勵芝燕 章朝輝 周衛(wèi)國 干 鼎

（315700 象山縣人民法院 浙江 象山）

從目前的法律及司法解釋規(guī)定和實(shí)踐運(yùn)行來看，我國的執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序存在著以下幾個方面的問題：

一、執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序啟動主體問題

雖然《民訴法解釋》第516條通過限制企業(yè)法人適用參與分配以達(dá)到倒逼在后債權(quán)人提起破產(chǎn)程序，但是在實(shí)踐中效果會怎么樣還有待檢驗(yàn)。值得考慮的是存在即使是在后債權(quán)人依然有可能動力不足等問題。具體如下：

（1）破產(chǎn)程序門檻高，成本較高。啟動破產(chǎn)程序需要申請主體墊付前期的成本費(fèi)用，而在后債權(quán)人不確定能夠獲得分配財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，即使是為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，也未必會同意墊付這筆費(fèi)用。即使采取倒逼制度，申請主體也未必愿意墊付這些費(fèi)用。許多申請執(zhí)行人會選擇等待被執(zhí)行人的經(jīng)營狀況好轉(zhuǎn)時(shí)再搶先申請恢復(fù)執(zhí)行。

（2）申請主體較少。根據(jù)我囯《企業(yè)破產(chǎn)法》，我國目前遵循破產(chǎn)申請主義的原則，可以將執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的申請主體只有“債權(quán)人、債務(wù)人、清算組以及出資額占債務(wù)人注冊資本10%的出資人”才有權(quán)利提出破產(chǎn)請求。然而在適用《民訴法解釋》第513條～516條的過程中，當(dāng)上述主體在申請破產(chǎn)產(chǎn)生不定的障礙時(shí)，就無法成功轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。與世界各囯不同，大多數(shù)國家的大部分破產(chǎn)程序是由債務(wù)人自己來提起的。我囯債務(wù)人申請自己破產(chǎn)的案件極少，這樣可以對比出這在我國制度設(shè)計(jì)上可能是一個缺陷。我囯絕大多數(shù)債務(wù)沒有意識到破產(chǎn)程序可能促使其重生的積極方面，也就不知道該怎么利用這些積極的功能來幫助自己，自然也就沒有動力而言。債務(wù)人的股東們也更缺乏申請破產(chǎn)的動力，出資人往往認(rèn)為申請破產(chǎn)就意味著結(jié)束，意味著自己苦心投入的企業(yè)已經(jīng)到了窮途末路的地步，或者說他們也害怕申請破產(chǎn)會導(dǎo)致企業(yè)大權(quán)旁落。如果再碰到出資不實(shí)的企業(yè)，那么指望股東就更加不可能了。雖然我國的法律也是有規(guī)定企業(yè)在停止?fàn)I業(yè)后之后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算來推出市場，但是跟據(jù)統(tǒng)計(jì)，在監(jiān)管方面還是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，大量的企業(yè)雖然停止?fàn)I業(yè)，卻是放任自己處于注銷狀態(tài)。因?yàn)闆]有清算組的存在，依靠清算組來提起破產(chǎn)申請幾乎不可能，可以申請?jiān)撈髽I(yè)的主體也就進(jìn)一步減少了。

二、破產(chǎn)案件審理難度大，效率和專業(yè)化有待提高

近年來，為回應(yīng)社會對司法公信的期待破解“執(zhí)行難”成院工作重中之。充實(shí)執(zhí)行力量，建立聯(lián)動機(jī)制等措施大提升了威懾力。與執(zhí)行功能保障的投入相對比，破產(chǎn)審判則呈現(xiàn)弱化趨勢。首先近年來，尤其是2008年的金融危機(jī)，產(chǎn)生了大量的商事糾紛案件，而我國商事的審判力能卻沒有能跟得上形勢的變化，商事靠自我壓內(nèi)部消化與日俱的辦案壓力。破產(chǎn)審判顯得有些應(yīng)付不了情勢的變化。其次在的辦案壓力。破產(chǎn)審判有能力的辦案人員所占比重較低，這與現(xiàn)實(shí)需要是相矛盾的，這一矛盾現(xiàn)象必將會影響執(zhí)行程序轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序處理積案的效果。破產(chǎn)案件的司法資源有限使得法官們對破產(chǎn)案件始終持有排斥心理。而在法院幾乎也沒有專門的法官去審理破產(chǎn)案件的，通常是由商事審判的法官去兼職審理破產(chǎn)案件。所以缺乏專業(yè)化的分工，也在一定程度上進(jìn)一步加重了破產(chǎn)案件的審理時(shí)間長、成本高的情況。

