車傳和

九江學(xué)院政法學(xué)院，江西 九江 332000

《刑法修正案(九)》強制猥褻罪的修訂實施，反映了人們社會觀念的改變對特定行為社會危害性認識的影響及對男性性自主權(quán)這一特定法益的保護。

一、關(guān)于強制猥褻罪的犯罪主體

強制猥褻罪的犯罪主體為一般主體，即達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的一切人。已滿16周歲的自然人，不論男女，均可成為該罪的獨立或者共同犯罪主體。強制猥褻罪不同于強奸罪，強奸罪因為性行為的單一性決定了獨立的犯罪主體只能是男性，而猥褻的行為方式具有多樣性，并不要求彼此性器官的接觸。我國臺灣地區(qū)刑法即規(guī)定男女均可構(gòu)成猥褻罪的犯罪主體。此外，在女性猥褻男性并發(fā)生彼此性器官接觸的情形，因強奸罪對于犯罪主體及犯罪對象的限制而不能成為獨立犯罪主體，但只要女性在客觀方面實施了強制行為，即可構(gòu)成本罪的犯罪主體。也就是說，如果女性在事實上強奸了男性，雖然不能成立強奸罪，卻可以構(gòu)成強制猥褻罪。

二、關(guān)于強制猥褻罪的主觀方面

強制猥褻罪的主觀方面應(yīng)表現(xiàn)為直接故意，即行為人為達到滿足自身性欲或者性刺激之目的，故意對他人實施違背他人意愿之強制猥褻行為的主觀心理狀態(tài)。猥褻行為，不管是發(fā)生在男男之間，男女之間，還是女女之間，其目的均是為達至其性刺激或性欲之滿足。刑法之所以將此類行為入罪，并不是因為通過這類行為達至的性刺激與性欲的滿足，而是因為其采取了違背他人意愿的強制手段。因此，如果此類行為是出于當(dāng)事人之間的自愿或者默許，則雖然主觀上表現(xiàn)為積極尋求此種刺激或滿足的主觀心理狀態(tài)，亦不致構(gòu)成犯罪，雖然此類行為有可能被認為是有傷風(fēng)化的。行為是否傷風(fēng)敗俗純屬道德判斷，而非法律判斷，而對于行為的罪刑判定必須遵循法定原則。本罪在主觀惡性上表現(xiàn)出來的是強制性，即明知違背他人意愿，仍然積極實施侵害他人性自主權(quán)與人格尊嚴的行為。

此外，筆者不同意猥褻的故意“通常表現(xiàn)出刺激或滿足行為人或第三人的性欲傾向，但不具有奸淫的目的”的觀點。猥褻的故意應(yīng)不以奸淫的目的為要件，但也不應(yīng)排除此種目的。前述觀點或許在以前“強制猥褻婦女罪”的適用中是合理的，因為，如果猥褻的故意具有此種之目的，可能會構(gòu)成強奸罪或強奸罪之未遂。而在適用修訂之后的強制猥褻罪時，如果依然持有這種觀點，則顯然不恰當(dāng)。因為在女性猥褻男性的情形下，如果說因其在主觀上具有奸淫之目的而不構(gòu)成強制猥褻罪，則對于女奸男的情形便不能定罪。而女奸男相較于女性因采取其他方式猥褻男性所可能構(gòu)成的強制猥褻罪而言，無論就其社會危害性，還是主觀惡性，均顯嚴重。這顯然與立法者籍修訂刑法第237條，旨在實現(xiàn)對男性性權(quán)利保護的立法初衷相悖。

三、關(guān)于強制猥褻罪的犯罪客體

犯罪客體是指犯罪主體的犯罪活動侵害的受刑法所保護的社會主義社會利益，犯罪客體依其范圍大小區(qū)分為一般客體、同類客體和直接客體。本罪的一般客體是受刑法保護的整體社會利益，而“所謂利益，就是指在一定社會形式中由人的活動實現(xiàn)的滿足主體需要的一定數(shù)量的客體對象”。犯罪的同類客體是指某一類犯罪共同侵害的法益，體現(xiàn)為某一類犯罪的共同屬性。本罪的同類客體是刑法第四章所保護的公民人身權(quán)利。

