鄭思漪

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100020

一、我國立法現(xiàn)狀

所謂登記對抗主義指的是抵押權(quán)依當(dāng)事人間的合意即設(shè)定，但未經(jīng)登記，不得對抗第三人。而與之相對的登記生效主義，是指動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定以登記為發(fā)生效力的要件，換言之，未經(jīng)登記，抵押權(quán)不僅不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也無約束力。①

根據(jù)我國《擔(dān)保法》第三十四條和第三十七條關(guān)于抵押物范圍的規(guī)定可知我國是承認(rèn)動產(chǎn)抵押的，同時(shí)第四十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。結(jié)合我國《物權(quán)法》第一百八十條和第一百八十八條的規(guī)定，以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品、交通工具以及正在建造的建筑物、船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。可知在我國對動產(chǎn)抵押整體上采取的是登記對抗主義。

二、存在的問題

根據(jù)登記對抗主義，動產(chǎn)的抵押在抵押合同生效時(shí)已經(jīng)設(shè)立，但是如果未經(jīng)登記這種抵押效力僅局限于雙方當(dāng)事人之間，不能對抗善意第三人，并不產(chǎn)生絕對的對世的效力。但是這種立法規(guī)范實(shí)際上會產(chǎn)生許多的問題。

(一)違背抵押權(quán)的目的和功能

首先，抵押權(quán)作為一種物權(quán)應(yīng)該具有絕對的對世效力。我國在法律上承認(rèn)動產(chǎn)抵押權(quán)也屬于物權(quán)，但是在登記對抗主義下又使未登記的特殊動產(chǎn)抵押不得對抗善意第三人，其他普通動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，這在理論上存在著矛盾。即登記對抗主義“有已成為物權(quán)不得對抗第三人之弊，與物權(quán)本質(zhì)不合，理論上也不當(dāng)。”②

其次，抵押權(quán)被譽(yù)為“擔(dān)保之王”，抵押權(quán)具有追及力和優(yōu)先受償性。追及力是指抵押財(cái)產(chǎn)因轉(zhuǎn)讓或其他原因而發(fā)生所有權(quán)主體變更時(shí)，抵押權(quán)不因此受到影響。但是在登記對抗主義之下，未登記的動產(chǎn)抵押不具有對抗效力，也就意味著此時(shí)若債務(wù)人將特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人或?qū)⑵渌胀▌赢a(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，由于抵押權(quán)人的抵押權(quán)不具有對抗性，在這種情況下也就喪失了追及力。同時(shí)，抵押的主要功能是保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，使其對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但是根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十九條第二項(xiàng)的規(guī)定，抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。由于未登記的動產(chǎn)抵押沒有對抗性，當(dāng)債務(wù)人在同一動產(chǎn)上再設(shè)立一個(gè)登記的抵押時(shí)，原抵押權(quán)人對抵押物便不再享有優(yōu)先受償權(quán)，其受償順位后于已登記的抵押權(quán)。再根據(jù)該條第三款的規(guī)定，抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。該制度規(guī)定實(shí)際上將未登記的抵押權(quán)在有第三人或善意第三人介入時(shí)等同于普通債權(quán)，該制度設(shè)計(jì)實(shí)際上使得動產(chǎn)抵押失去了抵押的目的和功能，它不再作為一個(gè)具有完整效力的物權(quán)存在，而是在雙方當(dāng)事人之間只產(chǎn)生了等同于債權(quán)的效力，使得抵押權(quán)本身失去了意義。

(二)與登記公信力之間的沖突

登記本身是為了展現(xiàn)物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)，因此登記應(yīng)該具有公信力。但在登記對抗主義之下，登記并非物權(quán)變動的成立條件，一方面，對于本來不存在或無效的物權(quán)，不能因登記而發(fā)生效力，對其并未存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如因第三人信賴登記而認(rèn)為有該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在，無異于賦予登記以創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，③另一方面，未登記的動產(chǎn)抵押實(shí)際上已經(jīng)設(shè)定物權(quán)，但登記與否完全任由當(dāng)事人自由安排，這樣便使得登記反映真實(shí)物權(quán)狀況的幾率大為降低，因此登記對抗主義與公信力在理論上是自相矛盾的。④

其次，登記公信力的另一個(gè)邏輯基本前提是實(shí)質(zhì)審查。但是我國在登記對抗主義之下，對登記采取的是形式審查。雖然在實(shí)質(zhì)審查中，我們也不能百分百的保證登記的真實(shí)性，但是其登記內(nèi)容的準(zhǔn)確性無疑會大大地高于形式審查。

由此，在登記對抗主義下賦予登記以公信力缺乏足夠的正當(dāng)性，但是如果登記不具有公信力，登記本身存在的意義又會大大減小。因此登記對抗主義和登記公信力之間存在沖突。

