王名揚

（300222 天津財經(jīng)大學法學院 天津）

企業(yè)是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要動力，各種激勵政策不斷出臺為企業(yè)發(fā)展營造良好環(huán)境。但隨著我國經(jīng)濟進入新常態(tài)，企業(yè)特別是民營企業(yè)、中小企業(yè)在創(chuàng)新發(fā)展、轉(zhuǎn)型升級、提高質(zhì)量過程中面臨的“融資難”問題日益突出。而另一方面，貨幣政策不斷收緊，資金市場利率一直處在較低水平，不存在一種風險小、回報相對較高的理財方式，可以說百姓手中的閑散資金“投資無門”。這種情況下，民間融資就成為了企業(yè)尋求資金來源、百姓尋求利息回報的“雙贏”方式，但是其面臨的刑事法律風險也日益突出。一方面有一些企業(yè)借融資的手段行詐騙之實，另一方面非法吸收公眾存款罪與非罪、與合法民間借貸界限等問題的認定不夠明確具體，帶來了非法吸收公眾存款罪的《刑法》適用存在擴大化或者執(zhí)法不嚴的問題。有關(guān)非法吸收公眾存款案件往往數(shù)額巨大，涉及面廣，不妥善解決往往帶來一系列社會問題，如何有效規(guī)制，是亟需解決的問題。

一、關(guān)于非法吸收公眾存款罪的概況

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，該罪行為任意提高存、貸款利率，破壞國家金融管理秩序，給公民財產(chǎn)帶來巨大風險，甚至可能引發(fā)局部金融風波或造成群體性事件。一直以來，我國都非常重視對金融秩序監(jiān)管，但是由于金融監(jiān)管制度存在某些薄弱環(huán)節(jié)導致了民間金融體制不完善，融資渠道不夠暢通，反而造成了現(xiàn)實中，中小企業(yè)廣泛而活躍地進行民間融資，如何判定合法借貸與非法融資是當前面臨的重要難題。

從司法判決的實際情況來看，非法吸收公眾存款罪是我國目前比較高發(fā)的犯罪。從法院公開的判決書來看，1997年——2013年的17年中，共有726起涉及非法吸收公眾存款罪的案例，而2014年、2015年、2016年、2017年每年案件數(shù)量則分別達到了1516例、2389例、3958例、3711例，雖然有判決書公開比例增長的因素，但也能夠明顯看出非法吸收公眾存款罪顯著上升的趨勢。①本文以天津2015年、2016年和2017年公開的全部82例一審判決為研究樣本，借以說明有關(guān)非法吸收公眾存款罪的認定中存在的問題。

二、非法吸收公眾存款罪的司法認定

1.非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件行為

最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）對有關(guān)非法集資類的案件作出了具體解釋，其中第1條，明確了非法吸收公眾存款罪的四個要件，結(jié)合本文研究樣本，逐一進行分析。

（1）非法性?！斗欠Y解釋》第1條中規(guī)定的“違反國家金融管理法律規(guī)定”和“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，充分解釋了“非法”的含義。依此規(guī)定“未經(jīng)批準”是違反法律規(guī)定，判定吸收資金行為具有“非法性”的重要標準。在研究樣本涉及的82份判決中，有20份明確將“未經(jīng)批準”作為了判決依據(jù)，將“未經(jīng)批準”視為“非法”。

但是，用這一標準去衡量和判定有些不妥。一些本身合法的民商事法律行為，無需相關(guān)部門進行批準，將法律沒有明確禁止又無需經(jīng)過批準的資金吸納行為認定為“非法”，將會擴大此罪的打擊范圍，也不符合罪刑法定的《刑法》基本原則。是否真正違反了國家融資管理法律規(guī)定，應該是判斷某一行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪更重要的條件。

（2）公開性。公開性要求“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。但現(xiàn)在的宣傳方式往往采取發(fā)展會員、口口相傳或者實地考察等變相手段，不再向社會大肆地公開宣傳，其行為具有隱蔽性、欺騙性和內(nèi)部性。從研究樣本中的案例中分析，公開性這一要件，不是認定非法吸收公眾存款罪的主要考量因素，在判決書中很少能夠找到涉及公開性的話題，只有28%的情形（涉及23個案例）司法機關(guān)、辯方有所涉及，但也未做深入辯論，沒有辯方關(guān)于公開性提出過抗辯，也沒有案件因不具有公開性而被宣告無罪。

（3）利誘性?！俺兄Z在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”，是《非法集資解釋》關(guān)于利誘性的規(guī)定。利誘性是吸引公眾參與的重要因素，也是吸收存款與其他集資行為的重要區(qū)別之一。

