摘 要 以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品為代表的新事物的先進屬性和相關(guān)法律的滯后性決定了容忍是解決兩者沖突的基本態(tài)度，而解決沖突要從“設(shè)計以容忍為核心的頂層立法、克服專門法律的滯后性、確定容忍的原則與界限、確定容忍的熔斷機制、適度觀望灰色地帶并制定明確的容忍程序”等幾方面入手。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 產(chǎn)品 法律滯后 法律容忍 法律規(guī)制

作者簡介：張履正，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.103

一、引文

新事物的產(chǎn)生是社會發(fā)展的推動力，其的發(fā)展也必然受到種種阻礙。新事物往往令立法措手不及，滯后的法律無法有效調(diào)整新的法律關(guān)系；同時，執(zhí)法部門按照現(xiàn)有法律經(jīng)常抑制新事物的良性發(fā)展，形成法律沖突。解決法律與新事物的沖突應(yīng)從3個角度著手：第一，提高法律對新事物的容忍度；第二，加大法律對新事物的保護力度；第三，克服法律的滯后性，完善對新事物的法律規(guī)制。

二、容忍是解決法律與新事物沖突的基本態(tài)度

法律與新事物相輔相成、互相促進。法律調(diào)整因新事物而產(chǎn)生的法律關(guān)系，使新事物健康發(fā)展；新事物客觀上令法律日益完善，并促使新法律的產(chǎn)生?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品具備新事物的以下特點，所以法律對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品不盡人意處應(yīng)選擇性地容忍。

（一）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的特性決定其需要得到法律的容忍

1.進步性?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品的進步性細分為：（1）超時空性，帶來高效率。（2）交互性，人與人、人與物、人與信息之間交流互動更便捷。（3）衍生創(chuàng)新性，在前一代的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品基礎(chǔ)上，幾何級數(shù)量創(chuàng)新出新一代產(chǎn)品，技術(shù)進步周期更短。（4）安全性，操作處處留痕，更易追查取證。

2.與舊事物沖突的不可避免性。新事物之所以“新”，是因為其在性質(zhì)和功能上對舊事物有替代性并爭奪既有利益，沖突是必然的。

3.不完善性。與舊事物相比，新生互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品必然是有瑕疵的、易犯錯的、待成長的。

4.弱勢性。首先，社會的運行模式與舊事物更適應(yīng)；其次，舊事物為維護既有權(quán)益會對新事物進行阻擊；最后，法律滯后抑制了新事物的發(fā)展。

舉一個容忍的案例：

美國伊利諾伊汽車貿(mào)易公司是一個出租車行會，它起訴芝加哥市政府，理由是網(wǎng)約車未取得牌照，政府應(yīng)禁止其經(jīng)營出租車業(yè)務(wù)。2016年10月7日，美國第七巡回法院判決汽車貿(mào)易公司敗訴。判決書上有這樣一段話：持有咖啡廳營業(yè)牌照并不意味著牌照持有人可以阻止一家茶館開業(yè)。盡管這一牌照允許以特定方式在市場上展開經(jīng)營，但持有牌照并不意味著有權(quán)在市場上排除競爭。如果老一代技術(shù)或商業(yè)模式獲得憲法賦予的權(quán)利，將新生事物排除在自己的市場之外，那么經(jīng)濟發(fā)展將可能停滯。

這份判決書表明法院重視網(wǎng)約車的進步性，鼓勵其與舊出租車行業(yè)競爭，對其某些不完善之處給予了容忍。

（二）法律自身的滯后性決定應(yīng)當(dāng)給予容忍

法律更新?lián)Q代的速度遠遠不及新事物出現(xiàn)，特別是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品層出不窮的當(dāng)下，法律滯后性凸顯。

現(xiàn)存互聯(lián)網(wǎng)法律主要集中在地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章，屬于全國人大常委會層面的共3部。 除專門性法律外，包含互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范的相關(guān)性法律21部；對互聯(lián)網(wǎng)直接進行專門規(guī)范的行政法規(guī)及規(guī)范性文件51部；部門規(guī)章和各部委的規(guī)范性文件843部。總體看，現(xiàn)存互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范數(shù)目雖不少，但是位階較低，且由于缺少頂層設(shè)計而導(dǎo)致規(guī)范雜亂無章，有的互相存在抵觸。

造成法律滯后的另一原因是立法程序較為繁復(fù)，不適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)+的經(jīng)濟模式。按照全國人大常委會的立法程序，最快也需要3次上會審議，現(xiàn)有記錄中最快的立法周期是2年，通常都需要3-5年才能獲得通過。 立法是國家大事，當(dāng)然需要較長時間斟酌、修正，尤其是基本法。立法速度與新事物發(fā)展速度不匹配是現(xiàn)實存在的。

三、當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的發(fā)展壯大存在法律受限的突出問題

（一）法律存在滯后性

前文已以互聯(lián)網(wǎng)法為例進行敘述，不再贅述。

（二）容忍意識不強

多數(shù)法院依照現(xiàn)有法律對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品存在的問題做出裁判，而容忍的決策通常由行政機關(guān)的首腦做出，且這類決策并不多見。