(三)普通動產(chǎn)登記的障礙

我國《擔(dān)保法》第四十三條規(guī)定了抵押物的自愿登記，未經(jīng)登記不得對抗第三人。且在沒有法律特別規(guī)定針對某些財(cái)產(chǎn)進(jìn)行登記的部門的情況下，到當(dāng)?shù)氐墓C部門進(jìn)行登記。由此可知，在我國對于普通動產(chǎn)采取的也是登記對抗主義。動產(chǎn)的擔(dān)保功能通常出現(xiàn)在質(zhì)權(quán)和留置權(quán)當(dāng)中，動產(chǎn)抵押權(quán)的出現(xiàn)是隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的不斷變化而出現(xiàn)的。對于車輛、船舶、航空器等動產(chǎn)，由于其自身的特殊性，法律規(guī)定了專門的登記部門對其抵押權(quán)進(jìn)行登記，但是對于普通動產(chǎn)而言，其登記在我國存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。

首先如同在前述第1點(diǎn)論證的，一方面我們承認(rèn)動產(chǎn)抵押，另一方面我們又不賦予未登記的動產(chǎn)抵押以對抗效力，實(shí)際上違背了抵押權(quán)的目的和功能。

其次，普通動產(chǎn)的抵押在現(xiàn)實(shí)操作性上存在著困難。對普通民眾而言，他們難以意識到就普通物權(quán)的擔(dān)保到當(dāng)?shù)氐墓C部門進(jìn)行登記。并且如果要求相對人在每次交易中都對動產(chǎn)上是否存在權(quán)利負(fù)擔(dān)進(jìn)行查詢無疑會大大降低交易效率，同時(shí)在我國并沒有形成一個(gè)完整的普通動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)，不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

公示方式一直是承認(rèn)動產(chǎn)抵押最大的障礙之一，但是在承認(rèn)動產(chǎn)抵押的前提下，以登記為公示方法不能不說是解決公示問題的唯一路徑、因此完善動產(chǎn)登記制度，讓動產(chǎn)登記更加普遍且簡便必定是當(dāng)下社會發(fā)展的趨勢。

三、立法選擇

登記對抗主義與抵押權(quán)本質(zhì)的沖突使得動產(chǎn)抵押在理論上無法邏輯自洽，基于前述討論存在的問題，筆者認(rèn)為承認(rèn)所有的動產(chǎn)抵押，并且一律采取登記生效主義較為可取。

首先，登記生效主義符合抵押權(quán)的目的和功能。抵押權(quán)作為物權(quán)的一種也應(yīng)具有對世性，在登記生效主義下，就不存在未登記的沒有對抗性的物權(quán)，這彌補(bǔ)了登記對抗主義下可能存在沒有對抗性的物權(quán)的邏輯漏洞。同時(shí)抵押權(quán)具有追及力和優(yōu)先受償性，在登記生效主義下，未進(jìn)行抵押登記的動產(chǎn)上并不存在抵押權(quán)，這也就不涉及抵押前的追及力和優(yōu)先受償性問題。而對于已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押來說，它是一個(gè)具有完整效力的抵押權(quán)，可以對抗任意第三人。符合抵押權(quán)的目的和功能。

其次，登記生效主義加強(qiáng)了登記的公信力。采取登記生效主義能使登記內(nèi)容和物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)幾乎相等同，登記簿更加真實(shí)準(zhǔn)確地反映物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)。并且登記生效主義實(shí)際上從另一個(gè)方面促進(jìn)了人民群眾對登記的重視，從而起到反向普法的作用。

再者，自古以來人民群眾對動產(chǎn)擔(dān)保最樸素的法感情就是轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押，只有當(dāng)動產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己手中的時(shí)候，他們才會踏踏實(shí)實(shí)地感受到該動產(chǎn)的擔(dān)保功能。而當(dāng)交易相對人想要某個(gè)動產(chǎn)做擔(dān)保時(shí)，說明該相對人的權(quán)利意識是比較強(qiáng)的，屬于“精明人”，所以如果他們能夠同意不要轉(zhuǎn)移該擔(dān)保物的占有，他們一定會想要一個(gè)其他的方式來確保將來如果債權(quán)不能得到清償?shù)臅r(shí)候能夠?qū)崿F(xiàn)其擔(dān)保物權(quán)，而登記便是參考不動產(chǎn)的抵押登記他們能夠想到的一種公示方式。

登記生效主義并不能解決登記對抗主義產(chǎn)生的所有問題，比如對于法治意識相對低下的人民群眾，他們?nèi)绻粚赢a(chǎn)抵押進(jìn)行登記，便不產(chǎn)生物權(quán)上的效力。但是，如果對“動產(chǎn)抵押”沒有進(jìn)行登記，當(dāng)事人的行為也并不是完全沒有效力，當(dāng)事人之間還是會產(chǎn)生債權(quán)上的關(guān)系，相對人可以依據(jù)債權(quán)法上的規(guī)定尋求自己的權(quán)利救濟(jì)。立法選擇的過程中，必然要在不同的利益之間進(jìn)行取舍，而登記生效主義下傾向于保護(hù)交易的安全更加適應(yīng)社會物質(zhì)生活的發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①高圣平.登記對抗主義之下的動產(chǎn)抵押登記制度——兼及<企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法>的修改[J].法學(xué)家，2007(6)：118.

②王澤鑒等.最新綜合六法全書[M].臺灣：三民書局股份有限公司，1994：333.

③劉春堂.民商法論集[M].臺灣：三民書局，1985：188.

④高圣平.擔(dān)保法論[M].北京：法律出版社，2009：397.