顧雅雯

（200050 華東政法大學 上海）

研究國際民商事條約在我國的適用十分必要，明確我國的適用現(xiàn)況，從而有針對性地借鑒各種理論和實踐，結合我國國情尋找適合我國的接受條約方式、位階效力、沖突時的適用辦法，更好的履行條約義務，保障我國及各國公民的權利，促使我國更好的發(fā)展。

一、國際民商事條約在國內適用的依據(jù)

（一）條約善意遵守

1.條約必須遵守

這條古老的法律格言源自國內法領域，為了國際秩序的穩(wěn)定要求締約方都不能為了個人或國家利益而違背承諾。世界各國都普遍接受自愿締約的國際條約需要被遵守，并且違背條約義務的當事國需要承擔國際責任。無論是基于理性或人性或是國家的同意甚至是國際法的基本規(guī)則，締約者天然的對于自己所做的約定需要去遵守，這是合法締結的條約自古擁有的法律特性。

因為國際條約的遵守只能靠各國自覺履行而無專門的機構來管轄，這項體現(xiàn)了誠實信用的基本原則讓每個人堅守其許約，使得國際經濟社會良好運轉，個人和國家都可以在交往中獲得長遠的利益和更大化的需求的滿足。

2.條約善意履行

國際民商事條約在締約、履行、解釋中，均需要依照通常慣例并且秉持善意處理。在生效期內的需善意履行，以此體現(xiàn)出條約對締約國的拘束力。善意的原則讓國家的誠實和信用從道德上升為法律，當事國有依約善意的義務，商談時和普通締結合同一樣需要秉持誠實信用，有效的和將生效的需依約，需要合法、適當、誠實、不只以單方獲利為目的去理解條約，正確理解其含義才能更好的保護當事方，才能使國際交往的目的得以實現(xiàn)。

（二）實踐適用情況

憲法規(guī)定中，世界上普遍國家的憲法都可以體現(xiàn)條約在國內法中的適用執(zhí)行規(guī)定，雖然我國并沒有在憲法中明確規(guī)定出國際條約的國內法效力，但是在各個法律法規(guī)中還是可以看出對生效的條約進行國內適用的立法意圖。

對條約生效后發(fā)生的有關事件和行為才能加以約束，這初始源于國內法的規(guī)定。從國際民商事條約在這一國生效之日起開始算，保證當事方在國際交往中的可預期性。這也使得會出現(xiàn)特殊情況的場合另經確定，一般就只明文規(guī)定了可對過去做出約束,即雙方合意同意才對之前行為加入規(guī)范的調整或是保護。在條約有效期內締約方需要被法律約束履行條約所約定的內容即融入到國內并實施，在法院裁判中予以首先適用。

二、國際民商事條約在中國的適用方式

（一）國際民商事條約的批準

國際民商事條約在國際上生效后，才談得上在國內發(fā)生效力，國際上發(fā)生效力是其被國內適用的前提。條約簽字后無需一定批準，但一般有特殊條件的條約還需要批準來生效，代表著條約的締約國的最高機關對全權代表所簽署的國際條約的認可，自此將會承擔條約的義務所帶來的約束。

我國需要批準的重要條約有六類：政治性、領土邊界、司法協(xié)助和引渡、和國內法規(guī)定不同、議定需批準，其他的條約需要經過的程序是核準即由行政機關來批準。

（二）國際民商事條約的接受

1.條約接受理論

國際條約接受的方式主要有并入和轉化，并入是在批準條約在國際上生效后在國內公告以發(fā)生對內效力，并不另行制定國內法而是整個條約納入國內法來適用；轉化則是在批準條約對外生效后需再命令條約生效或專門進行國內立法，制定與條約內容相吻合的國內法。

2.我國接受情況

我國采用逐個處理的方式，增加了立法工作的負擔也使條約處于不確定狀態(tài)難以迅速執(zhí)行。目前我國沒有憲法性文件或統(tǒng)一規(guī)范的法律規(guī)定，在原則上沒有規(guī)定是要用并入式還是轉化式，只有一些締約時程序上的規(guī)定。

目前在民商事條約上，不少單行法律法規(guī)含有沖突時優(yōu)先適用條約的條款。這些規(guī)定看出，我國是采用了并入的方式，這些單行法律的規(guī)定暗含著將條約并入后然后才有在國內適用沖突時優(yōu)先適用條約。而其他觀點的學者則認為，目前加入和締結的眾多條約中只有部分是采取了默認并入的方式，而那些單行法律法規(guī)也沒有憲法的法律效力，不能給出一個普遍性規(guī)定，所以目前中國是并入和轉化兼用，有些國際民商事條約可直接作為國內法被適用，而和國情不協(xié)調的條約則需要轉化為國內法才能被適用。

筆者認為國際民商事條約可全部通過并入的方式實現(xiàn)其國內適用，而不需要個案處理分析浪費資源。

目前大量的民商事領域的單行法律法規(guī)中，認可了并入的方式并有這樣發(fā)展的傾向；其次，立法成本和時間成本都可以簡化，保障立法資源用在更多空白化急需立法規(guī)范的盲區(qū)，也可以保證條約目的的切實實現(xiàn)，真正履行國際義務而不被轉化過程中的主觀或客觀因素影響從而在調整法律關系時出現(xiàn)偏差，內容的不完全一致導致要承擔國際責任。

因缺乏相對應規(guī)定而導致在我國實踐中國際條約的適用缺乏可預見性和一貫穩(wěn)定性，法官審理似的適用和對當事人的指引都不夠規(guī)范。我國根本大法憲法可以把國際條約直接并入的原則性規(guī)定寫入其中，明文規(guī)定可以助立法、司法、執(zhí)法程序中的一系列實質和程序操作規(guī)范化，締結生效后即能如同國內立法機關制定的國內法一樣被運用在實踐中，才是真正體現(xiàn)條約義務的履行。

