邱國(guó)棟

合肥工業(yè)大學(xué)馬克思主義學(xué)院，安徽 合肥 230009

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的迅猛發(fā)展，“商業(yè)模式”一詞使用的頻率越來(lái)越高，其重要性日益凸顯，商業(yè)模式的創(chuàng)新和應(yīng)用成為推動(dòng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的重要力量，并由此成就了一批科技型中小企業(yè)。各企業(yè)為了在競(jìng)爭(zhēng)中獲得優(yōu)勢(shì)，不斷在產(chǎn)品創(chuàng)新和銷售模式上下功夫，在信息內(nèi)容聚合、傳播，以及應(yīng)用上進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng)新，商業(yè)模式創(chuàng)新的比重在逐步增加①；與此同時(shí)，很多企業(yè)的商業(yè)模式進(jìn)入市場(chǎng)后迅速被抄襲，遭受侵權(quán)之痛，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和創(chuàng)新積極性受挫。我國(guó)企業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新起步較晚，對(duì)于商業(yè)模式創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)缺少法律明確定位，法律規(guī)范的缺失制約著互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。2016年6月，國(guó)務(wù)院發(fā)布《2016年深入實(shí)施國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略加快建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)推進(jìn)計(jì)劃》，明確提出開(kāi)展商業(yè)模式知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法研究，提出制定修改法律的意見(jiàn)和建議。2016年12月國(guó)務(wù)院發(fā)布《“十三五”國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》，在規(guī)劃的“重點(diǎn)工作”部分，提出研究完善商業(yè)模式知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。對(duì)商業(yè)模式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行研究迫在眉睫。

本文通過(guò)對(duì)現(xiàn)有商業(yè)模式保護(hù)的研究，探索新商業(yè)模式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法，以期減少侵權(quán)糾紛發(fā)生，解決企業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新的后顧之憂，鼓勵(lì)和支持企業(yè)開(kāi)展創(chuàng)新，激發(fā)企業(yè)創(chuàng)造活力，從而提高企業(yè)國(guó)內(nèi)外競(jìng)爭(zhēng)力，最終實(shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型與升級(jí)。同時(shí)豐富新商業(yè)模式保護(hù)的相關(guān)理論，為相關(guān)政策的制定提供參考，為完善相關(guān)法律制度及實(shí)施細(xì)則提供理論支持。

一、商業(yè)模式的界定

關(guān)于商業(yè)模式的界定，理論界有許多不同的定義，稱呼也不盡相同，如“商業(yè)運(yùn)作模式”或者“商務(wù)模式”，但其定義至今沒(méi)有一個(gè)權(quán)威版本。

二、商業(yè)模式的分類

商業(yè)模式的發(fā)展歷程中隨著技術(shù)性要素加入，商業(yè)模式又分為了兩類：第一類是傳統(tǒng)的商業(yè)模式，它依靠的是人類的思維或行為，它主要表現(xiàn)為人們?cè)谌粘５纳虡I(yè)活動(dòng)中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)技巧，因而越是經(jīng)驗(yàn)豐富的人其就越有經(jīng)商頭腦，這種商業(yè)模式能夠幫助商業(yè)貿(mào)易正常有序的進(jìn)行，但它本身并不解決任何的技術(shù)性問(wèn)題，因此未被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的范圍之內(nèi)，本文不做展開(kāi)研究；第二類是現(xiàn)代商業(yè)模式，此種商業(yè)模式借助了計(jì)算機(jī)或者信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等技術(shù)手段，著力于解決一些技術(shù)性問(wèn)題并取得了一定效果，在技術(shù)層面的基礎(chǔ)上采用更為人性化的經(jīng)營(yíng)模式。這種商業(yè)模式是電子商務(wù)發(fā)展的產(chǎn)物，被稱之為技術(shù)化、軟件化的商業(yè)模式，是本文研究的重點(diǎn)。

三、商業(yè)模式現(xiàn)有保護(hù)制度的局限

目前，我國(guó)對(duì)商業(yè)模式的保護(hù)途徑主要分為三種，一是依靠著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，二是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，三是依靠專利法進(jìn)行保護(hù)。而實(shí)踐檢驗(yàn)證明，這三種保護(hù)模式都存在一定的局限性。