（三）是否容忍的界限不清

哪些需要容忍觀望，如對網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)約車的管理；哪些需要嚴(yán)管，如對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的打擊，沒有清楚的界定。

（四）缺乏明確的法律容忍程序

第一，法律容忍的主導(dǎo)者不明確，是由司法機關(guān)還是行政機關(guān)主導(dǎo)？第二，缺乏指導(dǎo)性判例，各法院對是否容忍同類案件的裁判結(jié)果不一。第三，各法院自行判決，司法資源大量浪費。第四，立法未迅速跟進。

（五）過度監(jiān)管、消極監(jiān)管

傳統(tǒng)的監(jiān)管方式、監(jiān)管思維與利益格局，造成對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的過度監(jiān)管或消極監(jiān)管。過度監(jiān)管主要表現(xiàn)為新生互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品出現(xiàn)后，法規(guī)、規(guī)章及各種規(guī)范性文件會紛至沓來，由于沒有統(tǒng)一的立法體系，各法律規(guī)范之間多有沖突、不和之處，導(dǎo)致對新事物的規(guī)范常常處在不穩(wěn)定狀態(tài)。而消極監(jiān)管體現(xiàn)在相關(guān)部門推諉管理責(zé)任，出現(xiàn)執(zhí)法不到位和保護不充分情況。

四、解決沖突的辦法

（一）開展以容忍為核心的立法頂層設(shè)計

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品層出不窮的當(dāng)代，法律適用時間越來越短，這就要求首先在國家層面有立法的頂層設(shè)計。頂層設(shè)計的原則是有前瞻性，核心是容忍。美國1997年通過的《全球電子商務(wù)政策框架》中，明確了5大原則，核心是支持互聯(lián)網(wǎng)的自由發(fā)展，政府以容忍的態(tài)度和法律的手段進行有限和必要的介入。我國可借鑒其經(jīng)驗，注重設(shè)立法律原則，加強立法論證。

（二）克服專門法律滯后性

1.提高立法效率。立法效率即是立法效益與立法成本的比值，其中立法成本主要指立法程序中出現(xiàn)的成本，及執(zhí)法、守法、違法等所產(chǎn)生的成本。因此，提高立法效率應(yīng)從兩方面入手：一是增大立法效益，確保制定出的法律具有現(xiàn)實意義與社會價值，最大化地跟進新事物的發(fā)展速度。二是減少立法成本，這要求立法機關(guān)合理配置立法資源，減少資源浪費與越權(quán)、權(quán)力尋租的情況，同時適當(dāng)加快立法進程。endprint

2.設(shè)計法律體系，調(diào)整法律位階。新事物往往令立法措手不及。因此，大量的規(guī)章、規(guī)范性文件等用時較短的法律規(guī)范會先行出臺，而它們由于欠缺體系而顯得雜亂無章，并互相抵觸。以互聯(lián)網(wǎng)為例，有必要將有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)涉及全民利益的那些領(lǐng)域的管理原則，采用較高位階的法律規(guī)定下來，而具體實施細則，則可以用部門和行業(yè)管理規(guī)范來規(guī)定。

（三）確定容忍原則和界限

針對新事物與法律的沖突，還要明確哪些行為可以容忍。我認(rèn)為，主要是容忍對社會管理性規(guī)范和傳統(tǒng)道德風(fēng)俗兩方面的沖擊。

首先可以容忍一些有違反管理性規(guī)范的產(chǎn)品，如：金融領(lǐng)域的管理性規(guī)范被支付寶等存款、支付軟件所突破；對新聞媒體的管理性規(guī)范，被自媒體所突破……再向前追溯，在改革開放中對于違反管理性規(guī)范的容忍幾乎無處不在，社會主義市場經(jīng)濟本身就是對計劃經(jīng)濟的突破。對此，政府的管理應(yīng)持謙抑的態(tài)度。

對于突破傳統(tǒng)道德風(fēng)俗的產(chǎn)品，法律也可選擇性容忍。如男尊女卑、蓄發(fā)纏足曾經(jīng)不可逾越，現(xiàn)今均被突破。如今，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品對傳統(tǒng)道德風(fēng)俗的突破往往引起巨大爭議，比如人工智能對人類就業(yè)的替代，智能武器將使戰(zhàn)爭更加殘酷，智能汽車在設(shè)預(yù)緊急避險程序時，在選擇撞老人還是小孩，撞公共設(shè)施還是私人財產(chǎn)等，需經(jīng)受道德倫理考驗等等。但可以肯定，人工智能必將給社會生產(chǎn)力帶來巨大進步，法律應(yīng)有容忍態(tài)度。

（四）確定容忍的熔斷機制

知道哪些情況可以容忍后，還明確什么不能容忍。我認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)新產(chǎn)品不得被容忍的情況主要有3類：

