張金柱

【關注焦點】

是否構成商標侵權，不以侵權人主觀過錯作為要件。只要侵權人實施了《商標法》規(guī)定的侵權行為，即構成商標侵權。

【裁判案號】

（2017）魯民終149號

【基本案情】

原告是“€URO”（文字加圖形）商標的權利人，該商標在訴訟時在有效期內(nèi)，原告一直將該商標用于手推車等產(chǎn)品上。被告系專營模具加工的商戶，被告曾于2015年2月為原告制作涉案商標模具。原告于2015年11月在被告工廠內(nèi)又發(fā)現(xiàn)被告擅自加工了兩塊印有原告注冊商標的模具，該模具系專門用于在手推車上加注“€URO”（文字加圖形）標識的工具。原告認為，被告未經(jīng)原告許可，擅自生產(chǎn)印有原告專有商標的模具，侵犯了原告的商標權，請求法院判令被告停止侵權行為，賠償經(jīng)濟損失并承擔案件受理費。被告自認在接受委托制作被訴侵權模具時未詢問相關商標情況，但拒不披露被控侵權模具定做人。

【一審裁判】

一審法院審理認為，《商標法》第57條第（4）項規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”的行為，其“偽造、擅自制造”應當包含主觀方面的過錯，只有在行為人明知或應當知道其制造標識的行為未經(jīng)商標權利人許可的情況下，才可能構成《商標法》第57條第（4）項規(guī)定的侵害商標權行為。本案中，應由原告舉證證明被告有過錯，無須被告舉證證明自己無過錯。因原告不能證明被告制作涉案模具時知道或應當知道模具上的標識為原告注冊商標，也就不能證明被告的行為屬于《商標法》第57條第（4）項規(guī)定的侵權行為，故判決駁回了原告的訴訟請求。

【二審裁判】

二審法院經(jīng)審理認為，《商標法》第57條第（4）項規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識的行為系侵犯他人注冊商標專用權的行為。根據(jù)該規(guī)定，只要被訴侵權人未經(jīng)商標權人許可實施了制造他人注冊商標標識的行為即構成侵權，而無需考慮其主觀狀態(tài)。此外，根據(jù)法院查明的事實，可以認定被告存在主觀過錯。被告作為專業(yè)模具制造者，應該能夠認識到定做人制作帶有商標樣態(tài)的模具、尤其是本案沖壓商品標識的模具的用途，此時，其負有一定的注意義務，以避免侵權行為的發(fā)生。但被告在2015年2月為原告制作了和被訴侵權模具印有相同商標樣態(tài)的模具，在2015年6月又接受委托制作被訴侵權模具，如其盡到合理注意義務，完全能夠認識到該模具是侵權模具，從而避免侵權行為的發(fā)生，但被告在二審中自認在接受委托制作被訴侵權模具時并未詢問相關商標情況，因此，其對侵權行為的發(fā)生并未盡到合理的注意義務，存在主觀過錯。故二審法院撤消了一審判決，改判被告賠償原告經(jīng)濟損失。

【裁判解析】

本案的爭議點在于：侵權人構成《商標法》第57條第（4）項規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”的侵權行為，是否以主觀過錯為要件。筆者認為，根據(jù)《商標法》的規(guī)定，只要行為人實施了該法第五十七條規(guī)定的行為即構成商標侵權，無須考慮其主觀過錯。主要理由是：

一、知識產(chǎn)權特點決定的

知識產(chǎn)權是一種法定權利，是由法律直接“創(chuàng)造”出來的，具有無形性。知識產(chǎn)權權利設計的基本目的就是通過賦予權利人對其創(chuàng)新性智力成果的專有權或排他權，來有效地保護和激勵人們智力創(chuàng)造的欲望和動機。但專有權的范圍有時候與排他權的范圍是不同的，以商標權為例，商標權人只能在其核準注冊的類別上使用注冊商標，但是如果該商標經(jīng)使用具有較高知名度的話，則商標權人可以禁止他人在與該商標核準注冊類別相同或類似的商品上使用相同或近似標識，如果該商標構成馳名商標，商標權人則可以在與該商標核準注冊類別不相類似的商品上禁止他人使用該商標。由于商標知名度難以界定，故排他權利的界限比較難以界定。正因如此，權利人的專有權范圍被他人無意及無過失闖入的可能性比物權等權利更普遍a鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第218頁。。對物權而言，只要不是自己的就是別人的，如果據(jù)為己有，要么構成侵占，要么構成盜竊等；但是對于知識產(chǎn)權，比如商標權，因其知名度的大小影響排他權范圍的界定，所以侵權人有時候認識不到自己的行為是侵權。也就是說，無意識或者無過錯而侵害他人知識產(chǎn)權的情況具有一定的普遍性。如果適用過錯責任原則，則上述侵權行為無法制止，顯然不符合我國現(xiàn)行加大知識產(chǎn)權保護力度的戰(zhàn)略。

