徐茜茜

（100033 北京市君澤君律師事務(wù)所 北京）

【基本案情】

1994年8月1日，周某入職北京某肉食品加工公司。2017年6月，周某臨近退休年齡，便提起勞動仲裁要求單位支付其2015年6月20日至2017年5月19日的延時加班費。周某訴稱該公司要求員工每天六點上班，下班時間根據(jù)加工車間任務(wù)量安排，一般都在晚上八九點鐘，上下班有指紋考勤打卡。每天同樣的工作時間，每月只安排員工休息兩日。員工們因為單位安排每日工作時間較長，自行組織過罷工行為，也集體進行過訴訟，但最終都被平息了。

周某提交的證據(jù)有某區(qū)人力資源和社會保障局對該肉食品加工公司違法延長勞動者工作時間的行政處罰決定書、兩位同事出庭對每日上下班和中午休息時間作證、周某每日上下班指紋打卡拍照照片和用人單位對外招聘信息寫明每日工作12小時的信息等，用以證明其每日存在延時加班的情形。用人單位抗辯稱，公司采用綜合工時制，且實行計件工資，每日上班時間六點半至七點間，下班時間不固定，但每日工作時間不足8小時。根據(jù)《勞動爭議解釋三》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)該就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。周某應(yīng)當(dāng)就加班事實承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)駁回其訴訟請求。

在法官的要求下，用人單位提供了每月考勤情況表，以指紋考勤系統(tǒng)壞了為由不提交法庭。并向法官陳述單位很多人都是這種情況，不同意調(diào)解，否則公司一千多人都會主張加班費。

法院判決認為，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。周某主張其每天上班14小時，但該時間亦是周某估算的時間，因關(guān)于下班時間，其本人表示晚上下班時間不固定。本院無法僅憑證人證言認定周某主張的每天上班情況。本院認為用人單位提交的工資表中涉及的考核工資，亦具有加班費的性質(zhì)。故對周某的主張加班工資不予支持。

【案件評析】

本案焦點是，周某是否存在加班事實以及其舉證責(zé)任承擔(dān)情況。

根據(jù)《勞動爭議解釋三》第九條規(guī)定，周某需要提供證據(jù)證明用人單位掌握著加班事實存在的證據(jù)，則舉證責(zé)任將由用人單位承擔(dān)。那么，勞動者到底提出什么樣的證據(jù)就足以認定其完成了證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，舉證責(zé)任就倒置給用人單位了？

在上述案例中，周某提交了某區(qū)人力資源和社會保障局對該肉食品加工公司違法延長勞動者工作時間的行政處罰決定書、兩位同事出庭對每日上下班和中午休息時間作證、周某每日上下班指紋打卡拍照照片和用人單位對外招聘信息寫明每日工作12小時的信息等證據(jù)，周某主張其上下班指紋考勤拍照表明用人單位掌握著考勤機，該考勤機記錄著周某每日上下班時間情況。但法院依舊未將舉證責(zé)任倒置給用人單位。可見，司法解釋雖然對于勞動者主張加班費作出了明確的舉證責(zé)任規(guī)定，但在司法實踐中，勞動者的合法權(quán)益依舊無法得到應(yīng)有的保障。作為不掌握任何生產(chǎn)資料的勞動者群體，到底提出何種證據(jù)才能夠證明自己存在加班的事實以及如何將舉證責(zé)任倒置由用人單位來承擔(dān)？

在勞動者主張加班費的案件中，爭議焦點一般都集中于是否存在加班事實方面，這就涉及到舉證責(zé)任分配的問題，即是否存在加班事實應(yīng)由誰來舉證?！蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議,由用人單位負舉證責(zé)任。對于該條規(guī)定,一般學(xué)者認為屬于“舉證責(zé)任倒置”,是對我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則“誰主張,誰舉證”的必要補充,也是充分考慮到在勞動爭議案件中,勞動者處于相對弱勢地位的實際情況考慮而作出的合理規(guī)定。但該條規(guī)定中并沒有將加班費支付的責(zé)任完全歸為用人單位的舉證責(zé)任。由于常見的能夠反映加班事實的證據(jù)主要是用人單位的考勤記錄，而考勤記錄都由具有勞動管理職責(zé)的用人單位所掌握。因此，在加班費糾紛中，正確的立法思路應(yīng)當(dāng)是適用舉證責(zé)任倒置原則，即讓用人單位來提供具體的考勤記錄以證明是否存在加班事實，如果用人單位不能提供考勤記錄，將會承擔(dān)不利后果。

在現(xiàn)實的司法判例中，勞動者單方記錄的考勤以及對單位沒有蓋章的考勤表進行復(fù)制提交到法院后，由于用人單位不認可其真實性，勞動者不得不承擔(dān)舉證不足的后果。