因此，我們需要進(jìn)一步采取措施，化解上述難題：

1.進(jìn)一步擴(kuò)大破產(chǎn)申請的權(quán)利主體

在有權(quán)提起破產(chǎn)申請的主體上，筆者認(rèn)為有些國家的立法可以參考。在破產(chǎn)程序啟動主體上，有些國家傾向于擴(kuò)大主體范圍來便于啟動破產(chǎn)程序。在國外立法中存在申請主體擴(kuò)張的趨勢，即放開破產(chǎn)申請主體的范圍，不作過度的限制。“允許準(zhǔn)當(dāng)事人如債務(wù)公司的股東、企業(yè)法人的理事、清算人、和解及重整程序中的監(jiān)督人提起破產(chǎn)申請。有的國家還規(guī)定一定的國家機(jī)關(guān)如檢察機(jī)關(guān)，可作為一種社會利益的代表提出申請?！薄霸谌毡?，法人的理事、無限責(zé)任公司的成員、公司董事、清算人等，即使沒有代表權(quán)，也可以以準(zhǔn)債務(wù)者的身份提出破產(chǎn)的申請?！边€有些國家的做法是區(qū)分申請主體的義務(wù)區(qū)分開來，強(qiáng)化債務(wù)人申請破產(chǎn)的義務(wù)，甚至?xí)c刑法相結(jié)合，所以在國外破產(chǎn)程序90%以上是由債務(wù)人提起的，而我國債務(wù)人提起破產(chǎn)程序的卻很少。在這一點(diǎn)上，極有可能是我們制度上需要補(bǔ)充的一點(diǎn)，也是與近些年來加大對被執(zhí)行人限制的做法相匹配的。如果我們在破產(chǎn)申請主體上加大對債務(wù)人規(guī)定一些強(qiáng)制性的義務(wù)，相信可以更好的解決現(xiàn)實(shí)中我們與其它國家情況不同的問題。通過比較分析，我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國對我們有啟發(fā)性的做法，嘗試從債務(wù)人方面進(jìn)行完善的突破。目前在世界各國，增加債務(wù)人義務(wù)的做法基本上都有著不錯的效果，對于日本通過“準(zhǔn)債務(wù)人”的概念來夸大當(dāng)事人主體范圍的做法，我們可以借鑒一下。

在轉(zhuǎn)換程序中引入破產(chǎn)職能主義啟動模式，旨在解決“經(jīng)執(zhí)行程序釋明，申請執(zhí)行人及其他債權(quán)人、被執(zhí)行人均不提出破產(chǎn)申請”的問題。針對執(zhí)行過程中雙方當(dāng)事人均不申請破產(chǎn)的情況，筆者認(rèn)為可以通過增加破產(chǎn)申請的主體來解決。可以在這方面對我國公司的法定代表人、董事、股東提出法定的義務(wù)。在世界范圍內(nèi)來看，大部分國家破產(chǎn)程序的主要提起人是債務(wù)人自身。我國在這方面對債務(wù)人義務(wù)的規(guī)定過于寬松，導(dǎo)致債務(wù)人提起破產(chǎn)申請的動力不足。這方面我們可以通過借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行彌補(bǔ)，在公司臨界破產(chǎn)界限后的一定的時(shí)間之內(nèi)，必須強(qiáng)制該債務(wù)人負(fù)責(zé)提起破產(chǎn)程序，否則就會面臨民事或刑事的處罰。并且，我們可以賦予公司債權(quán)人對不履行此法定義務(wù)的債務(wù)人企業(yè)的高管或者股東進(jìn)行民事賠償請求權(quán)。

2.降低破產(chǎn)啟動的資金門檻

破產(chǎn)案件啟動經(jīng)費(fèi)是困擾我國執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序制度實(shí)施的一個重要方面，門檻高是當(dāng)事人不愿提起破產(chǎn)申請的攔路虎。在理論上來說，解決破產(chǎn)案件缺乏啟動經(jīng)費(fèi)的問題，主要有以下幾種方式：①交叉補(bǔ)貼，以豐補(bǔ)欠。即是在有產(chǎn)可破的案件中多收取一定費(fèi)用進(jìn)行留存，以待財(cái)產(chǎn)的案件時(shí)可以使用。②政府財(cái)政撥款補(bǔ)貼，因?yàn)槠飘a(chǎn)有一定的社會公益性。③通過設(shè)置特殊的稅收或行政收費(fèi)來實(shí)現(xiàn)。④用法院收取的案件申請費(fèi)補(bǔ)貼。⑤由各方利害關(guān)系人墊款。破產(chǎn)監(jiān)管人國際協(xié)會經(jīng)調(diào)查14個國家和地區(qū)的公司和個人的破產(chǎn)司法實(shí)踐，目前采用第①、②種方式的有6個國家和地區(qū)，采用第⑤種方式的有9個地區(qū)；第③、④種方式則幾乎沒有國家采用。而在我國的司法實(shí)踐中，目前主要采用的是第①、②、⑤種方式的解決思路。有些法院嘗試建立扶助基金，有些法院嘗試讓利害關(guān)系人現(xiàn)行墊款。