1.損害國家根本利益的。國家主權(quán)、領(lǐng)土完整、政治制度等，是國家構(gòu)成和公民生存的基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中黑客竊密、宣揚恐怖分裂等行為，絕不在容忍之列。

2.侵害公民基本權(quán)利的。政治權(quán)利、宗教信仰自由、人身權(quán)與人格權(quán)、經(jīng)濟權(quán)利、文化權(quán)利等公民基本權(quán)利，常受互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品侵害，如竊取、售賣公民隱私，人肉搜索惡意誹謗仲傷，制售偽劣產(chǎn)品，盜取公民財產(chǎn)，宣揚種族、地域、宗教歧視等，也絕不在容忍之列。

3.侵害社會基本秩序的。以經(jīng)濟秩序為例，在社會主義市場經(jīng)濟體制下，這種秩序便是自由、公平、正當(dāng)競爭的秩序。在知識產(chǎn)權(quán)方面，網(wǎng)上銷售的廉價仿冒服裝，侵犯商標(biāo)權(quán)；任意轉(zhuǎn)載使用他人作品，侵犯著作權(quán)；就連互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品本身，也苦受侵權(quán)之?dāng)_，“首創(chuàng)者死”現(xiàn)象嚴(yán)重，首創(chuàng)者創(chuàng)造了產(chǎn)品的核心思路、技術(shù)甚至開展了市場鋪墊卻沒有從中獲取收益，山寨仿冒的產(chǎn)品卻在后續(xù)競爭中存活、發(fā)展等等。對類似現(xiàn)象容忍，大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新將成為空談。

上述權(quán)利、秩序是被公認(rèn)的社會基本準(zhǔn)則和行為底線，在沒有確切的根據(jù)變革時，必須恪守。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品顯現(xiàn)此類行為表現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)立即“熔斷”，嚴(yán)厲取締打擊。

（五）對灰色地帶適度觀望、容忍與規(guī)制

2017年6月21日，李克強總理在國務(wù)院常務(wù)會議上的發(fā)言：“幾年前微信剛出現(xiàn)的時候，相關(guān)方面不贊成的聲音也很大，但我們還是頂住了這種聲音，決定先‘看一看再規(guī)范。如果仍沿用老辦法去管制，就可能沒有今天的微信了！”李克強總理的講話，對以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品為代表的新事物的法律觀望、容忍提供了很好的指導(dǎo)。

1.首先，從認(rèn)識上，要承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品屬于需要新的立法來調(diào)整的法律關(guān)系，正如“茶館”不能等同于“咖啡館”。

2.其次，對尚不完善的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，督促完善（如共享單車對騎行者年齡的限制）；對確實違法的，督促剝離。

3.制定明確的容忍程序。主要分以下3步：

第一步：慎重判決，生成指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例具有速度快、可供借鑒的特點。2010年出臺的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！钡沁@種指導(dǎo)性案例在當(dāng)前被認(rèn)為僅有事實上的效力而無法律上的效力。阻礙指導(dǎo)性案例具有法律效力的主要原因是理念瓶頸，即認(rèn)為在中國非成文法不應(yīng)具有法律效力。而從一種務(wù)實的角度出發(fā)，中國當(dāng)前面臨類似案件判決差別過大的難題，唯有指導(dǎo)性案例具有法律效力才能解決之。因此，一方面立法、司法、執(zhí)法主管部門應(yīng)恪守容忍和熔斷標(biāo)準(zhǔn)，確保指導(dǎo)性案例的公正合理，另一方面推動指導(dǎo)性判例獲得更高法律認(rèn)可。

第二步：出臺特別法。形成指導(dǎo)性案例后，迅速針對容忍對象制定特別法，盡快使目前處于不確定狀態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品獲得合法性。

第三步：修改、出臺一般法。在這個階段，新生互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品已有指導(dǎo)性案例和特別法的雙重保障，但仍不夠。還須出臺新的一般法，或是修改現(xiàn)存一般法，將對該新生互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的容忍與規(guī)制寫入國家層面的立法中，形成基本規(guī)范。

五、結(jié)語

對于新生互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品在發(fā)展過程中與法律的沖突，首先應(yīng)該有選擇性地容忍，待其成長，此謂之容忍期。在它們成型后，應(yīng)取其精華、去其糟粕，并加速立法，此謂之調(diào)整期。最后，實現(xiàn)法律與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品相適應(yīng)，使其健康發(fā)展，此謂之完善期。

注釋：

李小雨.美國法律如何支持出行創(chuàng)新.新華網(wǎng).2016.

王曉君.論我國互聯(lián)網(wǎng)法律的立法完善.法學(xué)研究.2017.111.

方興東.中國互聯(lián)網(wǎng)治理模式的演進與創(chuàng)新——兼論“九龍治水”模式作為互聯(lián)網(wǎng)治理制度的重要意義.人民論壇·學(xué)術(shù)前沿.2016.

吳志攀.“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起與法律的滯后性.國家行政學(xué)院學(xué)報.2015.40.endprint