鄧 敏

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100080

一、寫作背景

卡爾·恩吉施，生于1899年終于1990年，幾乎是整個20世紀的伴路人。重觀20世紀西方法律思想史，派別林立，各法學(xué)流派之間相互滲透。尤其是自二戰(zhàn)結(jié)束之后的50年代至60年代以來，自然法的復(fù)興、社會學(xué)法學(xué)的興起以及它們對分析法學(xué)派的挑戰(zhàn)，使得當(dāng)代西方法學(xué)中形成了三分天下之勢。恩吉施的《法律思維導(dǎo)論》，就是在這樣的學(xué)術(shù)背景下應(yīng)運而生的。

二、全書內(nèi)容

《法律思維導(dǎo)論》的主要內(nèi)容恩吉施在導(dǎo)論中就有所提及：一方面，恩吉施試圖通過分析法律者的思維方式來展現(xiàn)法律的普遍性和規(guī)律性，以擺脫“外行人”對法學(xué)任意性的質(zhì)疑，樹立法律權(quán)威；另一方面，作者想在這個法律秩序不被重視的年代，讓法律者能對法律事務(wù)作出“有理的”判斷。該正文部分共計七章，按照內(nèi)容將其劃分為三個部分：第一部分為第二章，探討法律規(guī)范的意義和結(jié)構(gòu)，恩吉施認為法律規(guī)范是一種區(qū)別于概念法學(xué)“法律因果關(guān)系說”的“條件式”的命令；第二部分是三到七章，這部分主要探討法律者如何適用法律的問題；在最后一部分中恩吉施指明了自己的態(tài)度和立場，認為法律者解決法律問題仍然應(yīng)當(dāng)以制定法為依據(jù)，那些“道德律法”、“公共利益”、“人的尊嚴”等都已經(jīng)進入到了哲學(xué)的領(lǐng)域。

三、學(xué)術(shù)評價

在法律的概念方面，恩吉施在《法律思維導(dǎo)論》中延續(xù)了傳統(tǒng)分析法學(xué)派奧斯汀的“法律命令說”，但同時克服了以凱爾森為代表的概念法學(xué)被廣為詬病的概念僵化的問題，認為法律是“條件式”的命令，即首先提供了條件和情景，據(jù)此法律結(jié)果便應(yīng)然發(fā)生；其次，在法律者如何適用法律的問題上，堅持了分析法學(xué)的法律實證主義立場，主張以制定法為基礎(chǔ)進行邏輯推演，認為判決是從推論中產(chǎn)生的。同時，恩吉施還對薩維尼的解釋方法進行了介紹并作出了正確的評價。

從恩吉施這里可以明顯感覺到，他的思想中也充滿著矛盾與對立：一方面，他堅持著傳統(tǒng)分析法學(xué)派的陣地，堅持“法律命令說”，堅持以制定法為中心，法學(xué)研究不應(yīng)超過法律規(guī)范意義的界限；另一方面，他也承認確實存在著諸如“道德”、“尊嚴”等超法的價值的存在。恩吉施堅持“法律規(guī)范就是命令”，這來自于奧斯汀的觀點，連分析實證主義的代表哈特都曾對該學(xué)說提出強烈的批評。恩吉施之所以堅持“法律命令說”，一可能與他作為刑法學(xué)者有關(guān)，法律命令說用來解釋刑法相對恰當(dāng)；二是面對二戰(zhàn)后崩塌的社會制度、法律秩序確實需要主權(quán)者自上而下強有力的命令，秩序的恢復(fù)才更有效率。但是，作為新分析法學(xué)派的學(xué)者，在相信規(guī)則的權(quán)威性的同時，恩吉施強調(diào)正視法律者在司法活動中的創(chuàng)造性。他將法律規(guī)范中的“不確定的法律概念”、“規(guī)范性概念”、“裁量條款”、“一般條款”視為是“立法者有計劃地松動制定法的約束”，法律者的個人評價和意愿和法律適用中通過這些條款發(fā)揮著作用。

四、對法律研究的啟發(fā)和指導(dǎo)意義

在筆者看來，恩吉施《法律思維導(dǎo)論》最大的貢獻在于，為法律者提供了法律思維的進路，為法律者適用法律提供了具體方法，為法律研究的科學(xué)性提供了保障。恩吉施在書中，將研究的重點集中于法律本體及法律適用的討論，為之后的法學(xué)方法論的研究內(nèi)容和體系提供了方向。之后，著名的法學(xué)理論家拉倫茨的《法學(xué)方法論》很明顯受到了恩吉施《法律思維導(dǎo)論》中研究體系的影響，著重于對法律本體及法律理論的探討。恩吉施對法律適用方法的研究，對法學(xué)論文的寫作、法學(xué)研究也有很大的啟發(fā)意義。

在法學(xué)論文寫作方面，恩吉施實際上主張法律概念實際上共同類別的事實行為歸納起來形成的結(jié)果，而具體的事實要適用法律時，則是“事實行為歸入法律概念，而具體的事實行為被歸入由法律概念表明的共同類別之中是基于將新的案件與已經(jīng)確立了類別的案件進行的等置的基礎(chǔ)上?！币布词钦f，通過同類事實而歸納出來的法律規(guī)范由若干個小層級的構(gòu)成要件，在進行法律適用時，只要將具體的事實與小層級的構(gòu)成要件等置，看其是否符合法律規(guī)范的抽象的事實構(gòu)成。通俗點說，也就是將一個法律規(guī)范拆分為若干個小的構(gòu)成要件，若具體的事實能對應(yīng)小層級的構(gòu)成要件，則可以適用該法律規(guī)范。當(dāng)然，在這個過程中，需要綜合運用解釋方法，對法律規(guī)范進行解釋。

[1][德]卡爾·恩吉施著，鄭永流譯.法律思維導(dǎo)論(修訂版)[M].北京：法律出版社，2017.

[2]谷春德，史彤彪主編.西方法律思想史(第二版)[M].北京：中國人民法學(xué)出版社，2014.

[3][德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯.法學(xué)方法論[M].北京：商務(wù)印書館，2015.