(一)著作權(quán)法保護(hù)商業(yè)模式的局限

現(xiàn)代商業(yè)模式的核心是由軟件、技術(shù)等作為內(nèi)在組成部分的，而根據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍。就計(jì)算機(jī)軟件本身而言，它是包括計(jì)算機(jī)程序和相關(guān)文檔共兩個(gè)部分。對(duì)于文檔，給予著作權(quán)法保護(hù)毋庸置疑，關(guān)鍵在于計(jì)算機(jī)程序能否成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)的客體是作品，而作品不過(guò)是一種表現(xiàn)形式。著作權(quán)法要求作品具有獨(dú)創(chuàng)性，但并不要求創(chuàng)新性，這里的獨(dú)創(chuàng)性只是形式上的獨(dú)創(chuàng)，不是思想或者理論觀點(diǎn)上的創(chuàng)新。計(jì)算機(jī)軟件在著重體現(xiàn)“工具性”的同時(shí)兼具“作品性”，但是對(duì)于作為商業(yè)模式外在表現(xiàn)形式的商業(yè)方法軟件，工具性才是核心，商業(yè)模式中所蘊(yùn)含的技術(shù)思想才是法律應(yīng)該保護(hù)的重點(diǎn)，因此對(duì)于主要用來(lái)保護(hù)作品表達(dá)的著作權(quán)法，其所能給予商業(yè)模式的保護(hù)程度注定是有限的。具體來(lái)說(shuō)，版權(quán)保護(hù)模式會(huì)產(chǎn)生這樣的后果：他人抄襲一項(xiàng)商業(yè)模式軟件作品中的技術(shù)思想，從而獨(dú)立開(kāi)發(fā)出了一件與之功能相近的軟件，但因其已經(jīng)達(dá)到了著作權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性，因此并不違背著作權(quán)法，所以也就不構(gòu)成侵權(quán)行為。于是可能最后一項(xiàng)經(jīng)過(guò)大量智力勞動(dòng)、花費(fèi)巨款所開(kāi)發(fā)出的具有極強(qiáng)應(yīng)用價(jià)值的商業(yè)模式軟件卻沒(méi)有得到其應(yīng)有的法律保護(hù)。當(dāng)然，意識(shí)到著作權(quán)法保護(hù)商業(yè)模式軟件的先天不足后，也曾有過(guò)試圖通過(guò)擴(kuò)大著作權(quán)法保護(hù)范圍的方法來(lái)保護(hù)商業(yè)模式軟件核心技術(shù)思想的案例，美國(guó)Whelan公司訴Jaslow公司(1986)④一案就是其中的典型案例，但是很快這種做法就飽受批評(píng)，因?yàn)樗麄兤髨D將著作權(quán)中的復(fù)制擴(kuò)大為仿制，違背了著作權(quán)法的初衷。

由此可見(jiàn)著作權(quán)法在保護(hù)商業(yè)模式軟件的技術(shù)思想上存在著嚴(yán)重缺位，以工具性見(jiàn)長(zhǎng)的商業(yè)模式軟件在版權(quán)保護(hù)模式下注定得不到應(yīng)有待遇，基于著作權(quán)法保護(hù)存在的固有缺陷，商業(yè)模式軟件的版權(quán)保護(hù)模式走向衰落已成必然。

(二)商業(yè)秘密保護(hù)商業(yè)模式的局限

當(dāng)商業(yè)模式符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件時(shí)，就可以通過(guò)商業(yè)秘密的方式來(lái)給予保護(hù)。這種情形下商業(yè)模式的構(gòu)思不必向社會(huì)公眾公開(kāi)，具有簡(jiǎn)單易行、成本低的優(yōu)點(diǎn)，在企業(yè)發(fā)展初期有其優(yōu)勢(shì)所在。但是商業(yè)秘密強(qiáng)調(diào)的是自我保護(hù)，再加上現(xiàn)代的軟件開(kāi)發(fā)已經(jīng)越來(lái)越趨向于模塊化設(shè)計(jì)，人們通過(guò)“反向工程”⑤很容易就能破譯商業(yè)模式軟件中的技術(shù)思想，從而獨(dú)立開(kāi)發(fā)出功能相近的另一款商業(yè)模式軟件。面對(duì)這種硬傷，一些軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)使用很多方法去破解，例如采取“加密”措施，但效果微乎其微，這些方法不僅加大了商業(yè)模式軟件的開(kāi)發(fā)成本，也使軟件的兼容性與通用性變得很差。由此，單純的商業(yè)秘密保護(hù)模式效果也不盡人意。

