梁 勇

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

螞蟻金服及其子公司支付寶目前擁有國(guó)內(nèi)相對(duì)齊全的金融牌照，還具有除基金銷售、民營(yíng)銀行、保險(xiǎn)、證券等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)所沒有的第三方支付、征信牌照。因此在開展對(duì)犯罪行為定性分析之前，需要明確基于支付寶內(nèi)所提供的金融或相關(guān)服務(wù)其主體可能是多元的，不能簡(jiǎn)單地將支付寶理解為第三方支付平臺(tái)或非金融機(jī)構(gòu)。很難再簡(jiǎn)單地以“金融機(jī)構(gòu)”或“非金融機(jī)構(gòu)”進(jìn)行區(qū)分。

一、侵害他人支付寶內(nèi)財(cái)產(chǎn)法益犯罪行為的類型

對(duì)于支付寶內(nèi)財(cái)產(chǎn)法益侵害的特殊性在于，一是財(cái)產(chǎn)法益承載于手機(jī)，但又獨(dú)立存在?？v使手機(jī)遭到損毀，但以電子數(shù)據(jù)形式存在的貨幣等財(cái)產(chǎn)仍是完好的，因此當(dāng)發(fā)生侵害他人支付寶內(nèi)財(cái)產(chǎn)法益的行為時(shí)，對(duì)于支付寶賬戶的獲取形式并不會(huì)直接影響罪名的認(rèn)定。二是結(jié)合實(shí)務(wù)來看，無論是秘密使用的“盜用”、虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的“騙取”、亦或是通過拾取或其他方式，未經(jīng)他人授權(quán)而使用的“冒用”等等犯罪形式，對(duì)于此類侵害支付寶法益行為的定性與傳統(tǒng)侵財(cái)類犯罪的一大不同在于，相比于后者在構(gòu)成上對(duì)客觀方面的側(cè)重，前者還應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪客體和對(duì)象的實(shí)際性質(zhì)。

二、侵害他人財(cái)產(chǎn)類法益的刑法理論學(xué)說

（一）詐騙罪及三角詐騙定性說

此類學(xué)說的支持者認(rèn)為，犯罪行為人非法使用了他人的支付寶賬戶，實(shí)施了虛構(gòu)行為人自身使用的事實(shí)或隱瞞自己非權(quán)利人的身份的情況，通過已獲取的登錄、支付密碼等等方式，使支付寶程序或支付寶所屬螞蟻金服集團(tuán)基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，使被害人財(cái)產(chǎn)法益遭到侵害，同時(shí)行為人獲取了非法利益。另外在特殊情況下，如通過“冒用”行為侵害法益時(shí)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法理論中詐騙罪項(xiàng)下的“三角詐騙”之情形。[1]

1.一般詐騙理論學(xué)說評(píng)析

傳統(tǒng)詐騙類犯罪如“街頭騙術(shù)”“電信詐騙”等，被害人與處分人系同一主體，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成理論不應(yīng)適用于侵害支付寶法益犯罪行為定性。主要因?yàn)橄碛兄Ц秾殭?quán)利的個(gè)體自然人與支付寶及其母公司螞蟻金服集團(tuán)間的法律關(guān)系，兩在法律層面的關(guān)系為委托、保管關(guān)系。從表面來看，用戶將自有資金類似于儲(chǔ)蓄般存儲(chǔ)于支付寶所提供的賬戶，但該賬戶實(shí)際是支付寶為用戶所設(shè)立的虛擬賬戶，實(shí)際資金通過流轉(zhuǎn)已進(jìn)入相應(yīng)銀行監(jiān)管賬戶中，因此被害人與處分人并非同一，實(shí)際的交易支付是由接受用戶事前委托，承擔(dān)驗(yàn)證、核實(shí)、發(fā)出指令義務(wù)的支付寶公司實(shí)施的。從中可以看出，被害人、處分人系多個(gè)主體，無法應(yīng)用傳統(tǒng)詐騙罪理論解決侵害支付寶法益定性問題。

2.三角詐騙理論學(xué)說評(píng)析

所謂“三角詐騙”，指犯罪行為結(jié)構(gòu)中存在著詐騙人、被害人、被騙人結(jié)構(gòu)。在我國(guó)的刑法理論和司法實(shí)踐中充分肯定了詐騙罪包含三角詐騙的情形[2]，三角詐騙核心在于被騙人是否具有處分財(cái)產(chǎn)的能力或客觀狀態(tài)。筆者認(rèn)為，三角詐騙不宜適用于侵害他人支付寶內(nèi)財(cái)產(chǎn)法益的情形。

