鄭 剛

（450003 河南投資集團(tuán)有限公司法律事務(wù)部 河南 鄭州）

在現(xiàn)代社會(huì)中，格式合同條款被廣泛運(yùn)用于消費(fèi)領(lǐng)域和商業(yè)領(lǐng)域，它可以促進(jìn)企業(yè)的合理經(jīng)營，降低交易費(fèi)用，對企業(yè)有利；同時(shí)消費(fèi)者減少了討價(jià)還價(jià)的溝通成本，對消費(fèi)者也有利。但是由于格式條款提供方和相對方經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊，極易造成的提供方和相對方在權(quán)利義務(wù)方面的不對等，損害相對方的權(quán)益，因而有必要以不同于傳統(tǒng)合同法的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。

一、格式條款的概念、特征

格式條款，是指提供者為與不特定多數(shù)的對方當(dāng)事人訂立合同而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)不與對方具體協(xié)商的條款。格式條款在各國有不同的稱謂，在德國被稱為一般交易條款，在法國被稱為附合合同，在英美法上被稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，在日本被稱為普通條款，在我國臺(tái)灣地區(qū)被稱為定型化契約。在我國，對格式條款的稱謂也不一樣，在《消費(fèi)者保護(hù)法》中被稱為格式合同，在《合同法》中被稱為格式條款。目前，學(xué)界普遍接受了“格式條款”這一稱謂。

格式條款有以下特征：

（一）格式條款具有單方事先決定性，相對人在訂約中處于附從地位

即格式條款的內(nèi)容是由提供方預(yù)先擬定好的，而不像普通合同條款那樣是由當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商后制定出來的，相對人在簽訂合同時(shí)，根本沒有機(jī)會(huì)參與條款的擬定和內(nèi)容的協(xié)商，不能對條款提出任何不同意見，只能向?qū)Ψ奖硎靖胶?，就該條款表示全部接受或全部不接受，相對人的承諾具有無奈性。

（二）格式條款適用于不特定的人，相對人具有廣泛性

即格式條款是提供人為社會(huì)上的不特定人擬定的，凡是與提供人訂約的人，都必須要使用相同的格式條款，相對人不確定，范圍廣泛。

（三）格式條款的內(nèi)容具有定型化特點(diǎn)，使用具有持續(xù)性

即格式條款的內(nèi)容詳細(xì)，要適用于所有與提供人訂約的人，不會(huì)因相對人的變化而變化。同時(shí)，格式條款要在長時(shí)間內(nèi)反復(fù)使用，具有穩(wěn)定性和不變性，擬定好以后，一般不會(huì)輕易改變。

在實(shí)踐中，極易將含有格式條款的會(huì)同和示范合同相混淆。所謂示范合同是指有關(guān)部門根據(jù)法律或慣例而擬定的并將其推廣、鼓勵(lì)使用的示范性文件。目前我國很多行業(yè)都正在推廣示范合同，在很多交易中也大量使用示范合同。判斷一個(gè)合同是示范合同還是含有格式條款的合同，主要有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，合同擬定的主體。示范合同的擬定主體往往是有關(guān)行政主管部門和行業(yè)協(xié)會(huì)，而含有格式條款合同的擬定主體則是條款的提供人，它們往往是一些在市場中處于優(yōu)勢地位的企業(yè)。第二可協(xié)商性。示范合同僅僅是雙方訂立合同時(shí)的一種參考文本，一方如果認(rèn)為其中的某些條款不合適，則可以和對方協(xié)商，對其予以改變，示范合同是可以個(gè)別協(xié)商的合同；而含有格式條款合同中的格式條款卻是不能和提供人進(jìn)行可協(xié)商的，內(nèi)容不可改變，相對方只能被動(dòng)的接受或不接受。三是定型化。含有格式條款合同中的格式條款是定型化的，內(nèi)容具有不變性和穩(wěn)定性，而示范合同不具有定型化特點(diǎn)，當(dāng)事人可以隨時(shí)對其內(nèi)容進(jìn)行改變。

二、格式條款的規(guī)制

格式條款是一把雙刃劍，如果運(yùn)用得好則會(huì)對社會(huì)有利，如果運(yùn)用得不好則會(huì)損害普通人的利益。為了發(fā)揮格式條款的積極作用，將其損害限制在人們可以容忍的范圍內(nèi)，必須要在立法和司法領(lǐng)域?qū)Ω袷綏l款進(jìn)行規(guī)制。具體來說，對格式條款的規(guī)制主要表現(xiàn)在格式條款訂入合同、格式條款的效力、格式條款的解釋這三個(gè)方面。