犯罪的直接客體是指某一行為所直接侵害的某種特定的法益，此種法益可以是單一的，也可以是復(fù)雜的，因而犯罪的直接客體又有簡單客體和復(fù)雜客體之分。關(guān)于猥褻罪的直接客體問題存在各種不同觀點：其一是性權(quán)利說，認為侵害的是依自己的意志決定性行為的權(quán)利；其二是人身權(quán)利說，認為猥褻行為侵害的社會關(guān)系是人身權(quán)利；其三是公眾性情感與性秩序說，認為該罪侵犯的法益是公眾性情感以及性秩序。上述觀點均是從某一方面揭示猥褻罪的客體，顯得片面。通過對強制猥褻罪的罪狀與加重情節(jié)的分析，該罪應(yīng)屬復(fù)雜的直接客體，包括一切公民的生命健康權(quán)、性自主權(quán)、人格尊嚴權(quán)及正常的社會生活秩序與公共倫理。行為方式上的暴力、脅迫或者其他強制方法是成立本罪的要件，雖然目的是為達至性刺激或性欲的滿足，但強制行為方式的采用可能侵害到行為對象的多種權(quán)益，對于該罪對情節(jié)加重犯的規(guī)定(包括聚眾猥褻、在公共場所猥褻及有其他惡劣情節(jié)三種情形)，還相應(yīng)侵害到社會公益和社會公共倫理，因此本罪的直接客體為復(fù)雜客體。

此外，本罪的行為對象也是一個需要予以注意的問題，應(yīng)避免將犯罪的行為對象與犯罪客體相混同。犯罪的行為對象是指犯罪主體通過犯罪行為所侵犯或直接指向的具體事物(包括具體的人、物、信息等)，本罪的行為對象應(yīng)是包括兒童在內(nèi)的所有自然人。

四、關(guān)于強制猥褻罪的客觀方面

強制猥褻罪在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人的行為，對情節(jié)加重犯而言，還須滿足其他相應(yīng)條件。

其一、行為的猥褻性。行為的猥褻性是本罪的核心構(gòu)成要素。不同專業(yè)的學(xué)者對“猥褻”或“猥褻行為”可能作出不盡相同的解釋?，F(xiàn)代漢語對“猥褻”的解釋是：“①淫亂；下流的(言語或行動)；②做下流的動作”。《中華法學(xué)大辭典》的解釋是，猥褻指奸淫行為以外的，一切敗壞社會風(fēng)俗、妨礙社會風(fēng)化的色欲行為。《牛津法律大辭典》將猥褻(Indecency)解釋為兩個人之間相互觸摸或使用生殖器的行為，但醫(yī)療檢查和治療情況除外。法學(xué)界的理解與認識也不一致，有的學(xué)者列舉出猥褻的行為方式，如摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、雞奸、獸奸、手淫等，也有學(xué)者將同性戀視為猥褻。本文認為，猥褻行為的方式可以是多種多樣的，很難概舉，關(guān)鍵是把握猥褻及猥褻行為的本質(zhì)特征，凡是以滿足淫欲為目的的性接觸行為皆屬猥褻。雖然猥褻是本罪的核心要素，但也僅是該罪成立與否的必要條件，而非充分條件，換言之，僅有猥褻行為并不必然構(gòu)成犯罪，成立此罪，還需滿足行為方式的強制性。

其二、行為方式的強制性。強制猥褻罪的強制性，在行為方式上表現(xiàn)為使用暴力、脅迫或者其他足以使行為對象違背其真實意愿的強制性方法。理解此“強制”的精要之處是行為對象遭受猥褻時是否違背其意志，因此，此處的強制應(yīng)當(dāng)包括精神強制在內(nèi)。因此，強制猥褻罪的成立除了具有行為的猥褻性外，還要具有行為方式的強制性，只有猥褻性加上強制性，才是構(gòu)成此罪的充分必要條件。

其三、滿足情節(jié)加重犯的相應(yīng)情節(jié)條件。刑法第237條第二款和第三款是對強制猥褻罪的情節(jié)加重犯的規(guī)定，體現(xiàn)了刑法對社會公共生活秩序與公共倫理的維護，以及對兒童的特別保護。第二款的規(guī)定，要求強制猥褻行為的公然性，包括聚眾猥褻、在公共場所當(dāng)眾猥褻以及其他惡劣情節(jié)三種。所謂聚眾，是指三人以上。所謂公共場所，應(yīng)該是具有不特定多數(shù)人的工作或生活場所，因為在此情形下，侵害的不僅僅是犯罪行為所直接指向的行為對象，社會公眾情感、公共倫理及社會秩序也受到了傷害和破壞。第三款的規(guī)定，則要求該罪侵犯的是特定行為對象，即兒童。

犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論認為，應(yīng)受懲罰的既不是孤立的行為，也不是孤立的行為人，而是客觀存在的由行為和行為人等要素組成的犯罪構(gòu)成有機整體。因此，在探析強制猥褻罪的犯罪構(gòu)成及司法實踐中對該法的具體適用時，應(yīng)該對本罪的犯罪構(gòu)成進行全面、系統(tǒng)的分析與綜合，最后作出罪與非罪，此罪與彼罪的正確判斷，從而實現(xiàn)刑法懲罰犯罪，保護人民的目的。