（三）我國適用方式

1.直接適用為主

有的學者得出國際民商事條約在司法實踐中被直接適用的結論，有的做出了多邊條約多以直接適用為主的判斷，在學說上多還是贊同國際民商事條約被直接適用的現(xiàn)狀的。

目前在中國適用國際條約的一般性規(guī)定并未出現(xiàn)，但在現(xiàn)行單行法律法規(guī)中的規(guī)定基本是可分為：適用保留款項外的條約；直接適用條約；無國內法規(guī)定的適用條約；遵守條約規(guī)定。而在國際民商事條約的適用中，基本法律和司法解釋大多是直接適用除保留外的條款，體現(xiàn)了直接適用的立法傾向。涉外民商事審判中也將相關條約作為淵源，以和國內法適用一樣的方式來審判，代替和條約規(guī)定不同的國內法。

2.適用限制

在實踐中間接適用出現(xiàn)的十分之少但還是存在的。直接適用國際民商事條約需要爭議案件是涉外案件，即法律事實的連接點有涉外因素。目前我國還沒有發(fā)展到國際民商事條約的適用范圍可隨著當事人的合同約定，擴大到調整國內民商事關系糾紛的地步。司法機關和行政機關也無法在非涉外案件上直接援引條約作為準據(jù)法或沖突規(guī)范。

3.立法改進

我國需要有原則性的統(tǒng)領規(guī)范來劃定規(guī)則，給出一個原則上普遍直接適用的法律依據(jù)，節(jié)約立法資源，規(guī)范司法實踐。真正承擔起大國的國際責任，保障可預見性和執(zhí)行力。

雖然并入和轉化在我國實踐中同時存在，但并入方式就無可避免的有將條約區(qū)分以決定能否執(zhí)行的必要。我國也需要將劃分的標準確定下來，如私法領域可以允許當事人按照意思表示自治來選擇適用國際民商事條約與否，國內法律關系愿意用涉外條約約束也是可行的。

三、適用國際民商事條約在我國的完善

（一）完善適用國際民商事條約的法律制度

1.中國應該健全國內立法

隨著國際法和開放程度的加深，我國的國際貿易和國際民事關系糾紛越來越多，需要有規(guī)范的法律來完善很多的空白地帶，也需要有規(guī)范性的條約來約束私人或法人的行為，健全的法律體系有利于當事人規(guī)劃自己的活動，滿足當事人的合理期待。

2.地位應列入憲法

我國憲法缺乏指導性原則導致在立法、司法實踐上會有很多困擾，世界上其他國家多在憲法中有條約國內適用問題的指導性規(guī)范。個別情況個別考慮接受方式即體現(xiàn)了無普遍適用的問題，有時候甚至個別領域內的解紛都無法完全一致的解決。

在憲法中給出一個明確的有規(guī)劃能統(tǒng)一的立場，保證優(yōu)先性和無條件行，可以讓東拼西湊的立法現(xiàn)象得到解決，國際民商事條約的適用方式和國內地位迫切需要被法律明確。

（二）完善適用國際民商事條約的程序

1.條約適用的范圍需界定清晰

（1）擴大可運用的條約范圍。和國際組織制定的條約也應該被納入我國可以適用的范圍內，與世界上各個領域或全球范圍內有影響力的組織制定的規(guī)范，也應同等的承擔起國際義務。在審判中也要避免國家保護主義而只愿意適用國內法，國際上的實體、程序、沖突法都應該被合理引用；哪怕是一些國際司法理念，體現(xiàn)在締結的條約中了，也該被運用到司法、立法中。要完整、準確、全面的適用，新的條約也要及時公示便于國民了解。

（2）明確適用標準。司法部門和行政部門對條約的執(zhí)行任意性和盲目性較大，未考慮我國的適用情況，條約和國內法規(guī)定不一致時習慣性適用國內法。法院在操作時對于直接適用條約的條件了解得可能并不清晰，應該適用國際條約時又總按國內法判決。通常按國內法來判決或是引用某一部門法的適用情況擴大到別的領域，間接適用的情況通常被忽略，而不被直接適用的時候直接運用了條約，所以國際民商事條約在落地時的目的、含義和適用范圍都迫切需要被清晰地分析和界定，以被合理援引。

2.取消限制性條件

國際民商事條約在中國的直接適用需要滿足不少條件，這樣不利于真正保護當事人權益，可以以負面清單方式列出不能適用的情況，其余的都可由當事人的合意而確認適用。

除了規(guī)定條約的調整范圍外，我國應該有法律明確規(guī)定國際民商事條約各種適用中的任意性和強制性，現(xiàn)在實踐中大多是以法官的個人判斷來厘定，對于受條約約束的和指引的個人或法人來說更是很大的困擾。以是否直接關乎當事人的實體權利和義務來劃分，對于原則性和涉及公共利益的才強制性適用，其余的國際條約可以考慮當事人的意思自治。

四、結語

隨著世界經濟貿易交往越來越頻繁，各類民商事法律關系需要法律的調整，各個國家的國內法可能都無法公平的規(guī)范權利義務關系，適用國際民商事條約就能很好的解決各國實體法或程序法不同所帶來的沖突。

基于我國國情，簡單的只用并入式和直接適用的方式可能并不利于當事人權益的維護和我國主權的行使，可對條約進行分級別適用，目前劃分標準不一迫切需要統(tǒng)一規(guī)范。而考慮到國際民商事條約的性質和實踐情況，可以原則上采取并入和直接適用的方式，個別的特殊情況以負面清單的形式，這樣也有利于法院和行政機關對其余條約積極適用。