二、法律條文的內(nèi)在邏輯要求

有的觀點認為，《侵權責任法》規(guī)定了一般侵權行為適用的是過錯責任原則。《侵權責任法》第6條規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。雖然《侵權責任法》第7條規(guī)定“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定”，但因知識產(chǎn)權法如《著作權法》《專利法》《商標法》均沒有明確規(guī)定“雖無過錯，也應承擔責任”，故知識產(chǎn)權侵權行為不屬于特殊的侵權行為，應適用過錯責任原則。這種理解有失偏頗。

一方面，從《商標法》與《侵權責任法》適用的關系來說。我國《侵權責任法》第6條規(guī)定了過錯責任原則、過錯推定責任原則，第7條規(guī)定了無過錯責任原則，這三大歸責原則構成我國侵權責任法的歸責原則體系。在判斷一個行為是否侵犯他人權利，一般的情形是適用上述三個原則進行判斷，但我國《侵權責任法》第5條也作出規(guī)定：“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”《商標法》與《侵權責任法》均是全國人民代表大會常務委員會制定，具有相同的法律效力。我國《立法法》第92條規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！蔽覈肚謾嘭熑畏ā酚?010年7月1日實施，《商標法》于2014年5月1日實施，因此，《商標法》侵權構成條款相對于《侵權責任法》一般條款既屬于特殊法，又屬于新法，故不管是依據(jù)立法法“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則，還是依據(jù)《侵權責任法》第5條的規(guī)定，在是否構成商標侵權時，都應首先依據(jù)我國《商標法》的相關規(guī)定進行判斷，只有在《商標法》對相關行為沒有明確規(guī)定的情況下，才可依據(jù)《侵權責任法》的一般規(guī)定作出判斷。而我國《商標法》第57條第（4）項對“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”的行為作出了明確規(guī)定，這種情形下，就應直接依據(jù)《商標法》的規(guī)定認定是否構成商標侵權，而無需依據(jù)《侵權責任法》的一般規(guī)定引入行為人是否具有主觀過錯的構成要件進行判斷。

另一方面，從法律規(guī)定的內(nèi)在邏輯來說。雖然知識產(chǎn)權法并沒有正面明確規(guī)定侵權行為的歸責原則，但是規(guī)定了損害賠償責任的歸責原則，如《商標法》第64條第2款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。”由該規(guī)定可得出知識產(chǎn)權侵權損害賠償責任應當適用過錯推定原則的結(jié)論b應向建、王磊：《知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題研究》，載馮曉青編：《中國知識產(chǎn)權審判實務與案例評析》，人民法院出版社2017年版，第29頁。。如果商標侵權適用過錯責任原則的話，這一條款就會存在以下幾點法律條文內(nèi)部的不自洽性：一是如果商標侵權認定以侵權人具有主觀過錯作為構成要件，則無過錯的情況下就不構成商標侵權，此種情形下，被控侵權人無須停止被控侵權行為，亦不應承擔包括賠償在內(nèi)的侵權責任，那么《商標法》第64條第2款的豁免規(guī)定就沒有存在的前提或必要，或者說該條款應在以被控侵權人沒有過錯免除賠償責任的同時還應免除停止侵權責任。二是根據(jù)《商標法》第57條的規(guī)定，未經(jīng)商標權人許可在同一種商品或者類似商品上使用相同或近似的商標、銷售侵犯注冊商標專用權的商品、偽造、擅自制造他人注冊標識或者銷售上述標識等行為均構成商標侵權。如果適用過錯責任原則，則實施的是“不知道”的制造、銷售行為就不應認定為侵權，不僅應該免除“銷售者”的賠償責任，還應免除一些司法中認定的“制造者”的責任，該結(jié)論顯然也與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖。

