潘 越

（200333 華東政法大學(xué) 上海）

一、什么是“定義”

要定義國際法淵源，我認(rèn)為第一步是要弄清楚什么是“下定義”。這個(gè)世界上有許許多多的“概念”，我們先簡單的將這一個(gè)個(gè)的“概念”理解成一個(gè)個(gè)客觀的“存在”，這些“概念”是客觀“存在”的，我把它們比喻成，或者說它們就像一團(tuán)浮動(dòng)在空中的有顏色的氣體，它們不停的扭動(dòng)，變換著形態(tài)。它們的內(nèi)涵和外延不是那么的固定，不是那么的清晰。

當(dāng)我們?nèi)祟愒谌粘Ｉ钪行枰玫竭@些“概念”時(shí)，我們就需要用語言和文字將其表達(dá)出來。但是同一民族的語言和文字在不同的歷史時(shí)期，不同的時(shí)間點(diǎn)上的含義是不同的。不同的民族在對同一“概念”進(jìn)行描述時(shí)，因?yàn)檎Z言、文字使用習(xí)慣的不同，以及表達(dá)方式的不同，在翻譯的過程中也會(huì)出現(xiàn)偏差。

這樣看來，我們就擁有了兩個(gè)變量。一個(gè)是“概念”自身的變化，另一個(gè)是語言和文字的變化。而當(dāng)一個(gè)方程式中擁有兩個(gè)變量的時(shí)候，我們就無法準(zhǔn)確地去理解到底是哪一個(gè)變量在變化，才產(chǎn)生了如此這般的結(jié)果。要解決這個(gè)問題，我們就需要固定其中的一個(gè)變量，去研究另一個(gè)變量。

我們既然已經(jīng)論述了關(guān)于在下定義中所會(huì)遇到的問題，那么我們就試著在這兩個(gè)變量同時(shí)變化的情況下給國際法的淵源下一個(gè)定義。我們需要做的就是畫下幾條黑線去框住這個(gè)不停變化的“概念”，而我們畫出的這幾條黑線最好也是不停變化的。能夠跟隨著這個(gè)“概念”的變化而變化，無限趨近于這個(gè)概念，同時(shí)又能最小限度地受到語言、文字變化的影響。

二、國際法淵源的主要現(xiàn)有觀點(diǎn)

我先來簡單的看一下目前有哪些比較有參考價(jià)值的，關(guān)于國際法淵源的定義。

1.單一內(nèi)涵學(xué)派

單一內(nèi)涵學(xué)派主要有以下三種觀點(diǎn)：

（1）起源說，即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的起源地。例如王鐵崖教授認(rèn)為：“法律淵源是法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！倍秺W本海國際法》提到法律規(guī)則的淵源，通常被發(fā)現(xiàn)于某個(gè)共同體發(fā)展的特殊社會(huì)與歷史環(huán)境，以及其第一次獲得法律效力的地方。

（2）形式說，即認(rèn)為國際法淵源就是現(xiàn)行國際法律規(guī)范得以顯現(xiàn)的表現(xiàn)形式。例如蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科和奧斯塔頻科認(rèn)為：“國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家意志的形式，是在互相接受的基礎(chǔ)上把國家（以及其他主體）達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。”

（3）程序說，即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的造法程序。例如周鯁生教授認(rèn)為：國際法淵源是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序。

2.復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派

有學(xué)者主張，國際法可以有多重內(nèi)涵，其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實(shí)質(zhì)淵源+形式淵源”。例如李浩培教授認(rèn)為：“國際法淵源，正如國內(nèi)法淵源一樣，主要區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源兩類。國際法的實(shí)質(zhì)淵源指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這種規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、國際互賴、社會(huì)輿論、階級關(guān)系等。

三、筆者的觀點(diǎn)

如果把國內(nèi)法分為“形式淵源”和“實(shí)質(zhì)淵源”。國內(nèi)法的“形式淵源”來源于國內(nèi)的立法機(jī)構(gòu)制定的法律。至于國內(nèi)法的“實(shí)質(zhì)淵源”根據(jù)社會(huì)契約論，社會(huì)的權(quán)利來源于這個(gè)社會(huì)每個(gè)公民對于其權(quán)利的讓渡所組建的政府。秩序并非來源于自然，約定是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。社會(huì)秩序來源于共同的原始、樸素的約定，政府是主權(quán)者的執(zhí)行人，而非主權(quán)者本身。我認(rèn)為國內(nèi)法的“實(shí)質(zhì)淵源”來源于這個(gè)社會(huì)每個(gè)公民對于自己權(quán)利的讓渡，來自于物質(zhì)要素和心理要素。物質(zhì)要素即由公民權(quán)利讓渡產(chǎn)生的政府的立法機(jī)關(guān)所制定的法律的產(chǎn)生。心里要素即該法律被絕大部分公民接受為法律，即法律確信。

眾所周知，國際社會(huì)沒有一個(gè)統(tǒng)一的立法機(jī)構(gòu)，更不存在一個(gè)高于國家主權(quán)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。那么國際法也就不會(huì)存在類似于國內(nèi)法的“形式淵源”，按照我個(gè)人的觀點(diǎn)，國際法只有“實(shí)質(zhì)淵源”。而這個(gè)“實(shí)質(zhì)淵源”也同樣來源于社會(huì)契約，但是這個(gè)社會(huì)契約不是個(gè)人與國家之間的權(quán)利讓渡，而是一個(gè)群體所組成的國家與另一個(gè)群體所組成的國家，對于條約必須遵守的約定，對于國際社會(huì)秩序的共同的原始、樸素的約定。秩序并非來源于自然，約定是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。政府是主權(quán)者的執(zhí)行人，而非主權(quán)者本身。

[1]王鐵崖主編.《國際法》,法律出版社,1995:8.

[2]【英】勞特派特修訂：《奧本海國際法》（英文原版）.

[3]【蘇】伊格納欽科.奧斯塔頻科《國際法》法律出版社,1982.

[4]周鯁生主編.《國際法》上冊，商務(wù)印書館,1976.

[5]張磊.《論國際法淵源的內(nèi)涵和外延》,河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2012年12月,第30卷第6期.

[6]【法】讓·雅克·盧梭：《社會(huì)契約論》1762年編著圖書.

作者簡介：潘越（1988～ ），男，漢族，江蘇南京人，華東政法大學(xué)軍事法學(xué)碩士研究生，研究方向：軍事法學(xué)。