刁同文

新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830047

一、人身危險性概論

一般認(rèn)為，人身危險性最基本的含義就是再犯可能性。有部分學(xué)者認(rèn)為，人身危險性并非完全等同于再犯可能性，人身危險性還應(yīng)當(dāng)包含初犯可能性。此處的初犯可能性，是指犯罪人實(shí)施犯罪行為后，該犯罪行為所帶來的非法利益對潛在犯罪分子產(chǎn)生誘惑，從而進(jìn)行效仿的可能性。因此，初犯可能性是犯罪行為給社會帶來的危害，其應(yīng)當(dāng)歸屬于社會危害性范疇，而非人身危險性。

關(guān)于主觀惡性，筆者認(rèn)為其與人身危險性是存在嚴(yán)格區(qū)分的。首先主觀惡性是在罪過的心理態(tài)度驅(qū)使下，在犯罪過程中所表現(xiàn)出來的犯罪人的人格品性。它是一種既存的實(shí)然心理事實(shí)，屬于已然的犯罪范疇，不能將其界定為人身危險性的內(nèi)容。另一方面，兩者又是存在聯(lián)系的。主觀惡性是人身危險性的基礎(chǔ)，人身危險性是主觀惡性未來發(fā)展的結(jié)果，一個人之所以具有再犯罪可能，追根溯源就是由于其主觀上反社會意識強(qiáng)[1]。

還有部分學(xué)者認(rèn)為，人身危險性這一概念并不科學(xué)，評估起來難度較大，與社會危害性存在矛盾。但筆者認(rèn)為人身危險性與社會危害性二者之間還是存在嚴(yán)格的區(qū)分點(diǎn)的，社會危害性是犯罪的屬性，其以行為為基點(diǎn)，以客觀行為作為自己的根基；而人身危險性是犯罪人的屬性，其以行為人為基點(diǎn)，把行為人置于更為基礎(chǔ)的地位。刑罰的目的包括報應(yīng)和預(yù)防，而對人身危險性的考量，則是預(yù)防犯罪的應(yīng)有之義。

二、刑罰的目的與人身危險性

刑罰的目的是刑罰論的要害，關(guān)于刑罰的目的之爭，理論界從未間斷，無論是中國歷史上的儒法之爭，還是西方歷史上的客觀主義刑事學(xué)派和主觀主義刑事學(xué)派之爭，均圍繞報應(yīng)和預(yù)防展開，當(dāng)今刑法領(lǐng)域，普遍認(rèn)為刑罰目的是報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。

我國刑罰預(yù)防犯罪的目的，包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防，一般認(rèn)為，在法定刑的制定方面一般預(yù)防優(yōu)先考慮，而在刑罰裁量階段，則應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防優(yōu)先于一般預(yù)防。由于一般預(yù)防主要體現(xiàn)在刑事立法方面并且所針對的對象包括潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民，而關(guān)于潛在犯罪分子的初犯可能性，其內(nèi)容并不蘊(yùn)含于人身危險性，本文重在探討刑罰目的與一般人身危險性的關(guān)系，故一般預(yù)防在這里不作論述。

一般認(rèn)為，特殊預(yù)防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實(shí)現(xiàn)的[2]。保安功能，即通過對犯罪分子適用刑罰，限制、剝奪犯罪分子的再犯條件。威懾功能則讓犯罪分子感受刑罰的痛苦，認(rèn)識到刑事責(zé)任的不可避免性，從而對其心理產(chǎn)生威懾作用，避免再次犯罪。

