錢 雨 陳璐平

西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院，四川 成都 611756

2017年2月27日在天津市大悅城內(nèi)出現(xiàn)一樁慘劇，因?yàn)楦赣H的失手，兩名幼童墜樓身亡，近年來此類案件層出不窮。隨后全國政協(xié)委員李鈾和劉建軍等13人，在二零一七年兩會(huì)期間提出了《關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)失職(疏忽)行為入刑的建議》，此舉意在呼吁針對此類案件要追究失職監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。關(guān)于如何保護(hù)兒童權(quán)益，早就是世界范圍內(nèi)普遍關(guān)注的重要問題，面對頻發(fā)的監(jiān)護(hù)失職事件，未成年人監(jiān)護(hù)失職行為入刑是否有可行性，是一個(gè)值得探討的問題。

一、監(jiān)護(hù)失職概述

“監(jiān)護(hù)并不是一種權(quán)利，而是一種職責(zé)，且監(jiān)護(hù)之內(nèi)容專在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財(cái)產(chǎn)?！盵1]監(jiān)護(hù)失職是監(jiān)護(hù)人未能履行自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人受害的失職行為。通常按照失職監(jiān)護(hù)人實(shí)護(hù)失職行為時(shí)的主觀心態(tài)，可以分為故意與過失。故意是指監(jiān)護(hù)人明知自己的行為會(huì)損害被監(jiān)護(hù)的未成年人的身心健康，卻仍然希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。而過失則是監(jiān)護(hù)人對于自己履行監(jiān)護(hù)行為失職所造成的結(jié)果因疏忽大意沒有預(yù)見或者過于自信認(rèn)為可以避免。近年來討論最多的是后一類的案件。

二、我國目前立法情況及現(xiàn)狀分析

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，中國每年有近1000萬的孩子受到意外傷害，其中重傷及殘疾者超過100萬，死亡兒童達(dá)到10萬，平均每天死亡270余名[2]，這樣慘痛的數(shù)據(jù)讓人觸目驚心?！疤旖虼髳偝前浮薄胺鹕叫倫偘浮薄爱吂?jié)餓死兒童事件”，這些慘痛的事件經(jīng)媒體的報(bào)道，在社會(huì)中引起廣泛的關(guān)注。

目前我國的刑法范圍內(nèi)，還沒有針對監(jiān)護(hù)失職的專門條款。對于監(jiān)護(hù)失職行為，在實(shí)踐中失職監(jiān)護(hù)人很少受到刑法的處罰。僅有遺棄罪和虐待罪，但是又不能完全包括所有對未成年人監(jiān)護(hù)失職的情形，并且缺乏有效的法律保障和責(zé)任追究機(jī)制，不利于對未成年人權(quán)益的保護(hù)。在我國現(xiàn)行的法律體系之下，如果監(jiān)護(hù)人對未成年人造成了嚴(yán)重的身心傷害實(shí)際上很少會(huì)被追究責(zé)任。一方面，如果其行為已經(jīng)構(gòu)成虐待罪，在我國虐待罪屬于自訴案件，除非造成特別惡劣的社會(huì)影響，司法機(jī)關(guān)是不會(huì)主動(dòng)介入的，此時(shí)需要自訴。而受傷害的兒童往往不會(huì)，也不具有主動(dòng)進(jìn)行自訴行為的能力。另一方面，如果構(gòu)成過失致人死亡等情況，往往執(zhí)法者出于同情監(jiān)護(hù)人悲痛心情的角度，認(rèn)為將悲痛欲絕的監(jiān)護(hù)人再施以刑罰是極其殘忍的，且監(jiān)護(hù)人本身對社會(huì)的危害性小，從而不追究監(jiān)護(hù)人的刑事責(zé)任。比如檢察院對于這種情況往往存在構(gòu)罪不訴的觀點(diǎn)。

在監(jiān)護(hù)制度上，也存在諸多問題。關(guān)于監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的責(zé)任規(guī)定模糊而不好實(shí)行，甚至有流于形式之嫌。《民法總則》第三十四條中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！边@顯然是一條模糊的規(guī)定，什么是監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)，由誰來糾正監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)行為，一概未提。作為調(diào)整家庭關(guān)系的法律，《婚姻法》和《收養(yǎng)法》都是以單行法的形式出現(xiàn)，而整個(gè)關(guān)于監(jiān)護(hù)制度僅僅在《民法總則》《民通意見》之中出現(xiàn)幾個(gè)條文。從民法角度難以歸置失職入刑的行為，而在刑法角度，只有發(fā)生極其惡劣的事件，才會(huì)調(diào)動(dòng)虐待或過失致人死亡等罪名來歸置不法行為。