(三)專利法保護(hù)的局限

商業(yè)模式需要持續(xù)創(chuàng)新，需要維持動(dòng)態(tài)性，以便保護(hù)自己、避免競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的威脅(Chiou，2011)⑥。商業(yè)模式的實(shí)現(xiàn)有賴于技術(shù)方案的運(yùn)用，商業(yè)模式保護(hù)的本質(zhì)就是對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的保護(hù)。商業(yè)模式創(chuàng)新的亮點(diǎn)就在于其所蘊(yùn)含的思想，如果給予商業(yè)模式專利保護(hù)，那么無(wú)論模仿者對(duì)商業(yè)模式的外在版式進(jìn)行怎樣的改變，其模仿行為都將難逃法律懲罰。然而在我國(guó)現(xiàn)行專利法的保護(hù)客體中，商業(yè)模式卻未在其列。因此我國(guó)企業(yè)在尋求專利法保護(hù)其商業(yè)模式時(shí)出現(xiàn)了無(wú)章可循的尷尬局面(楊延超，2016)⑦。在現(xiàn)有的專利法保護(hù)模式下，可以考慮的路徑是采取方法專利保護(hù)，但方法專利比其它類型的專利具有更強(qiáng)的壟斷性，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)限制也更為明顯，其他經(jīng)營(yíng)者如果要進(jìn)入市場(chǎng)，必須支付高額許可使用費(fèi)，必將阻礙電子商務(wù)的發(fā)展，也破壞了人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間信息資源的共享(謝黎偉，2009)⑧。為有效應(yīng)對(duì)商業(yè)模式專利保護(hù)在實(shí)踐層面的客觀需求，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2009年1月就“商業(yè)模式專利的審查方式”作出了一個(gè)初步規(guī)范，指出審查員可以根據(jù)公知常識(shí)和檢索結(jié)果作為是否授予商業(yè)模式專利的判斷依據(jù)；但實(shí)際上在眾多的商業(yè)模式專利申請(qǐng)案中，審查員幾乎都是直接依據(jù)公知常識(shí)來(lái)判斷申請(qǐng)專利的商業(yè)模式是否屬于技術(shù)方案。通過(guò)對(duì)508個(gè)商業(yè)模式專利申請(qǐng)駁回案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在駁回案件中運(yùn)用檢索結(jié)果作為證據(jù)進(jìn)行說(shuō)理的案件和未運(yùn)用檢索結(jié)果評(píng)價(jià)的案件分別占7.5%和92.5%⑨。無(wú)疑，運(yùn)用檢索結(jié)果作為專利授權(quán)判斷依據(jù)的規(guī)定已形同虛設(shè)。商業(yè)模式專利化可以有力地促進(jìn)商業(yè)模式創(chuàng)新能力的提高，但也有其不可避免的弊端，其在客觀上降低了專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，許多本不應(yīng)該被授權(quán)的申請(qǐng)而被授予了專利，造成了專利的泛濫。

(四)商標(biāo)法保護(hù)的局限

隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，品牌效應(yīng)愈發(fā)凸顯，越來(lái)越多的企業(yè)開(kāi)始尋求商標(biāo)法對(duì)其商業(yè)模式進(jìn)行品牌保護(hù)，但如何恰當(dāng)?shù)剡x擇保護(hù)商品或服務(wù)類別困難重重，因?yàn)楫?dāng)下各國(guó)通用的是《尼克斯分類表》(第10版)，其中將商品和服務(wù)共分為45類，但這45類中卻沒(méi)有一類包含商業(yè)模式。一些大型電子商務(wù)類企業(yè)只能在所有的商品類別上都申請(qǐng)了商標(biāo)注冊(cè)，實(shí)行全類保護(hù)。但這種做法只適用于淘寶、京東等經(jīng)濟(jì)實(shí)力充足的大型電商企業(yè)，而對(duì)于一些小型的電商企業(yè)，尤其是創(chuàng)業(yè)型電商企業(yè)，顯然成本過(guò)高。

