許勝意

澳門科技大學，澳門 999078

一、概念界定

(一)什么是網(wǎng)絡服務？

網(wǎng)絡服務是采用HTTP和XML(標準通用標記語言的子集)等互聯(lián)網(wǎng)通用標準，使人們可以在不同的地方通過不同的終端設備訪問WEB上的數(shù)據(jù)的軟件模塊，如網(wǎng)上訂票，查看訂座情況。

(二)什么是可罰性？

可罰性是德日刑法在犯罪構(gòu)成體系之外對行為的犯罪性評價的一個因素。有學者將其認為是構(gòu)成犯罪的第四個條件，即構(gòu)成犯罪不僅要構(gòu)成要件、違法且有責，而且行為還必須具備可罰性。但是也有學者主張從犯罪成立條件的內(nèi)部對可罰性問題進行解釋。

二、網(wǎng)絡服務行為具有可罰性的原因

(一)網(wǎng)絡服務行為具有客觀處罰條件的特征

首先，客觀的處罰條件超越了行為人主觀上的故意或過失。簡言之，網(wǎng)絡服務行為的主體不需要在主觀上的行為有認識。不管其行為主體是否有認識，只要其客觀存在，就可以排除行為的可罰性。其次，網(wǎng)絡服務行為具有實體性條件，還具有相同的證明標準。最后，網(wǎng)絡服務行為同時具有客觀性與主觀性，其客觀性又更加突出地表現(xiàn)了出來，自然而然地，就在一定程度上符合了客觀處罰條件的特征。

(二)網(wǎng)絡服務的提供者負有相關責任

網(wǎng)絡服務提供者有積極作為與不作為行為之分。其結(jié)果歸責問題涉及可罰性?？闪P性亦不是犯罪成立的獨立要件，而應該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責任內(nèi)部論述可罰性。在可罰性理論的視野下，階層式犯罪論體系應是一個保障人權功能更加健全有力的犯罪論體系。而網(wǎng)絡服務行為的主體對被服務者與社會負有一系列責任，其可罰性也保障了人權功能。

(三)網(wǎng)絡服務的享受者享有一定權利

由于網(wǎng)絡服務提供者的范圍不明確、“通知條款”不利于網(wǎng)絡服務提供者責任承擔以及“知道條款”限制網(wǎng)絡服務提供者承擔責任，所以網(wǎng)絡服務的提供者的部分行為在很大程度上侵犯了網(wǎng)絡用戶的權利。而網(wǎng)絡服務的享受者要想維護自身的權利，就必須要通過協(xié)商調(diào)解、申訴、仲裁以及法律訴訟等手段來進行。那么，網(wǎng)絡服務行為的可罰性特性存在的必要之處也就顯而易見了。

三、網(wǎng)絡服務行為可罰性特性的具體體現(xiàn)

(一)網(wǎng)絡服務的提供者承擔不同的法律責任類型

例如在第三方侵權行為中的責任認定，截至目前國外占據(jù)主導地位的是間接侵權責任理論。我國沒有間接侵權理論，目前我國法律是把網(wǎng)絡服務提供者在第三方侵權行為中的責任定性為共同侵權。其法律依據(jù)是《侵權責任法》36條，第二款規(guī)定“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！背酥膺€有諸多的法律責任類型。

(二)網(wǎng)絡服務的社會現(xiàn)狀以及治理措施

伴隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，戰(zhàn)略性新興的信息技術產(chǎn)業(yè)促進了網(wǎng)絡服務業(yè)的誕生。網(wǎng)絡服務為我們帶來了諸多的便利，但也產(chǎn)生了一系列的問題。就其特殊性而言，網(wǎng)絡服務缺少服務主客體面對面的接觸，一定程度上缺乏相關部門的監(jiān)管，在法律上也有一定的漏洞，所以容易遭到被服務者的不滿、投訴乃至起訴等。針對這一社會現(xiàn)狀，國家以及社會應該采取積極的治理措施。比如就其行為的可罰性，對其進行懲罰與研究；制定、完善與執(zhí)行相關法律法規(guī)，進一步規(guī)范網(wǎng)絡服務行為；加大網(wǎng)絡知識的宣傳力度等等。

四、總結(jié)

綜上所述，網(wǎng)絡服務作為信息社會之中一種重要的服務形式，已逐漸滲透進了我們的生產(chǎn)與生活。網(wǎng)絡服務行為的可罰性亦體現(xiàn)在方方面面。所以其行為的可罰性是我們必須重視且需投入精力去深入研究的。無論是網(wǎng)絡服務行為的主體還是客體，無論是網(wǎng)絡服務的提供者還是享受者，都要在一定程度上承擔責任，包括道德責任以及法律責任。在主觀性與客觀性方面同時進行研究，研究網(wǎng)絡服務提供者的積極作為與不作為行為。 網(wǎng)絡服務的生態(tài)環(huán)境需要我們通過共同的努力來進行建設與發(fā)展。

[1]孟嬌.自殺型關聯(lián)犯罪的相關問題研究[J].法制與社會，2017(23).

[2]何慶仁.論必要共犯的可罰性[J].法學家，2017(04).