（一）對格式條款訂入合同的規(guī)制

格式條款雖然有其特殊性，但作為合同條款它也需要經(jīng)過要約和承諾這兩個(gè)階段。在要約過程中，格式條款提供人擬定的條款文本，只有在符合一定條件的情況下，才可以經(jīng)過相對人承諾，訂入合同，成為合同的組成部分。格式條款訂入合同有積極要件和消極要件。

1.積極要件

《合同法》第39條第1款規(guī)定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！边@一規(guī)定就是格式條款文本訂入合同的積極要件。違反該積極要件，相對人可以申請法院撤銷該格式條款。

（1）提請注意的義務(wù)。要求格式條款的提供人必須以合理的方式提請對方要特別注意將要訂入合同的格式條款，使其明白該條款將要成為合同內(nèi)容。在實(shí)踐中，提請是否屬于“合理方式”，應(yīng)該根據(jù)下面五個(gè)因素來進(jìn)行判斷：第一，合同的外形。提供人提供的包含格式條款合同文本，應(yīng)該能使相對人從外形上明白無誤地判斷出其為合同。第二，提請相對人注意的方式。格式條款的提供人在提請相對人注意時(shí)，應(yīng)該以個(gè)別提醒為原則，以公告提醒為例外。公告方式只有在根據(jù)交易的具體情況，無法采用個(gè)別提醒的方式時(shí)才可以采用，但公告必須張貼在醒目位置。第三，提請注意的文字應(yīng)該清晰明白。提供人在提請相對人注意時(shí)，所使用的語言文字不能含糊不清，必須使相對人容易理解；使用的文字必須要醒目，比如使用黑體字、異體字、加符號等，使相對人容易辨識。第四，提請注意的時(shí)間。必須是在訂立合同之前或訂立合同的過程中提請相對人注意，而不能在簽訂合同之后。

（2）說明義務(wù)。提供人應(yīng)該按照相對人的要求對格式條款的內(nèi)容予以解釋、說明，如果相對人沒有提出該項(xiàng)要求的，則不用說明。

對于上述條件有兩個(gè)例外情況：第一，如果格式條款是經(jīng)過有關(guān)行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)事先審核通過的，可不受上述限制；第二，對于當(dāng)事人多次交易中所使用的特定格式條款，除初次締約外，提供人在以后的使用中無須盡提請注意和說明義務(wù)，只要相對人不做反對表示，該格式條款即視為訂入合同。

2.消極要件

格式條款訂入合同的消極要件就是格式條款不屬于合同中的異常條款。所謂異常條款又稱為不尋常條款，是指依照正常的交易情況、合同類型，相對人顯然所不能預(yù)見到內(nèi)容的條款。如果條款過于異常，致使相對人根本無法在正常情況下預(yù)見時(shí)，則該條款視為未訂入合同。它的理論基礎(chǔ)在于，格式條款作為合同內(nèi)容的一部分，是為了規(guī)范當(dāng)事人間權(quán)利、義務(wù)的，相對人必然期望它適用于該合同所涉及的特定交易種類的各方面；如果過于異常，則喪失了這種期待，這時(shí)再讓相對人注意該條款并表示異議，顯然很不公平。判斷格式條款是否屬于異常條款，取決于格式條款背離該合同所屬典型合同的程度，如果格式條款嚴(yán)重背離該類合同的通常要求，則屬于異常條款。

（二）對格式條款的效力的規(guī)制

按照《合同法》規(guī)定，不符合有效要件的合同分為可變更可撤銷的合同和無效的合同兩類。格式條款作為合同的組成部分，也分為可變更可撤銷的格式條款和無效的格式條款。

1.可變更可撤銷的格式條款

可變更可撤銷的格式條款又稱為相對無效的格式條款，即《合同法》第五十四條規(guī)定的情形，指因重大誤解訂立的條款、顯失公平的條款、以欺詐手段訂立的條款、脅迫手段訂立的條款、乘人之危的條款這五類。

在上述情況下，受損害方可以行使撤銷權(quán)，請求法院或仲裁機(jī)關(guān)撤銷含有上述條款的合同，或者對該條款予以變更。

2.無效的格式條款

《合同法》第四十條規(guī)定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！痹摋l規(guī)定了格式條款無效的兩種事由：一種是一般合同無效的事由，另一種是針對格式條款的特點(diǎn)規(guī)定的特殊無效事由。

（1）一般的合同無效事由。一般的合同無效事由是適用于所有合同條款的無效事由，其分為兩類：

一是《合同法》第五十二條規(guī)定的事由，共有五種：一方以欺詐脅迫手段訂立合同損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會(huì)公共利益的；違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