綜上，商業(yè)模式作為一個(gè)整體性概念，與作為其實(shí)施方式的商業(yè)方法相比，關(guān)注度較弱。商業(yè)方法專利保護(hù)模式較為單一且有一定局限，保護(hù)的可行性及必要性論證仍值得深入研究；商業(yè)模式著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的范圍較為狹窄，商業(yè)秘密保護(hù)模式的力度明顯不足。

CM教科書的例題一般分為“例題（examples）”“現(xiàn)實(shí)世界舉例（real-world example）”兩個(gè)模塊．有理數(shù)章節(jié)“例題”模塊下的題目是概念理解或運(yùn)用法則的計(jì)算類基礎(chǔ)題．“現(xiàn)實(shí)世界舉例”模塊下的例題均是與實(shí)際生活相關(guān)的應(yīng)用題，該模塊的特別之處在于每個(gè)例題旁邊都會(huì)附有實(shí)景插圖和相關(guān)背景的介紹來(lái)豐富學(xué)生的認(rèn)知（如圖9）．

四、商業(yè)模式知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑選擇

對(duì)商業(yè)模式的現(xiàn)有保護(hù)既存在先天的固有缺陷，也有后天制度安排上的漏洞。商業(yè)模式是一個(gè)綜合系統(tǒng)，單一保護(hù)模式下難以準(zhǔn)確界定各模式的保護(hù)范圍，且知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型法定的特點(diǎn)使其無(wú)法從整體上為商業(yè)模式提供專門保護(hù)，對(duì)商業(yè)模式進(jìn)行多維度、多層次、全方位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)無(wú)疑是一條可行之路。

(一)商業(yè)模式外在形式的著作權(quán)保護(hù)

在電子商務(wù)領(lǐng)域，一些網(wǎng)站為了吸引消費(fèi)者的眼球會(huì)在網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)、功能安排方面煞費(fèi)苦心，追求網(wǎng)頁(yè)獨(dú)特的風(fēng)格，突出強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的使用習(xí)慣；這些外在表現(xiàn)形式雖不像軟件、技術(shù)等內(nèi)在組成部分是商業(yè)模式的核心，但是遭到侵權(quán)者的模仿所帶來(lái)的危害后果卻是不容小覷。商業(yè)模式的外在形式本質(zhì)上乃是一種作品，給予著作權(quán)保護(hù)應(yīng)最為恰當(dāng)，而且著作權(quán)無(wú)需申請(qǐng)即可實(shí)現(xiàn)，這將從最低層次對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

(二)商業(yè)模式核心技術(shù)的專利權(quán)保護(hù)

西方先進(jìn)國(guó)家對(duì)商業(yè)模式的核心部分往往采用專利進(jìn)行保護(hù)，但在判斷何種商業(yè)模式可以申請(qǐng)專利保護(hù)上仍有很大差別。美國(guó)在申請(qǐng)商業(yè)模式中的商業(yè)方法專利時(shí)，采取像其他方法專利一樣對(duì)待的做法。日本的做法不如美國(guó)那樣開(kāi)放，而是采取了一種比較慎重的態(tài)度，日本專利局認(rèn)為商業(yè)模式專利必須以計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為手段才能滿足可專利性的技術(shù)要求。歐盟的態(tài)度—直比較謹(jǐn)慎，2001年，歐洲專利局公布的商業(yè)方法專利化審查指南、2002年歐盟委員會(huì)的《計(jì)算機(jī)程序可專利性指令》草案，以及2003年歐洲會(huì)議法律事務(wù)委員會(huì)投票通過(guò)的第一個(gè)泛歐洲軟件專利標(biāo)準(zhǔn)均要求被認(rèn)定為專利的商業(yè)方法需具有創(chuàng)造性，且傾向于技術(shù)層面⑩。域外的這些經(jīng)驗(yàn)給我們提供了借鑒的路徑。我國(guó)專利法應(yīng)根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展規(guī)律，確立商業(yè)模式專利保護(hù)，以阻止追隨者對(duì)商業(yè)模式的模仿，制裁侵權(quán)者對(duì)商業(yè)模式的侵權(quán)，最大程度上抑制商業(yè)模式的模仿行為。

