張祥云 盧旭嬌

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

一、預(yù)約概述

預(yù)約“乃約定將來訂立一定契約的契約”①或“指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同”②，也就是說預(yù)約的標(biāo)的是訂立本合同。預(yù)約的功能有二：預(yù)備性功能，即預(yù)約和本約是手段和目的關(guān)系。確保性功能，即為限制對方就同一標(biāo)的與第三人締約，先行訂立預(yù)約以使對方在未來負有訂立本約的義務(wù)。③對預(yù)約的概念和功能的理解影響著對其效力的判斷。

二、預(yù)約效力

我國對預(yù)約的效力未做出明確規(guī)定，對此主要存在三種觀點，即應(yīng)當(dāng)締約說、善意磋商說、內(nèi)容決定說。

(一)“應(yīng)當(dāng)締約說”理論分析

該學(xué)說是指雙方當(dāng)事人在訂立預(yù)約之后，均負有訂立本約的義務(wù)，如果因過錯導(dǎo)致本約未訂立的，則需承擔(dān)違約責(zé)任。德國法上通說認為，如果內(nèi)容確定具備主要條款，當(dāng)事人允諾以商定條款訂立最終合同的初步協(xié)議有訂立最終合同的約束效力。④但應(yīng)該考慮不同狀況，在訂立本約的條件相對成熟時，當(dāng)事人能夠?qū)Ρ炯s的大部分內(nèi)容達成合意，此預(yù)約的內(nèi)容就比較接近本約，之后訂立本約則僅需對一些非重要條款進行合議即可。在訂立本約的條件非常不成熟時，當(dāng)事人對于將來訂立本約的內(nèi)容達成合意，預(yù)約的內(nèi)容就比較簡單，僅確定將來訂立本約的合意，則訂立本約時就需要當(dāng)事人對于本約的內(nèi)容進行全面的合意，也就會存在因利益的沖突不能調(diào)和而導(dǎo)致本約不能訂立的情形。該種情形的出現(xiàn)其實是合同自由原則的體現(xiàn)，即當(dāng)事人自由決定與誰訂立內(nèi)容為何的合同。若采取一刀切的方法規(guī)定預(yù)約的效力為應(yīng)當(dāng)締結(jié)說，則會使當(dāng)事人失去簽訂合同的自由，合同自由原則也就無從體現(xiàn)。綜上，“應(yīng)當(dāng)締結(jié)說”有其理論缺陷。

(二)“善意磋商說”理論分析

該學(xué)說認為訂立預(yù)約的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)秉持著誠實和善意的原則對訂立本約的相關(guān)事宜進行磋商。該學(xué)說符合合同自由原則，當(dāng)事人享有對合同訂立與否的決定權(quán)。但誠實善意是一個無法準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)化的詞匯，對于此無法進行準(zhǔn)確判斷；其次，預(yù)約當(dāng)事人僅僅負有磋商的義務(wù)，則對于惡意的一方而言其很容易以虛假的磋商來使本約不能訂立，如任選一個未約定條款并以未達成合意為借口，取消之前的允諾，這樣也不用訂立本約，會使得預(yù)約的效力僅僅流于形式。

(三)“內(nèi)容決定說”理論分析

該學(xué)說主張要根據(jù)預(yù)約的內(nèi)容來確定其效力，若預(yù)約若具備本約合同主要條款則產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)締約的效力，否則產(chǎn)生必須磋商的效力。其認為合同法的目標(biāo)是執(zhí)行允諾，保護當(dāng)事人基于合意的期望，對于約定將來訂立合同之協(xié)議糾紛，法院應(yīng)以探究當(dāng)事人真意，既不能任由當(dāng)事人違反當(dāng)初的完成交易之承諾，也不能施加給當(dāng)事人從未允諾的強制締約責(zé)任。⑤

該學(xué)說的合理性在于：首先預(yù)約作為合同，適用合同規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約的內(nèi)容來確定其效力，這既是對當(dāng)事人合意的尊重，同時也體現(xiàn)了合同自由原則，如果根據(jù)預(yù)約的效力來決定預(yù)約的內(nèi)容，就形成邏輯上的錯誤；其次，從預(yù)約產(chǎn)生的原因來看，在訂立本約的條件不成熟時預(yù)約才產(chǎn)生，因此條件成熟的狀況也決定了當(dāng)事人在將來訂立本約時需要磋商的內(nèi)容的多少，影響了產(chǎn)生利益沖突的幾率，就不能直接使預(yù)約產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)締結(jié)的效力而忽略當(dāng)事人之間因利益沖突影響的合意。

三、總結(jié)

“應(yīng)當(dāng)締約說”一刀切地規(guī)定預(yù)約的效力，違反合同自由原則。而“善意磋商說”也存在一定問題，誠實善意是一個無法準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)化的詞匯，無法判斷當(dāng)事人是否誠實善意。

“內(nèi)容決定說”總體上是合理的，但實踐中也會存在未表達將來磋商或締結(jié)本約合意之情況，對此需進一步討論。當(dāng)預(yù)約的內(nèi)容規(guī)定的十分周全，涵蓋了本約的重要或主要條款的，應(yīng)締結(jié)本約，因為對于本約的主要內(nèi)容已經(jīng)在預(yù)約中約定，只需對非必要的條款進行協(xié)商，即使協(xié)商不成也可以根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定進行推定，因此不會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生無法調(diào)和的矛盾以至于使本約不成立。當(dāng)預(yù)約的內(nèi)容并未涵蓋本約的重要或主要條款時，當(dāng)事人僅負有善意磋商的義務(wù)，不能使當(dāng)事人在對主要條款無法達成合意的情況下強制締結(jié)本約。綜上，對于預(yù)約的效力應(yīng)當(dāng)主要采取“內(nèi)容決定說”，并進一步區(qū)分不同情況對待。

[ 注 釋 ]

①王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2017：168.

②王利明.民法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：464.

③吳從周.論預(yù)約[J].臺灣大學(xué)法學(xué)論叢，第42卷.

④耿利航.預(yù)約合同效力和違約救濟的實證考察的應(yīng)然路徑[J].法學(xué)研究，2016(5).

⑤耿利航.預(yù)約合同效力與違約救濟的實然考察與應(yīng)然路徑[J].法學(xué)研究，2016(5)：48.