一是從形式層面來看，三角詐騙說的行為構(gòu)成雖然表面上可以貼合行為人、支付寶用戶（被害人）、螞蟻金服（處分人）的結(jié)構(gòu)，主觀和客觀要件上要的確是基于虛構(gòu)事實(shí)的方式使有權(quán)處分人錯(cuò)誤處分了被害人的財(cái)產(chǎn)。但三角詐騙理論的核心——被騙人與被害人相分離的概念及被騙人有權(quán)處分被害人財(cái)產(chǎn)的行為上，現(xiàn)實(shí)中我們存入或購(gòu)入支付寶賬戶的資金，雖與第三方賬戶上的數(shù)字相對(duì)應(yīng)，但并非如個(gè)體與銀行等金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系，當(dāng)個(gè)體向該類app發(fā)出轉(zhuǎn)賬等指令時(shí)，實(shí)際負(fù)責(zé)操作的是背后與之合作的各大銀行，而支付寶等app實(shí)際上只是充當(dāng)了渠道、通道的作用（網(wǎng)商銀行等民營(yíng)銀行的情況除外）。當(dāng)發(fā)生“騙取”“冒用”等情形時(shí)，真正負(fù)責(zé)處分財(cái)產(chǎn)的是接收到由螞蟻金服發(fā)出處分指令的各大銀行，而并非螞蟻金服本身，這就形成了行為人、被害人、代管人、處分人的四主體，不符合三角詐騙說的三主體結(jié)構(gòu)，基于現(xiàn)有的刑法理論學(xué)說難以認(rèn)定為詐騙。

二是支付寶app的自身屬性決定了一般詐騙及三角詐騙學(xué)說的難以適用。在現(xiàn)階段下以支付寶app為代表的智能軟件，還尚未達(dá)到“產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)繼而處分財(cái)產(chǎn)”的程度[3]。與“冒用他人信用卡”后通過ATM使用構(gòu)成信用卡詐騙罪的情形不同，支付寶僅具有代管功能，而不具有自主處分、交付功能。因而一般詐騙罪的刑法理論多數(shù)情況下不適用于此類侵害法益犯罪。

（二）信用卡詐騙罪定性說

所謂信用卡詐騙罪，主觀要件上是指以非法占有為目的，客觀表現(xiàn)為使用偽造、作廢的信用卡、冒用他人信用卡等手段，騙取較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行為。結(jié)合實(shí)際，其有可能發(fā)生于“騙取”支付寶app下的賬戶余額、轉(zhuǎn)賬余額寶等理財(cái)產(chǎn)品、“冒用”卡內(nèi)余額消費(fèi)等情況，因上述支付寶項(xiàng)下功能都存在著與借記、貸記卡（以下簡(jiǎn)稱“信用卡”①）的緊密聯(lián)系，但是否真的能以信用卡詐騙罪定性上述行為還有待商榷。

1.信用卡詐騙理論學(xué)說主觀要件評(píng)析

筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地將騙取、轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)卡內(nèi)余額或信用額度的行為定性為信用卡詐騙罪，原因在于對(duì)于主觀方面“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的理解。正如一般詐騙及三角詐騙理論學(xué)說評(píng)析一節(jié)中曾提到，因被騙人與負(fù)責(zé)實(shí)際操作的處分人相分離，雖然銀行等金融機(jī)構(gòu)具備處分權(quán)利，但是否能類比于傳統(tǒng)冒用他人信用卡構(gòu)成的信用卡詐騙是值得探討的。

2.信用卡詐騙理論學(xué)說客觀要件評(píng)析

針對(duì)某些情況下，冒用他人信用卡是否是犯罪構(gòu)成的客觀要件值得探究。在此類犯罪行為中，往往存在著首先將所購(gòu)買產(chǎn)品換算為實(shí)際資金，這時(shí)這些財(cái)產(chǎn)是行為冒用被害人身份，將理財(cái)賬戶轉(zhuǎn)移到被害人支付寶賬戶（或信用卡）中，而后行為人再將該賬戶中的資金轉(zhuǎn)移至自身可控的賬戶中。尤其針對(duì)第一種首先轉(zhuǎn)移至被害人支付寶賬戶再轉(zhuǎn)至行為人賬戶的情形，其中雖然涉及到被害人的信用卡，但由于導(dǎo)致被害人遭受損失的主要犯罪行為是后續(xù)的轉(zhuǎn)賬，而非之前的“變現(xiàn)”“提現(xiàn)”行為，因此此類犯罪行為中信用卡不能完全體現(xiàn)出自身的本質(zhì)特點(diǎn)，支付寶的支付、轉(zhuǎn)賬功能特征則尤為突出，因此不宜認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)從盜竊罪的思路進(jìn)行處理。

