額存在不合理之處。

主持人：近日，習(xí)近平總書記、李克強總理、多部委負(fù)責(zé)人頻頻為民營企業(yè)發(fā)聲，支持民營經(jīng)濟發(fā)展，一系列針對性舉措密集出臺，這釋放了什么信號？在我國經(jīng)濟步入高質(zhì)量發(fā)展軌道的背景下，民營企業(yè)面臨著哪些困難和挑戰(zhàn)？

因為每個法官對于舉證責(zé)任分配的理解不同，導(dǎo)致在實際適用中也截然不同，無法形成一套統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，時常會有一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任過重，如違約方需要提供“實際損失金額”的證據(jù)等，而違約金條款的設(shè)立初衷是為了減輕當(dāng)事人對合同違約損失的舉證責(zé)任，因此，明確違約金過高的舉證責(zé)任分配是當(dāng)務(wù)之急。⑤

二、舉證責(zé)任分配的調(diào)整建議

在討論約定違約金過高的舉證責(zé)任如何分配前，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的含義。人們大多只知道一方若有舉證責(zé)任，則由這一方來承擔(dān)對其不利的訴訟后果，但往往忽視了為什么要有舉證責(zé)任的分配。舉證責(zé)任的產(chǎn)生主要有以下三點原因：第一，若這些證據(jù)由法院主動調(diào)查，則浪費了本就有限的司法資源，對其他當(dāng)事人不公平；第二，法院無法收集到所有的資料，難免會出現(xiàn)偏袒某一方的情況；第三，法官潛意識里會根據(jù)自己收集到的證據(jù)有偏見，容易導(dǎo)致預(yù)判，從而在法庭上出現(xiàn)雙方當(dāng)事人和法官對峙的尷尬局面。因此，舉證責(zé)任的合理分配是為了幫助法官更為客觀地判斷事實的真假。

一般情況下，根據(jù)民訴法中的分配原則“誰主張，誰舉證”，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)，⑥那么如果雙方當(dāng)事人約定的違約金過高時，舉證責(zé)任該如何分配？目前我國的《民法總則》和《合同法》中都沒有明確規(guī)定。其中《合同法》的第114條，司法機關(guān)在做出調(diào)低過高違約金的決定前，需要衡量這個約定金額是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于守約方遭受的實際損失。在前文分析的中，筆者已經(jīng)列舉了目前存在的兩種觀點：一種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循基本原則，由違約方承擔(dān)；另一種是認(rèn)為實際損失的具體大小，只有守約方是最清楚的，故應(yīng)當(dāng)由守約方來承擔(dān)。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)回歸舉證責(zé)任的設(shè)立初衷，即最合理的分配方式應(yīng)當(dāng)是能夠幫助法官辨別事實的真?zhèn)?，具體的分配情況如下：

首先，守約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)向法院提供損失的大致范圍和數(shù)額。因為法院在認(rèn)定違約金是否過高時的立足點是守約方實際造成的損失，盡管是違約方向法院提出調(diào)整的請求，但要求違約方證明守約方的具體損失，未免太過苛刻。而且即便最后違約方提供了證據(jù)，該證據(jù)的正確性和合理性仍然需要通過司法機關(guān)的質(zhì)證和認(rèn)證，那么制定違約金條款的意義何在？故筆者認(rèn)為守約方應(yīng)當(dāng)向法院證明，在訂立合同時若發(fā)生該違約情況，則該損失產(chǎn)生的可能性，為了維護守約方的利益，其不需要證明損失的實際發(fā)生。另外，守約方還可以證明違約方在簽訂合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見其違約行為而造成這種損失的可能性。主要理由有兩點：第一，對于違約造成的損失范圍和大小，大多數(shù)情況下違約方是無法獲知的，所以由守約方承擔(dān)部分舉證責(zé)任，降低了訴訟的成本，提高了訴訟的效率；第二，根據(jù)最高院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條，若在窮極法律法規(guī)以及司法解釋都無法確定舉證責(zé)任分配時，法院可綜合雙方的舉證能力來確定，故違約方在難以舉證具體損失時，由守約方來承擔(dān)，彰顯公平和誠實信用原則。⑦

其次，違約方亦需承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，對于約定的違約金過分高于實際損失進行舉證說明。這一舉措可參考刑法中規(guī)定對于財產(chǎn)來源不明罪的舉證責(zé)任分配，守約方需要向司法機關(guān)提供遭受損失的證據(jù)，而違約方則承擔(dān)違約金“過分高于”實際損失的舉證責(zé)任。其實在國外也有類似的規(guī)定，比如瑞士的債務(wù)法，該法規(guī)定違約金過高的事實應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人自行主張舉證。⑧因此，將違約金過高的舉證責(zé)任分配給違約方是較為合理的。另外，在判定違約金是否過分高于實際損失時，雙方當(dāng)事人的主觀錯誤是需要考量的一大因素，所以違約方應(yīng)當(dāng)舉證說明其違約行為屬于過失違約。江蘇省高級人民法院曾在05年發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題討論紀(jì)要(一)》中規(guī)定，法院不應(yīng)當(dāng)支持有主觀錯誤的違約方調(diào)低違約金的請求。雖然我國法律尚未有相關(guān)規(guī)定，但筆者認(rèn)為可借鑒江蘇省的做法，若司法機構(gòu)認(rèn)定違約方的違約屬于非過失違約，那么法院可直接駁回當(dāng)事人的請求。⑨

[ 注 釋 ]

①福建省漳浦縣人民法院民事判決書(2015)漳民初字第1922號和(2015)漳民終字第1651號.

②一審法院認(rèn)為被告的違約行為主要造成原告應(yīng)收租金的利息損失，庭審過程中原告也未提供證據(jù)證明因被告的違約行為造其可得利益損失的數(shù)額，依法判決：一、金浦醫(yī)院應(yīng)于本判決生效后10日內(nèi)支付林某租金466480元，并支付自2015年3月1日起付清租金之日按年利率6%計算的違約金；二、駁回林某的其他訴訟請求；三、駁回金浦醫(yī)院的反訴訴訟請求.

③二審法院認(rèn)為原判以林某未舉證證明其可得利益損失為由調(diào)整違約金，將舉證責(zé)任倒置，應(yīng)予糾正.根據(jù)誰主張誰舉證的原則，金浦醫(yī)院應(yīng)就雙方約定的違約金過分高于損失承擔(dān)舉證責(zé)任.

④湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院民事判決書(2016)湘0104民初2320號.

⑤趙瑞琨.違約金過高調(diào)整的司法裁判研究[J].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017.35.

⑥只有違約方才會主張違約金過高，向法院或者仲裁機構(gòu)提出適當(dāng)調(diào)低違約金數(shù)額.

⑦蘇亞拉.過高違約金的調(diào)整問題研究[J].內(nèi)蒙古大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.25.

⑧韓世遠(yuǎn).違約金的理論問題[J].法學(xué)研究，2003(4).

⑨崔龍芳.約定違約金過高的判斷與調(diào)整[J].市場周刊，2017(7).