《勞動爭議解釋三》第九條的制定，應(yīng)當(dāng)作為一種緩沖規(guī)定。此前由于我國長期處于勞動監(jiān)管松弛的狀態(tài)，用人單位對于勞動監(jiān)管意識普遍比較薄弱，很多用人單位對于考勤管理都不完善，往往無法提供有效的考勤記錄，致使在加班費糾紛中用人單位處于十分不利的地位，可能面臨承擔(dān)支付高額加班費的風(fēng)險。但提升勞動監(jiān)管狀態(tài)后，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮勞動者是否具備加班費的舉證責(zé)任能力或者說其舉證證據(jù)效力問題。

下面我們閱讀一下同類參考案例：

山西省孝義市人民法院（2015）孝民初字第364號民事判決，法院認定“二審中上訴人田冬生提供多名單位工友的證言證明其上班時間為早上7點至晚上7點，且節(jié)假日單位亦未安排輪休，上述證言前后稱述一致并無出入。依據(jù)《勞動爭議解釋三》第九條之規(guī)定，上訴人田冬生已就加班事實的存在完成了己方的舉證責(zé)任，紅溝公司主張不存在加班的情形但未提供足以反駁的證據(jù)。”

山西省神池縣人民法院（2016）晉0927民初13、164號民事判決，法院認為“《勞動爭議解釋三》第九條明確，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。本案中張杰作為勞動者，沒有其他能力證明自己加班存在的事實，提供了行車日志完成了基本的舉證責(zé)任，而掌握主要證據(jù)的龍源公司沒有提供任何證據(jù)，故不利后果由其承擔(dān)?！?/p>

湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院民事判決書（2016）湘0102民初568號，法院認定“關(guān)于經(jīng)某的加班費問題，某街道辦事處未提交證據(jù)證明其在以上休息日及法定節(jié)假日安排經(jīng)某休息或只付了加班費，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果?！?/p>

通過上述參考案例，可以得知勞動者在主張加班費時，法院應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮勞動者的舉證責(zé)任能力，在勞動者沒有其他能力證明自己存在加班事實的情況下，其提供行車日志或工友證言等證據(jù)，即能夠證明加班事實由用人單位掌握的，則應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

《勞動爭議解釋三》第九條規(guī)定的原意并不難理解，但在司法實踐中法院判決結(jié)果卻是大相徑庭。上述基本案情中在勞動者提供了某區(qū)人力資源和社會保障局對該肉食品加工公司違法延長勞動者工作時間的行政處罰決定書、兩位同事出庭對每日上下班和中午休息時間作證、周某每日上下班指紋打卡拍照照片和用人單位對外招聘信息寫明每日工作12小時的信息等后，法院雖然在判決中引用了《勞動爭議解釋三》第九條的規(guī)定，但得出的卻是周某未完成其舉證責(zé)任的結(jié)論。而在三個同類參考案例中，法官依舊引用的是《勞動爭議解釋三》第九條規(guī)定，在勞動者提供工友證言及行車日志后，法官考慮勞動者舉證能力有限的情況下就將舉證責(zé)任倒置給用人單位承擔(dān)。

明明是同一司法解釋的同一條規(guī)定被同樣是主張加班費的勞動爭議案件的不同法官引用，卻得出完全不同的結(jié)果。我們應(yīng)當(dāng)深刻思考產(chǎn)生不同判決思路的原因。

【法律建議】

在現(xiàn)實生活中，用人單位為了逃避法律規(guī)定支付加班費的責(zé)任，往往將公司員工的標(biāo)準(zhǔn)工時制申請為綜合工時制或不定時工時制，且不做員工上下班時間的具體考勤與管理規(guī)定，無需員工填寫任何書面加班申請，每天口頭規(guī)定六點開始工作，實行計件工資，晚上八九點下班，每月只安排休息兩日。勞動者在知道自己的權(quán)益被侵犯后，向勞動監(jiān)察進行反饋，勞動監(jiān)察作出對于用人單位來說是小數(shù)目罰款的行政處罰決定后，用人單位為了剝削更多勞動者的利益依舊不改其用工制度。勞動者提起勞動仲裁或訴訟，勞動仲裁機構(gòu)和法院則以證人證言不具備證明效力為由不予認可勞動者的主張，使得勞動者每日延時加班成了一個保護盲區(qū)。在這片盲區(qū)里，有大批的勞動者在透支體力的付出勞動，卻拿著和自己出賣體力勞動完全不符的薪資。

因此，建議完善勞動監(jiān)管制度，對于用人單位違法延長勞動者工作時間的情況應(yīng)當(dāng)由勞動監(jiān)察進行全面的監(jiān)察和積極取證。在勞動者尋求司法救濟時，勞動仲裁委員會和法院應(yīng)正確理解和適用法律及司法解釋的規(guī)定，按照立法本意進行法律適用，以免使司法解釋的規(guī)定流于形式，導(dǎo)致單位依舊不規(guī)范用工，勞動者權(quán)益依舊無法得到保障。在社會發(fā)展的過程中，應(yīng)當(dāng)不斷規(guī)范和完善用工制度，對于存在勞動者違法加班情形的公司應(yīng)當(dāng)依法進行處理。并在用工監(jiān)察制度建立后，修改《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，將加班費的舉證責(zé)任歸類到《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定中，由掌握考勤資料的用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任更為合理。