特殊預(yù)防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的：亡者刖足、盜者截手、淫者割其勢，使犯罪人永久喪失犯罪能力，隨著人類文明的發(fā)展，以矯正為主的近代特殊預(yù)防論逐漸興起。刑罰對犯罪分子的作用因具體適用刑罰的不同而有所差異。通過對罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子判處死刑，從肉體上永遠(yuǎn)剝奪犯罪分子的再犯能力和再犯可能性。拘役，有期徒刑、無期徒刑等自由刑，其意義在于通過剝奪自由使犯罪分子與社會隔離，從而起到限制再犯的目的，另一方面通過刑罰來對犯罪分子進(jìn)行教育、改造，從而降低其人身危險性。財產(chǎn)刑是以剝奪犯罪分子的全部或部分財產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰，具有懲罰性和剝奪犯罪分子利用金錢再次實(shí)施經(jīng)濟(jì)類犯罪能力的作用。資格刑則是通過剝奪犯罪分子從事某項(xiàng)活動的資格從而達(dá)到特殊預(yù)防的目的，對危害國家安全類的犯罪分子獨(dú)立或附加適用剝奪政治權(quán)利，對某些職務(wù)性犯罪，在考慮到其與職務(wù)有關(guān)的犯罪的人身危險性較高時，限制其從事某一行業(yè)或剝奪其再擔(dān)任某一職務(wù)的資格，從而起到特殊預(yù)防的目的。

三、人身危險性是影響量刑的重要因素

刑事古典學(xué)派認(rèn)為，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力，這就需要刑罰與犯罪相對稱[3]。刑罰個別化是刑事實(shí)證學(xué)派在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是主觀主義、目的刑論和功利價值觀念在刑法上的反映[4]。強(qiáng)調(diào)因人而罰，使刑罰的適用更加合理，可以更好的為人們所接受，其理論基礎(chǔ)就是人身危險性。

但是，近代學(xué)派的刑罰個別化理論卻認(rèn)為，刑罰個別化以人身危險性為依據(jù)，人身危險性大，刑罰大，人身危險性小，刑罰輕，因而可以不考慮犯罪行為[5]。

這種觀點(diǎn)明顯具有片面性，其過分看重了人身危險性在刑罰個別化中的分量。我們首先要正確理解刑罰個別化，基于并合主義刑罰論的普遍影響，刑罰的輕重須與犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性相適應(yīng)[6]。對社會危害性不同的犯罪人，適用不同的刑罰，也自當(dāng)是刑罰個別化的應(yīng)有之義。僅把人身危險性作為量刑的唯一因素，就必然會導(dǎo)致司法擅斷，造成重罪輕罰、輕罪重罰、有罪不罰等不良后果，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，嚴(yán)重侵犯人權(quán)。我國刑法第61條就是對刑罰個別化內(nèi)容的重要詮解。報應(yīng)刑給刑罰劃定了最上限，可以避免預(yù)防刑論導(dǎo)致刑罰過重；而預(yù)防刑論可以解決報應(yīng)刑論在不需要判處刑罰時仍要科處刑罰的問題。但刑罰適用首先應(yīng)考慮刑罰的報應(yīng)論還是先考慮預(yù)防需要呢？

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑罰的報應(yīng)目的，再考慮刑罰的預(yù)防目的，報應(yīng)是刑罰的本質(zhì)屬性，首先考慮報應(yīng)刑，為刑罰劃定上限，預(yù)防刑即只能在報應(yīng)刑確定的刑罰點(diǎn)之下適用，如此才能充分發(fā)揮刑罰的報應(yīng)目的，同時避免犯罪人因不確定之罪承受過多“不合理”的刑罰。在其特殊預(yù)防的必要性小或沒有特殊預(yù)防的必要時，可以在確定的刑罰點(diǎn)之下，從輕、減輕或者免除刑罰。預(yù)防刑雖然在支配近代刑法的犯罪預(yù)防目的中具有正當(dāng)性，但是，只有當(dāng)刑罰滿足正義額要求時才能實(shí)現(xiàn)這一目的[7]。日本學(xué)者也有類似的觀點(diǎn)，如西原春夫認(rèn)為，刑罰裁量首先要適應(yīng)責(zé)任量定刑罰，責(zé)任大，刑罰重，責(zé)任小，刑罰輕，其次，要根據(jù)刑事政策量定刑罰，在根據(jù)刑事政策決定刑罰時，要特別考慮刑罰對具體被告人所發(fā)揮的機(jī)能，但是，刑罰的量不能超過責(zé)任的程度，這是責(zé)任主義的要求[8]。

