馬付軍

西北大學(xué)，陜西 西安 710127

當(dāng)代研究生凡入學(xué)者，皆需開設(shè)商法這一課程。而商法概念探究乃不可避免的一個(gè)問題。學(xué)界有學(xué)者對(duì)商法做了不同理解，其解釋方法也異常豐富。有的學(xué)者認(rèn)為商法定義具有多維性(徐學(xué)鹿《商法概念多維性研究》)，有的學(xué)者認(rèn)為商法的起點(diǎn)是商人法(史際春《論商法》)，等等。筆者不提書立說，僅從商，商人法，商業(yè)法與商法的文義角度做一些比較，提出自己的觀點(diǎn)。

一、“商”之意義

(一)普通之“商”

《新華大字典》對(duì)商釋義為“①買賣商品的活動(dòng)；②以買賣為業(yè)的人；③商量，指兩個(gè)以上的人在一起討論、計(jì)劃；④朝代名，成湯建立(公元1600-公元前1046年)；⑤除法運(yùn)算的得數(shù)；⑥用某數(shù)做商……”[1]從此解釋來看商存在溝通協(xié)商交流之意，在行商之過程中要進(jìn)行合意，計(jì)算得失，物貨交易，商蘊(yùn)意深刻。從人們的日常認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)角度理解，商就是為了營(yíng)利的交易或者買賣、生意。事實(shí)上，一些辭典也是從這個(gè)角度來解釋商的?！掇o?！氛J(rèn)為，商就是“買賣、生意”[2]。由此解釋之中可以假設(shè)“商”不僅可以是一種行為，可以是一類人，也可以是一種互動(dòng)過程。它是動(dòng)態(tài)的，處于一種時(shí)刻變化的狀態(tài)。那么望文生義，商法就可以解釋為規(guī)范買賣商品活動(dòng)的法，專門規(guī)范以買賣為業(yè)的人的法，或者說就是規(guī)范討論、計(jì)劃的規(guī)章制度，又或者是規(guī)范買賣、生意的規(guī)則！

以上為一般意義上的商，與此不同的是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的商，按照《民商法學(xué)大辭書》中對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)中“商”的解釋。它是“指溝通生產(chǎn)和消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，為商品由生產(chǎn)者處流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者手中的渠道，這是一種普通的觀點(diǎn)；但也有人認(rèn)為以營(yíng)利為目的的行為都是商；也有人認(rèn)為以貨物轉(zhuǎn)換為目的的行為都是商；還有人認(rèn)為商是媒介貨物轉(zhuǎn)換的營(yíng)利的行為，其主要形式是買賣”[3]。經(jīng)濟(jì)法學(xué)之中“商”之含義，換言之，它一種帶有營(yíng)利性目的的生產(chǎn)和消費(fèi)互動(dòng)過程。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”與一般意義上的“商”相比較，范圍有限定，但其內(nèi)涵更豐富。

(二)法學(xué)之“商”

而法學(xué)意義上的商概念則是對(duì)商事習(xí)慣和不同時(shí)期商事實(shí)踐不斷進(jìn)行法律概括的基礎(chǔ)上逐步形成的。隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)、交通工具的進(jìn)步，商事的種類和范圍正豐富多彩化，形成所謂“無業(yè)不商”的局面，凡屬以營(yíng)利為目的、從事媒介交易的行為，皆被法律稱為“商”。除固有商外，法律學(xué)上的“商”還包括范圍更廣的“非固有商”。[4]目前，在我國(guó)商的范圍主要是商品流通領(lǐng)域和商品生產(chǎn)領(lǐng)域，但是很明顯的一點(diǎn)就是，隨著第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以服務(wù)行業(yè)等為代表的新興行業(yè)，讓商的范圍在擴(kuò)大。

法學(xué)意義上的“商”來源于法律的規(guī)定，但因各國(guó)法律規(guī)定各異而范圍不一；同時(shí)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展，法學(xué)上的“商”，基于法律上的認(rèn)定范圍也在逐漸擴(kuò)大。按照大多數(shù)國(guó)家的商法規(guī)定，商事范圍之確定首先取決于特定行業(yè)的性質(zhì)和國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策。