實(shí)踐中，高額的破產(chǎn)費(fèi)用是阻卻當(dāng)事人申請破產(chǎn)的主要原因。在執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的運(yùn)用中，破產(chǎn)費(fèi)用如何負(fù)擔(dān)是一個需要解決的問題。筆者認(rèn)為有推廣以下兩種方案：①推廣建立破產(chǎn)扶助基金的做法。因?yàn)槠飘a(chǎn)案件在一定意義上帶有社會公益性質(zhì)，處理執(zhí)行積案，化解社會矛盾，保障市場經(jīng)濟(jì)秩序。因此，建立破產(chǎn)扶助專項(xiàng)基金，可以由財(cái)政負(fù)擔(dān)一部分破產(chǎn)費(fèi)用。我國深圳、常熟等地區(qū)通過財(cái)政撥款和提取管理人部分報(bào)酬，建立破產(chǎn)管理基金的做法也值得借鑒和推廣。根據(jù)上述兩地相關(guān)法院破產(chǎn)案件管理人援助資金管理和使用辦法的相關(guān)規(guī)定，管理人援助資金的主要用途是補(bǔ)貼管理人辦理債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)可支付破產(chǎn)費(fèi)用且無利害關(guān)系人墊付費(fèi)用的案件所必需的破產(chǎn)費(fèi)用。在額度上，破產(chǎn)管理人援助基對每件破產(chǎn)案件援助額度進(jìn)行了限額，在一般情況提供不超過10萬元的援助。②適當(dāng)允許當(dāng)事人暫緩交納破產(chǎn)費(fèi)用、對申請破產(chǎn)重整的債務(wù)人可以采取低門檻的準(zhǔn)入政策。

3.在執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序間增加強(qiáng)制清算程序

人民法院在經(jīng)過執(zhí)行程序后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，法院有權(quán)依職權(quán)指定清算組清算債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)。當(dāng)清算組發(fā)現(xiàn)資不抵債時(shí)有義務(wù)向人民法院申請破產(chǎn)?！睹裨V法解釋》第513條將“經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意”作為啟動程序的基本要件。然而在執(zhí)行程序中認(rèn)定被執(zhí)行人是否達(dá)到破產(chǎn)的界限，難度也還是比較大的。從執(zhí)行的視角看，設(shè)立兩種程序的銜接機(jī)制的目的在于徹底清算債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，并消滅其法律上的人格。與破產(chǎn)程序相比較，強(qiáng)制清算程序與執(zhí)行程序相銜接，比較容易解決理論上的阻礙。

4.建立一案一戶的執(zhí)轉(zhuǎn)破案件信息管理系統(tǒng)

在2015新民訴解釋頒布之后，如果該項(xiàng)制度能夠發(fā)揮很好的效用，執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的案件就會越來越多。到時(shí)候法院在管理這類型的案件需要進(jìn)行統(tǒng)一的管理，這樣便可以高效地處理長年積累下來的執(zhí)行積案。出于這點(diǎn)統(tǒng)一管理、便捷高效的考慮，筆者認(rèn)為建立一個專門的破產(chǎn)案件管理系統(tǒng)會是一個很好的辦法。我們都知道，法院的執(zhí)行部門在對債務(wù)人進(jìn)行調(diào)查方面有著眾多的渠道。那么破產(chǎn)案件信息管理的系統(tǒng)建立在執(zhí)行部門可能會是一個很好的選擇，這樣可以與執(zhí)行部門所擁有的資源結(jié)合起來，方便此類案件的調(diào)查。在執(zhí)行案件進(jìn)行的過程中，如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人企業(yè)符合執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的條件，就可以考慮為該案件建立這樣一個系統(tǒng)進(jìn)行管理。但是需要注意的是，建立了這樣一個系統(tǒng)必然會收集大量被執(zhí)行人的信息，這也就需要管理系統(tǒng)的部門確保各類數(shù)據(jù)的安全，防止信息泄露或者被篡改。

5.為當(dāng)事人適用破產(chǎn)程序提供制度上的便利

因?yàn)槠飘a(chǎn)程序的復(fù)雜，所以當(dāng)事人一般不愿意提起轉(zhuǎn)換程序，這也會是困繞轉(zhuǎn)換機(jī)制被推廣運(yùn)用的一個方面。針對這個問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有針對性地盡量為當(dāng)事人適用破產(chǎn)程序提供一定的便利。盡可能減少當(dāng)事人因?yàn)橛X得麻煩而不愿啟動轉(zhuǎn)換的障礙，為其提供制度上的便利。比如在立案時(shí)，就是一個提供便利的好時(shí)機(jī)。在立案時(shí)，如果被執(zhí)行人為企業(yè)法人，負(fù)責(zé)接待的工作人員就可以開始提供相關(guān)服務(wù)。在此時(shí)就可以向申請執(zhí)行人告知執(zhí)執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的制度，如果被執(zhí)行企業(yè)如出現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)情形時(shí)，立案時(shí)提起執(zhí)行申請的主體就可以使用《民訴法解釋》第513條申請被執(zhí)行人破產(chǎn)或者是同意執(zhí)行法院的移送，進(jìn)而也就為轉(zhuǎn)換程序的啟動提供了一定的幫助。