四、人身危險性的衡量

較之初犯、偶犯而言，再犯、慣犯、累犯反社會意識更強(qiáng)，往往具有更大的人身危險性，而多數(shù)情況下行為人犯罪中止或選擇自首、立功、坦白、積極尋求被害人諒解，賠償被害人所受損失等確能真切反映其贖罪悔改之意，充分表現(xiàn)出其想要回歸社會主流價值的欲望，可矯正程度高，人身危險性降低。已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，或者已滿75周歲的人過失犯罪的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，其本質(zhì)原因就是考慮到未成年的心智尚未發(fā)育成熟，還沒有形成穩(wěn)定的反社會人格，可塑性較強(qiáng)，而已滿75周歲過失犯罪的，其主要考慮到人身危險性程度較低。

除了法定的預(yù)防刑情節(jié)外，法官在裁量預(yù)防刑時還要考慮非類型化的情節(jié)，如犯罪分子的基本情況、犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度。

(一)犯罪分子的基本情況

包括犯罪分子的生物學(xué)因素，如年齡、生理情況。心理學(xué)因素，如犯罪人的需要、氣質(zhì)、性格、興趣、觀念體系、犯罪人的能力。以及與犯罪人個人有關(guān)的社會環(huán)境因素如婚姻家庭狀況、工作情況、受教育程度。犯罪分子的基本情況雖然與其人身危險性并沒有必然的情況，但從很大程度上對其再犯起著很大的作用，如一個整天只知道吃喝嫖賭、無所事事的盜竊犯肯定比有正當(dāng)職業(yè)的盜竊犯再犯可能性要高，一個道德低劣的文盲強(qiáng)奸犯肯定要比一個受過高等文化教育的強(qiáng)奸犯人身危險性要高。

另外應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子的一般違法事實(shí)，如經(jīng)常違反《治安管理處罰法》，隨意辱罵他人，任意破壞、侵占他人或公共財產(chǎn)，這表明犯罪人再次犯尋釁滋事罪的可能性較大，可以成為增加預(yù)防刑的情節(jié)。

(二)犯罪人的一貫表現(xiàn)

良好的一貫表現(xiàn)，表明行為人與社會主流價值適應(yīng)度高，再犯可能性低，當(dāng)然可以成為減少預(yù)防刑的情節(jié)。但并不是任何不良的表現(xiàn)都是增加預(yù)防刑的情節(jié)，因?yàn)榉ü俑嗟氖强紤]行為人再犯同種罪的可能性，就像對一個強(qiáng)奸犯進(jìn)行刑罰裁量的時候不應(yīng)將其具有盜竊的情節(jié)作為加重預(yù)防刑的依據(jù)。

(三)犯罪后的態(tài)度

如犯罪人悔罪的深度，犯罪后是否為逃避刑事責(zé)任而隱瞞事實(shí)、毀滅證據(jù)、負(fù)罪潛逃，以及犯罪行為對犯罪人自身造成的損害。

雖然司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，行為人的犯前、犯后表現(xiàn)等案外情節(jié)與人身危險性程度之間并非一一對應(yīng)，這是因?yàn)槿松砦ｋU性只是表示行為人處于一種將來可能犯罪的狀態(tài)，具有未然性、或然性及不確定性，并不表明行為人必然再罪[9]。因此對酌定性的預(yù)防刑情節(jié)適用應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格的限制，換句話說就是，并不是所有的能夠反映行為人“人身危險性”的情節(jié)都被納入刑罰裁量，只有直接說明人身危險性程度的案外情節(jié)才能影響刑罰輕重。

實(shí)踐操作證明，不管采取何種量刑方法，量刑的標(biāo)準(zhǔn)都難以精確化，因?yàn)槲覀儗Ψ缸餂]有計算單位。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)性的各種條件或者因素判斷犯罪人再犯罪的危險性的大小與對刑罰感受力的有無與程度，恰恰是一條比較可靠的途徑[10]。實(shí)踐操作中的困難不是否定科學(xué)評估的實(shí)質(zhì)理由，正是因?yàn)榱啃滩荒芫_地把握犯罪人再犯可能性的大小與刑罰感受力的大小，所以我國刑罰在行刑階段才規(guī)定了減刑、假釋制度，用于糾正量刑偏差，也彰顯了刑罰的特殊預(yù)防目的。

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