“商”有分為哪幾類呢！根據(jù)《民商法學(xué)大辭書》之解釋“商的基本范圍有：①固有商或買賣商，又稱“第一種商”，即一般意義上的溝通生產(chǎn)和消費(fèi)的中間渠道。②第二種商或輔助商，指間接溝通生產(chǎn)和消費(fèi)的行為。③第三種商，為便利資金融通或與上述兩種商有密切關(guān)系的行為。④第四種商，與第三種商有密切關(guān)系的行為，如廣告、保險(xiǎn)、服務(wù)、娛樂等?！盵5]由此可見法學(xué)意義上的商與經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的商進(jìn)行比較會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)之商范圍和內(nèi)涵更加寬泛，也更加豐富。也可以說法學(xué)之商在一定程度上是涵蓋了經(jīng)濟(jì)學(xué)上商的定義。

隨著現(xiàn)代社會(huì)中商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的商概念得到了擴(kuò)展。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的范圍在日益擴(kuò)大，商的范圍和種類也愈來愈廣，內(nèi)容涉及也更加豐富。概念的變化和擴(kuò)充是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是社會(huì)發(fā)展的選擇。

二、商人法

在《不列顛百科全書》(國(guó)際中文版)中，lawmerhcant(商人法)注解是“中世紀(jì)期間有關(guān)商人、商業(yè)事務(wù)的習(xí)慣法規(guī)和原則的總稱?！盵6]由此文字描述，可以得知，商人法出現(xiàn)的時(shí)間是在中世紀(jì)，其內(nèi)容包括兩方面：第一，商人法是一種習(xí)慣法規(guī)；第二，它是一種原則。內(nèi)容具有相同性，規(guī)定的就是商人、商業(yè)事物。

另一本《民商法學(xué)大辭書》中對(duì)商人法的含義作了解釋，它認(rèn)為“商人法(law of merchant)有兩種含義：①關(guān)于商人的法律?！倘朔ㄓ址Q“組織法”…②中世紀(jì)商事法?！盵7]筆者認(rèn)為這是從主體資格和歷史淵源兩個(gè)角度對(duì)商人法作了解釋。首先，從商人法主體來講，它除了規(guī)定個(gè)體商外，主要規(guī)定的是企業(yè)、公司的產(chǎn)生、運(yùn)行、消滅制度，是一種高效有益的法律制度。其次，它起源于地中海，因?yàn)槌鞘袊?guó)家的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，產(chǎn)生了行會(huì)組織，“法庭”，其爭(zhēng)端解決應(yīng)用的是商事習(xí)慣，在運(yùn)用過程中逐漸形成了固定模式，慢慢變得系統(tǒng)，形成了中世紀(jì)的商人法。

與以上不同的是，在中國(guó)知網(wǎng)百科中查詢到“商人法”詞條，“商人法是從事國(guó)際貿(mào)易的商人之間所形成的一些慣例和涉外商事仲裁裁決所承認(rèn)的一些原則?！彼J(rèn)為商事交易過程中，在國(guó)際貿(mào)易的很多部門，都發(fā)展了一些商事慣例。如果訂立契約的當(dāng)事人，在契約中沒有特殊的有悖于這些慣例的約定，那么他們就默認(rèn)為是遵循這些慣例來進(jìn)行的。有時(shí)候一些私人組織會(huì)對(duì)這些慣例進(jìn)行編纂，以便使其明確，便于使用。例如，國(guó)際商會(huì)編篡成的“解釋商業(yè)名詞的國(guó)際規(guī)則”[8]及關(guān)于信用證的統(tǒng)一規(guī)則和慣例。與上述慣例相近的是商人專業(yè)組織所作成的標(biāo)準(zhǔn)契約，從事國(guó)際貿(mào)易的商人也時(shí)常使用這種契約格式。在實(shí)踐中對(duì)此也確有應(yīng)用，裁判官依照慣例做裁決，如果雙方當(dāng)事人有特別的約定，那么他會(huì)依據(jù)其約定作出合理裁判，只不過這種特例不被推廣普及，僅僅是對(duì)約定雙方當(dāng)事人有效，不作為一種慣例推行。

三、商業(yè)法

看完商人法，再來認(rèn)識(shí)一下商業(yè)法。《中國(guó)大百科全書》(國(guó)際中文版)中對(duì)商業(yè)法解釋為“指通過公約、協(xié)議、國(guó)內(nèi)或國(guó)際立法規(guī)定的調(diào)整商業(yè)事物中人際關(guān)系的法規(guī)總稱。”可知商業(yè)法以國(guó)家間約定或協(xié)議，國(guó)際立法以及國(guó)內(nèi)政府的立法為限，它是所有這些的總稱。此書認(rèn)為商業(yè)法存在兩個(gè)確定的領(lǐng)域：①通過公司法、合伙法、破產(chǎn)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來調(diào)整商業(yè)實(shí)體；②通過合同法和有關(guān)的法律調(diào)整商業(yè)交易，通過每項(xiàng)合同交易的履行而接觸日常生活。不論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)際，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、交通便利，商業(yè)法的內(nèi)涵會(huì)更加豐富。