二是《合同法》第五十三條規(guī)定的事由，共有兩種：造成對方人身傷害的免責(zé)條款；因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

（2）特殊的合同無效事由。特殊的合同無效事由只適用于格式合同，分為三類：

一是格式條款提供人具有免除自己責(zé)任的情形。指格式條款中含有免除使用人按照通常情況應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)?！爸饕x務(wù)”應(yīng)該按照交易的類型來判斷。

二是格式條款提供人具有加重對方責(zé)任的情形。指格式條款中含有在通常情況下相對人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，如經(jīng)營者的風(fēng)險(xiǎn)、過高的違約金等。

三是格式條款提供人具有排除對方主要權(quán)利的情形。指格式條款中含有排除相對人按照通常情形應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。對何謂“主要權(quán)利”也應(yīng)該根據(jù)合同的性質(zhì)和交易類型來考察。

需要注意，格式條款無效是自始無效，自始不對當(dāng)事人發(fā)生法律效力。該格式條款無效，不影響其他合同其余條款的效力，其他部分仍舊有效。

（三）格式條款的解釋

格式條款由于是一方預(yù)先擬定的，其含義更容易在當(dāng)事人間發(fā)生分歧，相對于普通合同條款而言更需要做出解釋。因格式條款的特殊性，除了《合同法》第一百二十五條的一般合同的解釋規(guī)則，如體系解釋、目的解釋、文義解釋、習(xí)慣解釋等方法外，《合同法》中又規(guī)定了一些特殊的解釋規(guī)則?！逗贤ā反_定的對于格式條款進(jìn)行解釋的特殊規(guī)則，所體現(xiàn)的基本精神在于嚴(yán)格限制格式條款提供人的權(quán)利，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利。

1.以客觀合理標(biāo)準(zhǔn)解釋規(guī)則

即在雙方當(dāng)事人對格式條款的含義發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)該按照社會(huì)上一般人的理解進(jìn)行理解。這主要是由于格式條款通常是由經(jīng)濟(jì)上處于強(qiáng)勢地位的大企業(yè)、大公司擬定的，往往含有大量專業(yè)術(shù)語和專門用語，這些用語普通人難以理解，為了保護(hù)普通人的利益，應(yīng)以普通人的理解對其進(jìn)行解釋。

2.不利于格式條款提供人規(guī)則

即在對格式合同條款的含義發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)做出不利于格式條款提供人的解釋。這主要是因?yàn)楦袷綏l款是提供者預(yù)先制定的，制定時(shí)沒有征求對方當(dāng)事人意見，提供者在制定格式條款的過程中，已經(jīng)將自己利益充分進(jìn)行了考慮；同時(shí)。格式條款是提供者在擬定后長期使用的，其在使用過程中，完全可以發(fā)現(xiàn)，并有能力避免條款中歧義和漏洞的出現(xiàn)?；诶娴钠胶猓趯Ω袷綏l款出現(xiàn)兩種以上解釋時(shí)，理應(yīng)由提供人承擔(dān)不利的后果。

3.個(gè)別商議條款優(yōu)先規(guī)則

即在一個(gè)合同中既有格式條款又有非格式條款存在，當(dāng)二者不一致時(shí)，應(yīng)以非格式條款的內(nèi)容為準(zhǔn)。這主要是因?yàn)榉歉袷綏l款是經(jīng)過當(dāng)事人個(gè)別協(xié)商后訂立的，更能體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思，而格式條款不能由雙方進(jìn)行自由協(xié)商，不能真正體現(xiàn)相對人的真實(shí)意思?；趯贤杂傻木S護(hù)，在格式條款和非格式條款的內(nèi)容發(fā)生矛盾沖突時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用個(gè)別協(xié)商條款。

4.限制解釋規(guī)則

除了《合同法》第四十一條規(guī)定的三種解釋規(guī)則外，在對格式條款進(jìn)行解釋時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵循限制解釋的規(guī)則。限制解釋又稱為嚴(yán)格解釋，它包括三方面含義：一是在格式條款的解釋中，對合同沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得采用類推或擴(kuò)張適用某些條款的適用范圍的方法進(jìn)行解釋；二是如果某個(gè)條文在適用范圍上不明確時(shí)，應(yīng)從“最狹義”的含義進(jìn)行解釋。三是在格式合同中，如果將具體事項(xiàng)一一加以列舉，最后使用“其他”等等字樣加以概括時(shí)，那么對于該概括文句的含義，在解釋上也應(yīng)視為和先前所具體列舉的事項(xiàng)屬于同一種類。