三、國外監(jiān)護(hù)失職問題立法

德國刑法典有規(guī)定。《德國刑法典》第170條“侵害撫養(yǎng)義務(wù)。(1)行為人逃避法律上的撫養(yǎng)義務(wù)，以致給有權(quán)要求撫養(yǎng)者的生活造成了危險(xiǎn)，或者無他人的幫助就會(huì)造成危險(xiǎn)的，處三年以下的自由行或金錢刑。(2)行為人有義務(wù)撫養(yǎng)孕婦卻以受譴責(zé)的方式不給她提供撫養(yǎng)和因此造成妊孕終止的，處五年以下的自由行或者金錢刑。”第171條，“侵害照顧或者教育義務(wù)，行為人嚴(yán)重侵害其對16歲以下的人負(fù)有的照顧或者教育義務(wù)，和因此給受保護(hù)者造成了嚴(yán)重?fù)p害其身體或者心理的發(fā)展的，導(dǎo)致其走向犯罪生活的或者從事賣淫危險(xiǎn)的處，三年以下的自由行或者金錢刑”。[3]

美國《兒童虐待預(yù)防與處理法案》將“兒童虐待和忽視”定義為：父母或看護(hù)人近期的作為或不作為，導(dǎo)致兒童死亡，受到嚴(yán)重的身體或情感傷害，遭到性虐待或性剝奪，及其他可能造成嚴(yán)重傷害的作為或不作為；對兒童的忽視，指父母或其他對兒童負(fù)有責(zé)任的人不提供必要的生活保障或監(jiān)管，但經(jīng)濟(jì)上無條件供養(yǎng)屬于例外。[4]

日本《虐待兒童防止法》也作出相關(guān)的規(guī)定，其中規(guī)定，有未成年人撫養(yǎng)權(quán)的人，有未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的人，以及現(xiàn)撫養(yǎng)人，對于所撫養(yǎng)的兒童有身體虐待和性虐待、疏忽照顧、情感虐待四種行為的，都認(rèn)為是虐待兒童。[5]

《希臘刑法典》第360條規(guī)定，“疏于監(jiān)督未成年罪”，其表現(xiàn)形式包括：“(1)，有義務(wù)對不滿18周歲的未成年人進(jìn)行監(jiān)督的人，不阻止其實(shí)施犯罪或者從事賣淫的，如果其他條款沒有規(guī)定更重的刑罰，處不超過一年的監(jiān)禁。(2)過失的實(shí)施前款所指的不做為的，處不超過三個(gè)月的監(jiān)禁。[6]

四、國內(nèi)關(guān)于監(jiān)護(hù)失職入刑的不同觀點(diǎn)

肯定論：監(jiān)護(hù)人失職行為應(yīng)當(dāng)入刑。政協(xié)委員李鈾等人就在兩會(huì)期間提出了《關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)失職(疏忽)行為入刑的建議》，建議在刑法第四章增設(shè)“兒童監(jiān)護(hù)疏忽罪”。期望通過立法的方式，增加監(jiān)護(hù)人對自身監(jiān)護(hù)職責(zé)的重視。上海市法學(xué)會(huì)未成年人法研究會(huì)會(huì)長姚建龍?jiān)谝粰n節(jié)目中表示，“父母法律責(zé)任越小，孩子越危險(xiǎn)；做父母的太安全，孩子會(huì)跟著遭殃?！盵7]

先進(jìn)的歐美發(fā)達(dá)國家，已經(jīng)邁出這一步以保護(hù)未成年的人健康發(fā)展。國家可以通過立法的行為為父母親劃出一個(gè)行為底線，對其日常監(jiān)護(hù)行為進(jìn)行約束和警示。

否定論：青島大學(xué)法學(xué)院刑事法教研室主任董桂武認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人失職入刑并沒有現(xiàn)實(shí)的必要性。將監(jiān)護(hù)人失職入刑，可能違反刑事立法的謙抑性原則?，F(xiàn)有范圍內(nèi)的刑法其實(shí)已經(jīng)可以解決對此類問題的懲戒，例如大悅城案件，完全可以在過失致人死亡罪的框架下解決。還有些人認(rèn)為不同國家的法制建設(shè)要適應(yīng)國情，不可盲目學(xué)習(xí)他國。如果學(xué)習(xí)西方，在當(dāng)今的國情下，如果一對父母監(jiān)護(hù)失職被投入監(jiān)獄，誰來照顧孩子，有沒有相應(yīng)的接受機(jī)構(gòu)來料理后續(xù)事件。大多數(shù)家庭中，父母對與子女的血緣親情仍然是人類情感中最真摯的感情，將失職的父母投入監(jiān)牢，剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)，反倒可能不利于未成年人的身心健康。