在《經(jīng)濟(jì)法律大辭典》中，王家福將商業(yè)法解釋為“調(diào)整商業(yè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！盵9]他認(rèn)為商業(yè)部門與工業(yè)部門、商業(yè)部門與農(nóng)業(yè)部門、商業(yè)部門與商業(yè)部門商業(yè)部門與其他部門以及商業(yè)部門與消費(fèi)者之間發(fā)生的各種商業(yè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，都屬于商業(yè)法調(diào)整的范圍。政府有關(guān)部門制定的全國(guó)統(tǒng)一施行的法律是調(diào)整商業(yè)活動(dòng)中各種關(guān)系的各個(gè)方面的商業(yè)基本法。目前有關(guān)部門正在著手制定全國(guó)統(tǒng)一的商業(yè)法，即商業(yè)基本法。

在2004年出版的《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》中，可以看到編者對(duì)商業(yè)的概念界定中沒有包含銀行、保險(xiǎn)、信托、貨物運(yùn)輸、倉儲(chǔ)保管等。他認(rèn)為商業(yè)法中“商業(yè)”二字，“其中所謂的商業(yè)，僅指直接溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間聯(lián)系的買賣業(yè)和部分盈利性服務(wù)活動(dòng)，與經(jīng)濟(jì)學(xué)中通常使用的商業(yè)含義相同，不包括第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)以及第三產(chǎn)業(yè)中的銀行、保險(xiǎn)、信托、貨物運(yùn)輸、倉儲(chǔ)保管等活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，商業(yè)即指直接媒介商品流轉(zhuǎn)的商業(yè)活動(dòng)?！盵10]

徐開墅主編《民商法辭典》認(rèn)為“商業(yè)法(business law)調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系和商業(yè)組織關(guān)系的法律。在資本主義國(guó)家，商品流通經(jīng)濟(jì)關(guān)系和商業(yè)組織關(guān)系一般均有商法調(diào)整。商業(yè)法與商法應(yīng)有所區(qū)分；商業(yè)法只要是商業(yè)行政法；而商法主要是特定商業(yè)范圍或者特定商事行為的規(guī)范，屬于民事特別法的性質(zhì)?！盵11]筆者對(duì)商法應(yīng)是民法的特別法這一觀點(diǎn)是深刻認(rèn)同的。

四、結(jié)論

古羅馬的《學(xué)說匯篡》中有一段話：“所有的概念都是危險(xiǎn)的，因?yàn)檫@種定義很少不被推翻?！北M管對(duì)商法的概念難以精準(zhǔn)把握，也在不斷下定義，但在《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》中認(rèn)為：“商法(commercial law，merchantile law)大陸法系也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在近代商法向現(xiàn)代商法的演進(jìn)中，也有學(xué)者認(rèn)為商法是調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。大陸法系在商法與民法上的關(guān)系上，有民商合一和民商分立兩種觀點(diǎn)，無論是民商分立還是民生合一，商法都是民法的特別法。隨著商法成為世界通用過法律，也有學(xué)者認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，現(xiàn)代商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。古代商法屬于習(xí)慣法，即商人法，是商人按自己的商業(yè)交易習(xí)慣形成的行為規(guī)范，具有自主發(fā)展和自律性的形成特征?！盵12]

商法中“商”這一概念在前面已討論，在此不再贅述。商法的起源是商人法，這一觀點(diǎn)被學(xué)界也較為認(rèn)同，通過對(duì)“商人法”概念理解，結(jié)合學(xué)者對(duì)商法的定義，筆者認(rèn)為商法的范圍在擴(kuò)大，制定程序也變得更加嚴(yán)格繁瑣，內(nèi)涵也更加復(fù)雜。在前所述中，學(xué)者認(rèn)為商法和商業(yè)法是有區(qū)別的，不能講二者混為一談，而當(dāng)我們對(duì)商法與商業(yè)法從字面意思去理解，那么商業(yè)法也可以認(rèn)為是商法的一部分。那么何為“商法”？商法是調(diào)整商事活動(dòng)法律關(guān)系的總稱。它不僅調(diào)整參與商事活動(dòng)的人、組織團(tuán)體的關(guān)系，也調(diào)整商事活動(dòng)中的交易關(guān)系。

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[10]王家福主編.<經(jīng)濟(jì)法律大詞典>[M].北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1992：505.

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