張?zhí)煊?王紅東

1.新疆烏魯木齊市第一中學(xué)，新疆 烏魯木齊 830000；2.華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200241

一、代孕基本問(wèn)題概述

代孕是人類科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物，于二十世紀(jì)七十年代左右產(chǎn)生，是人工輔助生殖技術(shù)當(dāng)中的一種。確切的來(lái)說(shuō)，代孕是指：“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚴桥咛ブ踩胱栽复砥拮討言姓唧w內(nèi)，待生育后由妻子作為孩子親生母親的身份撫養(yǎng)”。所以代孕與傳統(tǒng)的借腹生子有著根本的區(qū)別。區(qū)分好代孕和借腹生子的概念有助于改變社會(huì)上部分人對(duì)于代孕技術(shù)的曲解①，只有明確代孕的含義才能為研究代孕的合理合法研究打好基礎(chǔ)，才能有讓其在有限范圍內(nèi)合法化成為可能。②

二、代孕合法化的必要性

首先，在不孕不育已然成為不可以忽視的社會(huì)問(wèn)題的背景下，據(jù)世界衛(wèi)生組織的(WHO)的統(tǒng)計(jì)，在已婚夫婦中不孕不育的發(fā)病率為8%-15%，并預(yù)測(cè)這將成為僅次于腫瘤和心腦血管的第三大疾病，而在中國(guó)，依據(jù)喬杰教授的2009《中國(guó)不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》的數(shù)據(jù)可知，中國(guó)的不孕不育發(fā)生率由20年前的3%提高至12%。在中國(guó)的傳統(tǒng)里，傳宗接代的觀念已然是根深蒂固的了。兒孫滿堂，傳宗接代是一個(gè)家庭幸福的必備條件。再者，由于收養(yǎng)程序較為復(fù)雜，又對(duì)收養(yǎng)雙方有嚴(yán)格的限制，雙方無(wú)血緣關(guān)系，在對(duì)于比較看重血緣關(guān)系的中國(guó)人眼中，這不是一個(gè)好選擇。而代孕所擁有的血緣關(guān)系，則有利于社會(huì)對(duì)代孕的認(rèn)同和接受。其次，由于我國(guó)的市場(chǎng)需求較大，從事代孕工作的中介機(jī)構(gòu)能獲得高額的利潤(rùn)，這使得代孕已經(jīng)產(chǎn)生了一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈。生活中代孕存在著的種種不規(guī)范，代孕糾紛的不斷增多，我國(guó)關(guān)于代孕的落后立法，代孕協(xié)議簽訂的種種不規(guī)范，嬰兒的歸屬問(wèn)題等，現(xiàn)存的法律不能有效的保護(hù)好代孕雙方尤其是弱勢(shì)群體的利益，代孕母親無(wú)法取得有效的法律保護(hù)，這激化了社會(huì)矛盾?，F(xiàn)存的法律已經(jīng)不能適應(yīng)實(shí)際情況。所以我國(guó)急需一部有關(guān)代孕的法律，承認(rèn)其合理性。

三、支持代孕合法化的理由

支持代孕合法化者主要是從私人事務(wù)自決權(quán)、公序良俗原則、生育權(quán)、醫(yī)事科技發(fā)展的合理利用等幾個(gè)角度來(lái)考慮。支持者理由可大概概括為以下五類：第一，代孕是那些不孕不育患者實(shí)現(xiàn)自已生育權(quán)的一個(gè)有效途徑，不孕不育者理應(yīng)享有權(quán)實(shí)現(xiàn)自己的生育權(quán)的途徑。第二，代孕不違反公序良俗原則，公序良俗原則是一個(gè)開(kāi)放性的原則，同時(shí)它也具有鮮明的時(shí)代性，隨著時(shí)代的進(jìn)步和科技的發(fā)展，公序良俗的內(nèi)容也不斷在演變，不能用過(guò)去的公序良俗原則來(lái)衡量新事物，要用發(fā)展的眼光看問(wèn)題。所以代孕并不違反公序良俗。第三，根據(jù)民法的無(wú)傷害不禁止原則，婦女使用子宮為別人代孕，是行使支配權(quán)的表現(xiàn)。第四，代孕是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的表現(xiàn)，合理的利用能造福人類。第五，代孕能促進(jìn)家庭和睦從而保證婚姻質(zhì)量，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧。③

