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        國際法淵源的定義

        2018-01-22 22:55:10
        職工法律天地·上半月 2018年12期
        關(guān)鍵詞:主權(quán)者國內(nèi)法淵源

        潘 越

        (200333 華東政法大學(xué) 上海)

        一、什么是“定義”

        要定義國際法淵源,我認(rèn)為第一步是要弄清楚什么是“下定義”。這個(gè)世界上有許許多多的“概念”,我們先簡單的將這一個(gè)個(gè)的“概念”理解成一個(gè)個(gè)客觀的“存在”,這些“概念”是客觀“存在”的,我把它們比喻成,或者說它們就像一團(tuán)浮動(dòng)在空中的有顏色的氣體,它們不停的扭動(dòng),變換著形態(tài)。它們的內(nèi)涵和外延不是那么的固定,不是那么的清晰。

        當(dāng)我們?nèi)祟愒谌粘I钪行枰玫竭@些“概念”時(shí),我們就需要用語言和文字將其表達(dá)出來。但是同一民族的語言和文字在不同的歷史時(shí)期,不同的時(shí)間點(diǎn)上的含義是不同的。不同的民族在對同一“概念”進(jìn)行描述時(shí),因?yàn)檎Z言、文字使用習(xí)慣的不同,以及表達(dá)方式的不同,在翻譯的過程中也會(huì)出現(xiàn)偏差。

        這樣看來,我們就擁有了兩個(gè)變量。一個(gè)是“概念”自身的變化,另一個(gè)是語言和文字的變化。而當(dāng)一個(gè)方程式中擁有兩個(gè)變量的時(shí)候,我們就無法準(zhǔn)確地去理解到底是哪一個(gè)變量在變化,才產(chǎn)生了如此這般的結(jié)果。要解決這個(gè)問題,我們就需要固定其中的一個(gè)變量,去研究另一個(gè)變量。

        我們既然已經(jīng)論述了關(guān)于在下定義中所會(huì)遇到的問題,那么我們就試著在這兩個(gè)變量同時(shí)變化的情況下給國際法的淵源下一個(gè)定義。我們需要做的就是畫下幾條黑線去框住這個(gè)不停變化的“概念”,而我們畫出的這幾條黑線最好也是不停變化的。能夠跟隨著這個(gè)“概念”的變化而變化,無限趨近于這個(gè)概念,同時(shí)又能最小限度地受到語言、文字變化的影響。

        二、國際法淵源的主要現(xiàn)有觀點(diǎn)

        我先來簡單的看一下目前有哪些比較有參考價(jià)值的,關(guān)于國際法淵源的定義。

        1.單一內(nèi)涵學(xué)派

        單一內(nèi)涵學(xué)派主要有以下三種觀點(diǎn):

        (1)起源說,即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的起源地。例如王鐵崖教授認(rèn)為:“法律淵源是法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?!倍秺W本海國際法》提到法律規(guī)則的淵源,通常被發(fā)現(xiàn)于某個(gè)共同體發(fā)展的特殊社會(huì)與歷史環(huán)境,以及其第一次獲得法律效力的地方。

        (2)形式說,即認(rèn)為國際法淵源就是現(xiàn)行國際法律規(guī)范得以顯現(xiàn)的表現(xiàn)形式。例如蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科和奧斯塔頻科認(rèn)為:“國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家意志的形式,是在互相接受的基礎(chǔ)上把國家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。”

        (3)程序說,即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的造法程序。例如周鯁生教授認(rèn)為:國際法淵源是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序。

        2.復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派

        有學(xué)者主張,國際法可以有多重內(nèi)涵,其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實(shí)質(zhì)淵源+形式淵源”。例如李浩培教授認(rèn)為:“國際法淵源,正如國內(nèi)法淵源一樣,主要區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源兩類。國際法的實(shí)質(zhì)淵源指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這種規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、國際互賴、社會(huì)輿論、階級關(guān)系等。

        三、筆者的觀點(diǎn)

        如果把國內(nèi)法分為“形式淵源”和“實(shí)質(zhì)淵源”。國內(nèi)法的“形式淵源”來源于國內(nèi)的立法機(jī)構(gòu)制定的法律。至于國內(nèi)法的“實(shí)質(zhì)淵源”根據(jù)社會(huì)契約論,社會(huì)的權(quán)利來源于這個(gè)社會(huì)每個(gè)公民對于其權(quán)利的讓渡所組建的政府。秩序并非來源于自然,約定是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。社會(huì)秩序來源于共同的原始、樸素的約定,政府是主權(quán)者的執(zhí)行人,而非主權(quán)者本身。我認(rèn)為國內(nèi)法的“實(shí)質(zhì)淵源”來源于這個(gè)社會(huì)每個(gè)公民對于自己權(quán)利的讓渡,來自于物質(zhì)要素和心理要素。物質(zhì)要素即由公民權(quán)利讓渡產(chǎn)生的政府的立法機(jī)關(guān)所制定的法律的產(chǎn)生。心里要素即該法律被絕大部分公民接受為法律,即法律確信。

        眾所周知,國際社會(huì)沒有一個(gè)統(tǒng)一的立法機(jī)構(gòu),更不存在一個(gè)高于國家主權(quán)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。那么國際法也就不會(huì)存在類似于國內(nèi)法的“形式淵源”,按照我個(gè)人的觀點(diǎn),國際法只有“實(shí)質(zhì)淵源”。而這個(gè)“實(shí)質(zhì)淵源”也同樣來源于社會(huì)契約,但是這個(gè)社會(huì)契約不是個(gè)人與國家之間的權(quán)利讓渡,而是一個(gè)群體所組成的國家與另一個(gè)群體所組成的國家,對于條約必須遵守的約定,對于國際社會(huì)秩序的共同的原始、樸素的約定。秩序并非來源于自然,約定是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。政府是主權(quán)者的執(zhí)行人,而非主權(quán)者本身。

        [1]王鐵崖主編.《國際法》,法律出版社,1995:8.

        [2]【英】勞特派特修訂:《奧本海國際法》(英文原版).

        [3]【蘇】伊格納欽科.奧斯塔頻科《國際法》法律出版社,1982.

        [4]周鯁生主編.《國際法》上冊,商務(wù)印書館,1976.

        [5]張磊.《論國際法淵源的內(nèi)涵和外延》,河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2012年12月,第30卷第6期.

        [6]【法】讓·雅克·盧梭:《社會(huì)契約論》1762年編著圖書.

        作者簡介:潘越(1988~ ),男,漢族,江蘇南京人,華東政法大學(xué)軍事法學(xué)碩士研究生,研究方向:軍事法學(xué)。

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