林成麗

浙江省溫州市華東公證處，浙江 溫州 325000

一、具有地方特色的背景介紹

全國首創(chuàng)的具有溫州特色的金融糾紛行政調解機制，是通過行政調解的方式，設置行政調解與公證、仲裁、司法確認等多元化糾紛解決機制的無縫對接，為銀行業(yè)金融機構出現的不良貸款糾紛提供非訴訟方式的解決路徑。當債務人出現逾期違約等情形，經地方政府風險企業(yè)幫扶和銀行不良貸款處置工作領導小組辦公室(以下簡稱“處置辦”)調解，銀行業(yè)金融機構與債務人重新達成新的還款意向。當借貸雙方申請公證機構介入時，由公證機構辦理賦予不良債權合同強制執(zhí)行效力公證(以下簡稱“賦強公證”)，從而保障金融債權得以順利實現。

二、合同文本的選擇與完善

(一)行政調解協議能否作為公證客體？

筆者認為民事合同性質的行政調解協議可以作為賦強公證的客體，但目前暫不適宜賦予行政調解協議強制執(zhí)行效力。雖然大部分調解協議的訂立符合法律規(guī)定的有效要件，也符合強制執(zhí)行效力公證的實質要件，也載明了當事人愿意接受強制執(zhí)行的意思表示，但目前尚不明確的是賦予民事合同性質的行政調解協議強制執(zhí)行效力能否被全國各地的法院認可。根據《民事訴訟法》第二百二十四條、第二百三十八條有關申請強制執(zhí)行管轄法院的規(guī)定，為保障賦強公證在各地法院能夠被順利執(zhí)行，最好賦予金融機構的借貸合同強制執(zhí)行效力，將處置辦形成的行政調解協議作為該借貸合同的附件辦理公證。在調解協議中載明“協議內容與借貸合同相沖突時，以借貸合同為準”等條款。

(二)銀行借貸合同如何滿足辦理條件？

一是適用范圍的拓展問題。近期出臺的《關于充分發(fā)揮公證書的強制執(zhí)行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》(以下簡稱“76號通知”)將債權文書的范圍作了較大范圍的擴展，最大限度涵蓋可能出現的債權文書形式，并且增加了“兜底性”條款，避免了列舉不全面給銀行業(yè)金融機構債權實現帶來的障礙。此規(guī)定對公證員辦證過程提出很高的要求，需要審查該類合同是否賦強公證的實質要件。

二是借貸合同文本的完善問題，僅在公證申請表、詢問筆錄等債權文書以外的其他文書上所作的愿意接受強制執(zhí)行的承諾，均不宜單獨作為公證機構辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證的依據。①此外，出具執(zhí)行證書時需要核實后續(xù)債務的履行情況，合同文本中需要事先確定債務人(擔保人)的聯系地址和債務核實方式。然而實踐中遇到銀行生成的借貸合同文本均為格式文本，主要內容約定均為系統(tǒng)事先設置，需要公證員添加或刪除合同條款。

三、審查職能的沖突與完善

(一)申請人履約能力的公證審查

銀行作為經營風險的機構，對風險理有清晰和透徹的理解，也掌握足夠的手段來控制風險。公證員辦理時應當充分告知相關法律規(guī)定、法律意義及其法律后果。按照規(guī)定，銀行業(yè)金融機構申辦強制執(zhí)行公證時，應當協助公證機構完成對當事人身份證明、財產權利證明等與公證事項有關材料的收集、核實工作，做到信息共享。

(二)利害關系人的公證審查

根據2018年《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》對夫妻共同債務的認定標準和舉證責任的規(guī)定，在辦理賦強公證時，債務人(擔保人)已婚的，公證員要審查其夫妻是否作過夫妻財產約定，未曾約定的，要求債務人(擔保人)夫妻共同確認債權文書內容。如債務人(擔保人)的配偶未申請辦理公證的，視作債務人(擔保人)個人負擔債務，應當向債權人提示并征得債權人的同意，告知相關法律意義及其法律后果。

(三)原始債權的公證審查

根據《辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》第四條指出“應當要求當事人提供原債權真實、合法的證明材料，并對證明材料采取適當的方式進行核實?！惫C員搜集各類證據，比如銀行流水單、交易往來憑證、證人證言，相互印證原始債權的真實性。

四、救濟權利的保障與規(guī)范

一是出具執(zhí)行證書的期限與向法院申請執(zhí)行證書的期限？根據《民事訴訟法》第二百三十九條規(guī)定，筆者認為出具執(zhí)行證書的期限與向法院申請執(zhí)行證書的期限起算點應當是一致的，分別為二年。根據《公證程序規(guī)則》中第五十五條規(guī)定“出具執(zhí)行證書應當在法律規(guī)定的申請強制執(zhí)行的期限內?！痹俳Y合新修改的《民事訴訟法》第二百三十九條的規(guī)定的申請執(zhí)行的期限及中止、中斷的規(guī)定，申請執(zhí)行證書也應當自公證債權文書規(guī)定的債務履行期間屆滿之日起計算，兩年內向公證部門申請。

二是對賦強公證的不可訴性的誤解。公證員應當強調賦強公證的不可訴性，只有當法院裁定不予執(zhí)行該公證債權文書時，公證當事人、公證事項利害關系人才可以向法院提起民事訴訟②。訴訟的目的在于通過審判并取得執(zhí)行依據，而賦予強制執(zhí)行效力公證本身就是執(zhí)行依據。因此債權人取得了一份具有法律效力的執(zhí)行依據后，就不能再取得另一份執(zhí)行依據。即同一實體法律關系上，當事人只能二者擇一，這也是基于當事人意思自治的選擇。

[ 注 釋 ]

①<辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見>第六條第三款的規(guī)定.

②<最高人民法院關于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復>(法釋〔2008〕17號)規(guī)定.