四、我國(guó)立法現(xiàn)狀

我國(guó)目前在關(guān)于代孕方面的立法還是相對(duì)落后的，僅有衛(wèi)生行政部門(mén)頒布的部門(mén)規(guī)章直接涉及到代孕技術(shù)。這些部門(mén)規(guī)章對(duì)代孕是持有否定態(tài)度，2001年《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款中規(guī)定：“禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》中明確指出醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)；2006年2月7日實(shí)施的《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》第五條第三款中明確規(guī)定：“開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)的機(jī)構(gòu)如果實(shí)施代孕技術(shù)的情形將導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)校驗(yàn)不合格?！睆纳厦娴倪@些規(guī)定中，我們可以得知我國(guó)對(duì)于代孕法律上還沒(méi)有正式立法只有部門(mén)規(guī)章對(duì)這方面有較為明確的規(guī)定，但僅僅只是依靠幾部部門(mén)規(guī)章是很難保護(hù)好代孕行為中的代孕當(dāng)事人的利益的。在現(xiàn)實(shí)中實(shí)施代孕技術(shù)的基本上是不正規(guī)的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這就很難保證實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的工作人員擁有達(dá)標(biāo)的醫(yī)療技術(shù)水平和該機(jī)構(gòu)是否擁有合格的醫(yī)療衛(wèi)生條件。顯而易見(jiàn)在這樣的一個(gè)環(huán)境中，代孕母親和代孕嬰兒的合法權(quán)益是很難能夠得到有效的保護(hù)的。而在代孕協(xié)議方面，法律則也會(huì)顯得無(wú)力，所以在代孕協(xié)議的簽訂及履行的過(guò)程中是很容易產(chǎn)生糾紛，例如合同的條款是否公平合理、費(fèi)用的給付問(wèn)題、嬰兒的歸屬問(wèn)題等。各方當(dāng)事人由于缺乏法律的有效保障從而得不到法律的幫助與支持。而且由于缺乏相關(guān)的法律法規(guī)，代孕雙方很容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，各方權(quán)益也得不到有效的法律保障，特別是代孕母親因?yàn)闄?quán)利受損而沒(méi)有得到合法的救濟(jì)從而產(chǎn)生社會(huì)悲劇更是婦孺皆知。而在其中催生的一些違法的中介和非法利益鏈，讓那些黑心的中介賺取高額的非法利潤(rùn)。

五、我國(guó)代孕立法的制度構(gòu)想

我國(guó)應(yīng)該頒布一部有關(guān)代孕的專門(mén)法律或者在《婚姻家庭法》中增加相應(yīng)的有關(guān)與代孕的條款，同時(shí)在政府機(jī)構(gòu)中設(shè)立專門(mén)管理代孕行政機(jī)構(gòu)和法院的代孕資格審查制度來(lái)改變現(xiàn)存的代孕關(guān)系。

首先我國(guó)代孕立法上應(yīng)該堅(jiān)持有限使用原則即必須要在有限度有條件的范圍內(nèi)使用代孕技術(shù)，筆者不贊無(wú)條件限制的開(kāi)放代孕技術(shù)。而由于代孕不僅涉及到雙方當(dāng)事人的利益外還與社會(huì)公共利益有一定聯(lián)系，所以未來(lái)能更好的保護(hù)好當(dāng)事人合法權(quán)益和社會(huì)的良好秩序和社會(huì)穩(wěn)定，禁止商業(yè)代孕，為重中之重。筆者認(rèn)為商業(yè)代孕在我國(guó)目前的社會(huì)環(huán)境下所產(chǎn)生的不良后果是非常顯著的，所以有效的禁止商業(yè)代孕是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，合理使用代孕技術(shù)的重點(diǎn)。

創(chuàng)立嚴(yán)格的代孕資格審查制度，在相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)方面，堅(jiān)持實(shí)施技術(shù)壟斷原則，實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須通過(guò)嚴(yán)格的審查，醫(yī)院必須擁有實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療人才和醫(yī)療設(shè)備等一系列具體的充分的合格的安全的醫(yī)療條件，醫(yī)生要實(shí)施代孕技術(shù)也必須取得相應(yīng)的代孕技術(shù)資格證，這樣做才能保證代孕母親擁有可靠的安全的醫(yī)療條件保障其在懷孕到分娩這一過(guò)程的合法權(quán)利。

在代孕委托人方面，首先委托的雙方必須具備民法上的完全民事行為能力，并且雙方都同意選擇進(jìn)行代孕，充分了解代孕的法律效力和性質(zhì)。其次委托的雙方必須都并且達(dá)到一定的身體條件，具有合法的身份證明以及工作證明，擁有穩(wěn)定的收入來(lái)源且年齡階段，心智等各方面都比較成熟，再經(jīng)過(guò)一系列的心理測(cè)試和身體測(cè)試才能向代孕管理機(jī)構(gòu)提交代孕申請(qǐng)，在相關(guān)部門(mén)給予頒發(fā)相應(yīng)的證明后，進(jìn)行代孕。再者代孕母親不能與代孕委托人任何一方具有直系親屬關(guān)系，這樣能保證不會(huì)產(chǎn)生社會(huì)倫理道德問(wèn)題，從而保證家庭倫理關(guān)系受到最小的沖擊。最后，代孕委托人雙方必須擁有撫養(yǎng)孩子成長(zhǎng)的最基本的經(jīng)濟(jì)能力，這樣才能為代孕母親提供基本的物質(zhì)保障，才能為代孕子女以后的生活提供保障。④