（三）合同詐騙罪定性說

所謂合同詐騙罪，指的是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的行為。實(shí)務(wù)重存在冒用支付寶app內(nèi)的“螞蟻花唄”信賒產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)、套現(xiàn)的操作，從中獲利。不同于余額寶貨幣基金、“螞蟻借唄”、支付寶支付賬戶余額的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，以“螞蟻花唄”為代表的此類信賒產(chǎn)品其本質(zhì)是權(quán)利而非資產(chǎn)，通過簽訂《花唄用戶服務(wù)合同》（以下簡(jiǎn)稱《服務(wù)合同》），獲得來自螞蟻金服集團(tuán)公司的授權(quán)，從而開通“螞蟻花唄”信用消費(fèi)功能。筆者認(rèn)為合同詐騙罪學(xué)說適用于涉及“螞蟻花唄”類犯罪，原因如下：

第一，根據(jù)相關(guān)《花唄用戶服務(wù)合同》所示，其性質(zhì)屬于被害人單位螞蟻金服公司所提供給特定支付寶用戶的信用賒購(gòu)服務(wù)，用戶開通前須經(jīng)申請(qǐng)及被害單位審核通過，同時(shí)對(duì)于具體的信用額度、還款方式、還款期限及相關(guān)還款須知已進(jìn)行闡明。所以本質(zhì)上，用戶使用“螞蟻花唄”進(jìn)行消費(fèi)，雖十分雷同于信用卡，同時(shí)也具備信用的一般屬性，即延時(shí)還款、固定額度、具體還款對(duì)象等等。但實(shí)質(zhì)屬于簽訂合同獲得授權(quán)，繼而可信用賒購(gòu)的行為。

第二，根據(jù)《服務(wù)合同》權(quán)利義務(wù)章節(jié)所示，支付寶及螞蟻金服集團(tuán)已對(duì)“螞蟻花唄”該功能進(jìn)行了必要的安全性提示，提醒用戶妥善保管賬戶名、密碼、數(shù)字證書等情況。同時(shí)提到如用戶發(fā)現(xiàn)冒用的情形，立即通過合同內(nèi)聯(lián)系方式通知客服。當(dāng)用戶同意開通“螞蟻花唄”信賒功能時(shí)，視為對(duì)該義務(wù)進(jìn)行了自主承諾。對(duì)支付寶所承載的智能手機(jī)或手機(jī)系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)由用戶自主掌控，無疑也體現(xiàn)了合同領(lǐng)域內(nèi)的公平性，同時(shí)也更加突出了“螞蟻花唄”的合同屬性。

第三，螞蟻花唄所捆綁的支付寶賬戶，本質(zhì)上不是商業(yè)銀行或金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的支付卡，因此不能認(rèn)定為信用卡，同時(shí)該服務(wù)的使用也不以賬戶內(nèi)是否有資金為前提（雖然用戶還款時(shí)可以開通由賬戶資金的代扣服務(wù)）。因此不是信用卡詐騙、盜竊等行為。

（四）貸款詐騙罪定性說

所謂貸款詐騙罪，指的是以非法占有為目的詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，構(gòu)成犯罪的行為。涉及支付寶內(nèi)“螞蟻借唄”貸款功能的犯罪，多構(gòu)成本罪。一是“螞蟻借唄”服務(wù)性質(zhì)是一款用于個(gè)人消費(fèi)的借款服務(wù)。與“螞蟻花唄”不同的是，其并非屬于信賒而是真實(shí)資金的借貸。二是提供主體的性質(zhì)決定，根據(jù)央行2009年發(fā)布《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》，將小額貸款公司納入金融機(jī)構(gòu)范圍，給予其金融機(jī)構(gòu)的定位。②同時(shí)，“螞蟻借唄”功能所屬的阿里小貸也具備著小額貸款的資質(zhì)與牌照，因此完全應(yīng)定性為其他金融機(jī)構(gòu)。綜上，對(duì)于“螞蟻借唄”的侵害類犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)遵循貸款詐騙罪的思路進(jìn)行處理。

注釋：

①根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡.

②《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》315條：經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)批準(zhǔn)，由境內(nèi)商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行在農(nóng)村地區(qū)設(shè)立的專門為縣域農(nóng)民、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供貸款服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。