(三)商業(yè)模式中商品或服務(wù)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)

商業(yè)模式中涉及商標(biāo)的部分主要在于經(jīng)營(yíng)的商品或提供的服務(wù)。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，從產(chǎn)品，包裝，營(yíng)銷方式等各環(huán)節(jié)打造品牌，從平臺(tái)設(shè)計(jì)到線下實(shí)體店的打造均灌入品牌理念；利用商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)，是企業(yè)在創(chuàng)新商業(yè)模式過(guò)程中的必選之路。在規(guī)則制定方面則需考慮推動(dòng)在《尼克斯分類表》中加入電子商務(wù)這一分類。

(四)商業(yè)模式模仿行為的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制

不論從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的角度，還是從《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法精神考量，商業(yè)模式的模仿行為在本質(zhì)上都是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。首先，針對(duì)他人商業(yè)模式的模仿行為是在不正當(dāng)?shù)乩蒙虡I(yè)模式搶占市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，是對(duì)商業(yè)道德底線的公然違背，是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。其次，商業(yè)模式的模仿行為是在不誠(chéng)實(shí)地盜竊他人的商業(yè)模式為自己牟取非法利益，這在客觀上既擾亂了公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，又損害了消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)者的合法利益，與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法精神可謂背道而馳?。因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》應(yīng)該以列舉的方式對(duì)商業(yè)模式進(jìn)行保護(hù)，懲治利用商業(yè)模式進(jìn)行的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

綜上所述，商業(yè)模式的法律保護(hù)不能單純地從某一法律部門某一角度給予，而是設(shè)計(jì)一套綜合保護(hù)措施，區(qū)分不同的商業(yè)模式和不同的環(huán)節(jié)，分別采取不同的保護(hù)方式?？傮w可以分為公法與私法兩個(gè)維度。在私法層面，首先對(duì)商業(yè)模式的外在表現(xiàn)形式，如頁(yè)面框架、頁(yè)面布局和顏色等等采取著作權(quán)法保護(hù)的方式，其次對(duì)新商業(yè)模式的核心，即新商業(yè)模式的技術(shù)思想采取專利法保護(hù)的模式，最后通過(guò)商標(biāo)法對(duì)商業(yè)模式實(shí)施品牌保護(hù)戰(zhàn)略。在公法層面，給予商業(yè)模式以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，為商業(yè)模式選擇一個(gè)多維度、多層次、全方位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑。法律制度的欠缺是專利權(quán)質(zhì)押面臨的最大人為風(fēng)險(xiǎn)?，因此需在相應(yīng)的法律規(guī)范中明確對(duì)商業(yè)模式保護(hù)的條款。

[ 注 釋 ]

①王康."互聯(lián)網(wǎng)+"：帶來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)新挑戰(zhàn)[EB/OL].http：//ip.people.com.cn/n/2015/0730/c136655-27384996.html，2017-2-10.

②原磊.商業(yè)模式體系重構(gòu)[J].中國(guó)工業(yè)經(jīng)濟(jì)，2007(06)：107-112.

③Teece，D J.Business Models，Business Strategy and Innovation[J].Long Range Planning，2010，43，(1)：172-194.

④具體案情詳見(jiàn)<計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)工作手冊(cè)>，P155頁(yè)，案例12.

⑤反向工程指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得的有關(guān)技術(shù)信息.

⑥Chiou，C.H.Dynamic Capabilities，Collaborative Network and Business Model：An Empirical Analysis of Taiwan HTC Corporation[J].African Journal of Business Management，2011，5(2)：294-305.

⑦楊延昭.保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新[N].四川法制報(bào)，2016-01-05(A06).

⑧謝黎偉.從新近判例看美國(guó)商業(yè)方法專利的發(fā)展[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2009(07)：80-84.

⑨修改知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式[EB/OL].http：//www.iprcn.com/IL_Zxjs_Show.aspx?News_PI=5556，2017-1-20.

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