三、合理分配舉證責任的需要

如果知識產(chǎn)權直接侵權適用過錯責任原則，則權利人主張他人構成侵權，不僅要證明他人實施了侵權行為，給其造成了損害，行為和損害之間有因果關系，還需要證明侵權人具有主觀過錯。而在知識產(chǎn)權侵權糾紛中，權利人要證明侵權人“有過錯”往往很困難，而侵權人要證明自己“無過錯”則很容易。c鄭成思：《版權法（上）》，中國人民大學出版社2009年版，第248頁?；蛘哒f，侵權人舉證證明自己“無過錯”比權利人證明侵權人“有過錯”要容易的多。以銷售者侵權為例，根據(jù)《商標法》的規(guī)定，只要銷售者銷售了侵犯注冊商標專用權的商品，即構成侵犯他人注冊商標專用權。這種情況下，銷售商是否承擔賠償責任，現(xiàn)行《商標法》將舉證責任分配給銷售商，由其證明其銷售的產(chǎn)品來源合法并且沒有主觀過錯。這種法律制度安排既保護了權利人的合法權利，又不至于加重銷售商的責任，有利于保持社會交易秩序的穩(wěn)定和繁榮。但如果適用過錯責任原則，將舉證責任分配給權利人，在權利人無法證明銷售者具有主觀過錯的情況下，則不能認定構成商標侵權，銷售者無須承擔侵權責任（包括不承擔賠償責任），這明顯不符合常理。因此，對于知識產(chǎn)權直接侵權，應當適用無過錯原則，即只要侵權人所實施的行為落入了知識產(chǎn)權專有權利的保護范圍，就應認定構成侵權，不以侵權人具有過錯作為要件。d前引②，第29頁。

四、法律適用效果的必然要求

任何法律條文的規(guī)定及適用，不僅要追求個案公正，也即法律效果，同時還要考慮社會效果，達到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。而知識產(chǎn)權司法保護，從來不是具體個案的裁判，要兼顧權利人、相關產(chǎn)業(yè)和社會公眾的利益，既要做到有效保護權利人的知識產(chǎn)權，又要在保護知識產(chǎn)權的同時為相關產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展留下空間，同時還要便于產(chǎn)業(yè)發(fā)展成果及知識產(chǎn)權成果由相關公眾獲得。因此，在確定侵權行為成立與否時，還要注重從社會效果出發(fā)做到司法的動態(tài)平衡。如果商標侵權適用過錯責任原則，根據(jù)上述分析，因為知識產(chǎn)權專有范圍或保護范圍的不確定性，他人是否明知或應知該權利范圍很難予以證明，這種情況下，權利人往往會因無法證明他人存在主觀過錯而承擔敗訴的風險，從而無法制止侵權行為，這樣不僅不利于保護權利人的權利，達不到個案公正，也不利于社會創(chuàng)新，因為在權利無法得到保護的情況下，權利人創(chuàng)新的積極性受到嚴重打擊，自然不會去搞創(chuàng)新，而沒有創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展，市場又如何提供質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品呢？結(jié)果就會產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的不良后果，法律適用的社會效果亦無法實現(xiàn)。最終導致的后果可能是權利人的權利無法得到保護，產(chǎn)業(yè)非正常發(fā)展，社會交易成本的大幅增加，人民日益增長的美好生活需要無法得到滿足。

五、主觀過錯不是《商標法》規(guī)定的侵權構成要件

構成要件屬于法理學上的范疇，在實踐中，判斷一項行為是否構成侵權以及應否承擔相應的責任，仍然要立足于實體法律規(guī)定的被訴侵權行為的法律特征來確定。而另一方面，“現(xiàn)行民法采過失責任原則，但故意或過失非屬侵權行為概念所必要，侵權行為的成立不以故意或過失為要件的亦屬有之，侵權行為的本質(zhì)在于侵害他人權益的不法性”。e王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第59頁。因此，“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”作為一種直接的侵權行為，是否以主觀過錯為法律要件，仍要以現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定來判斷。我國《商標法》第57條第（4）項僅規(guī)定了“偽造、擅自制造他人注冊商標標識”的行為即屬于侵犯他人商標專用權的行為，并沒有規(guī)定主觀要件。這或許是因為注冊商標需要經(jīng)過公告，由此可以推定他人知道該商標的存在，如仍實施偽造、擅自制造他人注冊商標標識的行為，則可以推定侵權成立。f參見孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第172頁。從另一方面考慮，結(jié)合我國《商標法》第64條第2款的規(guī)定，法律并未豁免偽造、擅自制造他人注冊商標標識行為的賠償責任，也即從豁免賠償責任角度來說，偽造、擅自制造他人注冊商標標識者的地位被法律定位在和生產(chǎn)商相同的地位，而《商標法》明確規(guī)定生產(chǎn)商只要實施了相應的行為即構成商標侵權，無需考慮其主觀狀態(tài)，同理，偽造、擅自制造他人注冊商標標識者只要實施了偽造、擅自制造他人注冊商標標識的行為，即構成商標侵權，也不需考慮其主觀過錯。

綜上，可以看出，侵害商標權行為的構成要件與侵害商標權所要承擔的民事責任的構成要件是不同的。商標侵權判定中，只要行為人實施了《商標法》規(guī)定的行為，就構成商標侵權，無需考慮其是否有主觀過錯。只有在是否承擔賠償責任時才對侵權人的主觀過錯進行考慮，而且該侵權人的范圍也僅限于被控侵權商品的銷售商，不及于被控侵權商品的生產(chǎn)商和標識的制造者、銷售者等。