而在代孕母親方面，首先代孕母親必須到達(dá)一定年齡，具備民法上的完全民事行為能力，但其年齡不應(yīng)過(guò)大或過(guò)小，以保證孩子和母親的生命健康。其應(yīng)當(dāng)具備良好的心理素質(zhì)以及成熟的心智，再經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)構(gòu)頒發(fā)的相關(guān)證明后在具有實(shí)行代孕技術(shù)的資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行體檢符合實(shí)施代孕的身體條件后，進(jìn)行代孕工作。

“設(shè)立相關(guān)的代孕管理機(jī)構(gòu)并配備為代孕雙方提供法律、心理等專業(yè)人才，以便能夠提供更好的幫助并協(xié)助簽訂代孕協(xié)議等事項(xiàng)”。建立健全的備案體質(zhì)，經(jīng)代孕管理機(jī)構(gòu)的許可和批準(zhǔn)的相關(guān)人員和機(jī)構(gòu)方可實(shí)施代孕。管理機(jī)構(gòu)的工作人員應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行身體檢查，而相關(guān)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)有協(xié)助檢查的義務(wù)，以確保代孕母親的合法權(quán)利。法院可以索要相關(guān)管理機(jī)構(gòu)和代孕當(dāng)事人提供從代孕協(xié)議的簽訂到完成代孕的整個(gè)階段的所有必要相關(guān)材料，以確保代孕委托人和代孕母親的合法權(quán)利以及盡量減少不必要的糾紛。代孕機(jī)構(gòu)要為代孕委托人和代孕母親提供憑借相關(guān)證件查詢代孕資料的權(quán)利外，提供相關(guān)的代孕委托人及代孕母親的檔案材料并對(duì)其進(jìn)行備案儲(chǔ)存，管理機(jī)構(gòu)和代孕委托人及代孕母親都對(duì)其附有保密責(zé)任，再經(jīng)法律規(guī)定和法院的批準(zhǔn)后，才得公開(kāi)，違者應(yīng)承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任。

六、結(jié)語(yǔ)

代孕作為一種人工生殖技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，必然會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的倫理觀念和法律秩序帶來(lái)一定程度上的沖擊，甚至還會(huì)在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)里被有些人帶上借腹生子的名號(hào)。但是深度分析探究后，從醫(yī)學(xué)和法律視角來(lái)看，我們很快會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)代孕是給那些不孕不育的患者提供了實(shí)現(xiàn)擁有美滿家庭的愿望的一個(gè)很優(yōu)秀的途徑，讓他們不再只是奢望。代孕技術(shù)對(duì)這個(gè)社會(huì)的積極作用是顯而易見(jiàn)的，是值得充分肯定的。在法律上禁止的做法是不可取的，其不僅不能充分有效的禁止代孕現(xiàn)象的發(fā)生，反而使得代孕變得地下化、商業(yè)化，不能很好的保護(hù)好代孕委托人和代孕母親的合法利益，滿足不了當(dāng)前中國(guó)的實(shí)際情況需求，為社會(huì)的不穩(wěn)定埋下了伏筆。伴隨著代孕合法化的理論實(shí)踐及其必要性研究實(shí)驗(yàn)的不斷發(fā)展，通過(guò)代孕委托人的生育權(quán)、代孕母親的身體權(quán)的合理支配等為條件和基礎(chǔ)的代孕行為，為代孕的合法化提供了有效的理論支持，而將代孕技術(shù)合法化更是符合我們現(xiàn)在的社會(huì)大環(huán)境。通過(guò)加強(qiáng)立法的進(jìn)一步規(guī)范，創(chuàng)立一套合理的代孕制度體系，⑤對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)范化、制度化、合法化，引導(dǎo)其往有利的方向發(fā)展并和傳統(tǒng)道德相吻合，這將有利于社會(huì)的進(jìn)步。

[ 注 釋 ]

①龐琳.借腹代孕合法化的邊界研究[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(A)，2015，36(12)：58-60+86.

②劉長(zhǎng)秋.代孕的合法化之爭(zhēng)及其立法規(guī)制研究[J].倫理學(xué)研究，2016(01)：115-124+136.

③鄭雪.論代孕的合法化與制度構(gòu)建[D].吉林大學(xué)，2012.

④任巍，王倩.我國(guó)代孕的合法化及其邊界研究[J].河北法學(xué)，2014，32(02)：191-199.

⑤王怡.代孕合法化爭(zhēng)議的法理辨析[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2013(04)：135-138.