鄭永成 薛可懿

寧波大學法學院，浙江 寧波 315211

考生代替考試作弊行為隨處可見且屢禁不止，因此刑法修正案(九)將代替考試行為寫入刑法，無疑會深深打擊代替考試行為，是中國刑法規(guī)制代替考試行為的“第一次吃螃蟹”。“替考入刑”不僅有利于依法規(guī)范國家考試的秩序，同時還可以為維護廣大考生的合法權(quán)益提供有力的法律保障。然而替考入刑一直備受爭議，一種觀點認為刑法規(guī)制考試作弊有利于建設誠信社會，另一種觀點則表示為替考入刑太過嚴厲應予以其他法律法規(guī)規(guī)制。本文擬通過對替考入刑中國家考試的范圍、代替考試行為的認定進行分析，為我國完善替考入刑提供更多思路，以此助益我國考試的公平公正，維護考試權(quán)威。

一、國家考試范圍的認定分析

從古至今，我國一直是考試大國，各種考試數(shù)不勝數(shù)、花樣繁多?，F(xiàn)今的考試在理論上可以劃分為以下六種類型：高等教育考試、資格考試、水平等級考試、公務員考試、教育機構(gòu)自行組織的考試、其他類型的考試。[1]這六種類型的考試，根據(jù)組織主體的不同，大體可以劃分為兩大種：一種是國家級考試，另一種是非國家級考試。然而，筆者認為如此分類過于籠統(tǒng)，是否所有在國家級考試中的替考行為都定性為犯罪呢？[2]筆者認為，英語等級考試(即四六級考試)、計算機等級考試這種水平等級考試等雖然也具有一定涉及面和影響力，但因其考試秩序的重要性不能與前述重大考試的秩序相提并論，也尚未達到必須以刑法介入保護的程度，從刑法輕刑化和刑事司法資源的成本效益角度而言，沒有必要作為代替考試罪的保護法益。

其次，何為“法律規(guī)定”？理論上，“法律”一般有廣義和狹義兩種解釋，廣義的法律泛指所有國家制定認可具有國家強制力的行為規(guī)范，而狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。而筆者認為此處“法律規(guī)定”的“國家考試”中的“法律”是指狹義上的法律，即此項國家考試的設立權(quán)來源于法律。

那么將刑法所保護的國家考試的范圍限定在“法律規(guī)定”內(nèi)，是否合理呢？我們知道將國家考試的范圍限定在“法律規(guī)定”內(nèi)毫無疑問將使絕大多數(shù)的國家考試無法受刑法保護，那么保持這一限定是否還有其必要性？筆者認為答案是肯定的。一是因為國家考試所涉種類太多，數(shù)量龐雜，一旦全部納入刑法保護，反而不利于刑法作用的發(fā)揮；二是因為現(xiàn)實的一些國家考試，其本身存在的合法性就有問題，如果要追究這類考試中代替考試人員的責任，不符合刑法的原則。終上所述，當前我國的國家考試種類繁雜，數(shù)量較多，因此結(jié)合我國目前考試的實際情況來看，不應該用刑法來規(guī)制所有的國家級考試。

二、代替考試行為的認定分析

代替考試，按照《刑法修正案(九)》結(jié)合語義來理解，指的是代替他人或讓他人代替自己考試，使得真實考生與實際參加考試的考生不一樣，致使真實考生的成績不能有所體現(xiàn)。換句話說，只要實際做完答卷的人與答卷上考生姓名處所體現(xiàn)的人不一樣，并以此取得不相符合的成績，破壞考場秩序，危害考試誠信、公平正義即為代替考試行為。按照《刑法修正案(九)》中的規(guī)定，替考行為方式分為兩種：一是代替他人參加考試，二是讓他人代替自己參加考試。其中讓他人代替自己參加考試就是人們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常提到的找“槍手”，這兩種替考行為都是比較典型的。此外，考生雙方互相在試卷上寫對方的名字致使自己的成績不真實，讓對方以自己的名義完成試卷，從而破壞考場誠信秩序的行為也是一種代替考試行為。監(jiān)考老師雖然不參加考試，但通過做完答卷并在試卷上寫上考生的名字本質(zhì)上也是替考行為的體現(xiàn)，其危害性與代替他人或讓他人代替自己考試相當，都是刑法上的代替考試行為。

其次，代替考試行為具有雙方通謀的共同行為特點，如果構(gòu)成犯罪，就是必要共同犯罪中的對向犯，即以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，如重婚罪中的重婚者與相婚者。如果構(gòu)成犯罪，首先是替考者和被替考者都將入罪，同時還可能牽涉其他的相關人員。例如某位巡考老師在考場上發(fā)現(xiàn)有“槍手”進行考試，但發(fā)現(xiàn)該“槍手”竟是自己的好友或者親戚家的孩子，因此對此代替考試行為置若罔聞，完全不顧自己的職責，悠閑地放任其完成考試。筆者認為此案件中該巡考老師和代替考試需求者、代替考試人員構(gòu)成共同犯罪，其中該巡考老師應屬于代替考試罪的從犯或幫助犯。

三、嚴格限制替考入刑的適用

首先，對于代替考試行為來說，應該源頭布防、依法治考、事后嚴懲三管齊下[3]。但是，對于刑法對代替

考試行為的規(guī)制，筆者認為應該進行嚴格限制。

在執(zhí)法上，強調(diào)“具體問題規(guī)范分析”，即強調(diào)個別調(diào)整下的普遍正義，調(diào)整但不失規(guī)范，情理但不失法理。在用法上，以刑法規(guī)制代替考試行為僅僅只是最后的終極手段，而不能一上來就對行為人采取刑罰，必須嚴格限制刑法的適用，正確區(qū)分代替考試行為的種類，考試范圍，社會危害性，能夠警告教育感化的就不動用行政手段，能夠以行政手段就解決問題的就不輕易動用刑罰。并且《刑法修正案(九)》雖然已經(jīng)明確將代替考試行為寫入刑法，但筆者認為這也僅僅是起到宣示作用的，從期待可能性、社會相當性角度出發(fā)，刑法的作用在于警告民眾不要犯法，而不是對于所有的違法行為都要由刑法規(guī)制。

通過上述幾個方面的論述，筆者認為必須要對代替考試行為進行規(guī)制。但是對于刑法對代替考試行為的規(guī)制我們必須進行嚴格限制，并且盡可能體現(xiàn)出考試的權(quán)威性、程序性和真實性。只有這樣，替考入刑才能更好地為廣大考生造就一個更加公平、公正的考試環(huán)境。[4]

[1]葉良芳.考試作弊及其相關行為的刑法規(guī)制探討——兼評考試作弊系列犯罪的設立[J].法治研究，2015(3)：55-63.

[2]吳斌.“槍手”替考將入刑?[N].北京日報，2015-01-14.

[3]柴萌.斬斷作弊鏈條守住公平底線[N].中國紀檢監(jiān)察報，2015-06-12.

[4]宋慧宇.群體性考試舞弊行為的原因分析及防治機制研究[J].吉林教育學院學報，2012(2)：105-109.