五、監(jiān)護(hù)失職行為入刑理由及立法建議

首先，監(jiān)護(hù)失職行為首先直接危害了未成年人的健康發(fā)展。監(jiān)護(hù)人有履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不受侵犯的責(zé)任。兒童時(shí)期正是一個(gè)人個(gè)性形成和生理發(fā)育的重要階段，需要來自父母和社會(huì)的特殊保護(hù)。而在現(xiàn)有的體制內(nèi)，刑法所能保護(hù)到的范圍是很小的。遺棄罪和虐待罪的規(guī)定存在一定缺陷，刑法上規(guī)定其犯罪主限于對被監(jiān)護(hù)人有撫養(yǎng)義務(wù)的人，必須是家庭成員，而且行為必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度才考慮構(gòu)成犯罪，所以實(shí)踐中往往失職監(jiān)護(hù)人可以逃脫法網(wǎng)，這樣一來，現(xiàn)有的刑法體系就不能夠震懾有著虐待、遺棄行為的監(jiān)護(hù)人。至于過失導(dǎo)致嚴(yán)重后果的情況，就更無從規(guī)制。

其次，監(jiān)護(hù)失職入刑有利于轉(zhuǎn)變關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的陳舊觀念。中國傳統(tǒng)的家庭倫理觀念和普羅大眾對失職監(jiān)護(hù)人的同理心在另一方面也會(huì)對司法機(jī)關(guān)的追訴起到抑制作用。在這樣的思想背景下，對于親子關(guān)系，父母往往認(rèn)為，孩子是個(gè)人的“私產(chǎn)”，即“父母把子女看做自我的一部分”[8]這不利于法治進(jìn)步與社會(huì)公平。

再者，“監(jiān)護(hù)制度是人類社會(huì)文明進(jìn)步的搖籃，體現(xiàn)的是社會(huì)對弱勢群體的人文關(guān)懷?！盵9]對此，我認(rèn)為?，F(xiàn)有的刑法框架下，監(jiān)護(hù)失職入刑是存在其合理性的。貝卡利亞在《論犯罪與刑法中》指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行”，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵10]入刑對失職父母來說，無疑是一劑猛藥，它能有力轉(zhuǎn)變社會(huì)思想觀念，推動(dòng)社會(huì)文明進(jìn)步，營造出一種有益于未成年人的良好生長環(huán)境。

在立法上，建議新設(shè)或細(xì)化刑法規(guī)范，規(guī)制監(jiān)護(hù)失職行為?？梢詫W(xué)習(xí)德國等先發(fā)國家，建立“違背撫養(yǎng)義務(wù)罪”等罪名。具體實(shí)施起來，也要考慮行為的社會(huì)危害性和失職監(jiān)護(hù)人的主觀惡意。如果僅僅造成的是被監(jiān)護(hù)人輕傷或者其他輕微后果，就要兼顧刑法的謙抑性原則，用行政法規(guī)加以處罰。但是一旦造成未成年人重傷或者死亡這種嚴(yán)重的后果，就要啟動(dòng)相關(guān)刑法的制裁。除了創(chuàng)立新法，也可修改我們現(xiàn)行有關(guān)監(jiān)護(hù)失職的懲罰性的法律規(guī)定，把現(xiàn)在已有的法律制度用好，加強(qiáng)對此類監(jiān)護(hù)失職行為的懲戒也不失為一種經(jīng)濟(jì)又快速的方法。針對前述的虐待罪中的不足，一方面應(yīng)該要貫徹落實(shí)“保護(hù)犯罪被害人”的刑事政策，另一方面要本著保護(hù)未成年人的合法權(quán)益的原則。不妨將該罪的報(bào)告主體上放開，不只拘泥于自訴。而對待遺棄罪等罪名，可以考慮確立剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)的資格刑。針對監(jiān)護(hù)人故意對被監(jiān)護(hù)人實(shí)施犯罪這一情形定為從重、加重量刑情節(jié)，嚴(yán)懲不貸。

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001：102.

[2]王聃.讓父母成為孩子安全的第一負(fù)責(zé)人[EB/OL].http：//news.163.com/17/0303/06/CEJ7LR57000187VI.html.

[3]徐久生，莊敬華譯.德國刑法典.北京：中國法制出版社，2000.90.

[4]陳永輝.未成年人監(jiān)護(hù)失職入刑研究.

[5]児童虐待の防止等に関する法律[EB/OL].http：//elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=412AC1000000082第二條.

[6]陳志軍譯.希臘刑法典.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010.06.

[7]姚建龍.父母法律責(zé)任越小，孩子越危險(xiǎn)[EB/OL].http：//www.infzm.com/content/64056.

[8]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].上海.上海人民出版社，2013：518.

[9]王竹青，楊科.監(jiān)護(hù)制度比較[M].北京.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：213.

[10][意]切薩雷·貝卡里亞，著，黃風(fēng)，譯.論犯罪與刑罰[M].北京：中國法制出版社，2002.42.