表1 獲利方式

在本研究樣本中所有的情形都涉及高額回報，且均是承諾的保本高額收益。在樣本的判決中明確能達到20%以上年利的有23例，這樣的高額回報是普通的民間借貸難以達到的，也是具有吸引力的最大誘惑。而且，在吸收存款初期，均可以兌現(xiàn)承諾，讓其行為更具欺騙性，口口相傳也會對更對人產(chǎn)生吸引力。需要注意的是，在研究的所有案例當中，所承諾的回報均沒有全部兌現(xiàn)，且大部分本金也沒有按期歸還，能夠如期支付本息成為了司法實踐中判定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的重要標準。

（4）社會性。即“向社會不特定對象吸收資金”。

表2 存款人員

社會性強調(diào)公眾的不特定，然而特定與否是一個沒有確定標準的概念。從3、4個人到100人以上，法院都可以認定為“不特定對象”。另外，在主動投資、親友參與、親友或單位內(nèi)部人員被吸存后又幫助行為人吸存等情形中，“特定”與“不特定”的界限就顯得更為模糊。在實踐中的做法往往是因為吸收公眾存款后無法支付本息時，群眾反應強烈、情緒激動，為了維護社會穩(wěn)定，法院往往簡單地就將吸收資金主體認定為社會公眾，對吸存主體以本罪論處，而不對主體的構(gòu)成進行深入細致地分析和論證。

2.集資用途考察

有一種觀點認為，向公眾吸收存款的用途不影響該罪的成立，但筆者認為，在判定吸納資金的行為到底屬于吸收公眾存款還是資金募集的其他行為之前，對資金用途的考察十分關(guān)鍵。

表3 集資用途

從這個結(jié)果至少可以看出以下幾點：

第一，司法機關(guān)沒有將集資用途作為認定非法吸收公眾存款罪的要素予以考察。

第二，大量用于非貨幣經(jīng)營活動的集資行為被認定為非法吸收公眾存款罪。在樣本中明確被司法機關(guān)認可用于生產(chǎn)經(jīng)營的就有20例，占總數(shù)的24%。

第三，在本數(shù)據(jù)庫中，用于典型貨幣經(jīng)營（存款、股票或彩票或期貨交易、放貸）的并不多，其合計比例為20%。

三、現(xiàn)實問題

1.非法吸收公眾存款罪的入罪門檻低

《非法集資解釋》第1條將吸收公眾存款的行為描述為“吸收資金的行為”，用“資金”一詞代替了“存款”。在上述分析中也發(fā)現(xiàn)，被判處此罪的情形不但包括吸存放貸，還包括用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營、個人消費等。這樣的解釋和適用無疑擴大了“存款”的范圍，降低了本罪入罪的標準。同時，對“變相吸存”行為和“公眾”含義的認定過寬，同樣造成了擴大本罪打擊范圍的結(jié)構(gòu)。

2.民間借貸與非法吸收公眾存款之間界定模糊

我國《民法總則》《民法通則》以及《合同法》《公司法》等法律規(guī)定中，均沒有明確禁止企業(yè)向公民個人進行借貸的行為。在最高院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》中，明確認可了民間借貸行為的合法性。②但在實踐中，一些合法的民間借貸行為因為企業(yè)資金鏈斷裂無法及時償還本息，在群體反映、鬧事、上訪等社會穩(wěn)定的壓力下，法院往往將欠資企業(yè)以本罪論處，這也不合理。

3.非法集資與非法吸收公眾存款的區(qū)別不明顯

根據(jù)《商業(yè)銀行》第2條，吸收公眾存款專屬于商業(yè)銀行。法律禁止非法吸收公眾存款，實質(zhì)上是為了維護金融秩序，保障銀行業(yè)務從事主體的專有性。在企業(yè)或者個人違反金融監(jiān)管法律吸收資金，從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營的情況下，不宜將其認定為非法吸收公眾存款，只能算作是非法集資。

四、結(jié)論

合法的民間融資符合市場的規(guī)律，符合企業(yè)的需要，符合百姓的心聲。但必須建立起完備的風險防范機制，規(guī)制民間融資行為。要完善金融監(jiān)管的法律體系，進一步明確非法集資、非法吸收公眾存款和合法的民間借貸、民間融資之間的界限，既要為民間融資搭建合法的活動平臺，也要對非法行為予以嚴厲打擊，保護有序的金融管理秩序，充分發(fā)揮民間資本對于經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，同時有效避免可能存在的金融風險，維護良好的金融秩序。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：無訟案例網(wǎng).

②公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效.

[1]李娟.非法吸收公眾存款罪的定性問題.學習月刊,2012(6)：54-55.

[2]王韜.非法吸收公眾存款罪探究.產(chǎn)業(yè)與科技論壇,2014(5)：35-36.

[3]劉為波.非法吸收公眾存款行為方式的理解與認定.中國審判 ,2011(3)：76-79.

[4]賈銀生,黃金.《刑法》嚴打非法吸收公眾存款行為的反思.四川警察學院學報,2015(5)：92-99.

[5]李亞威.非法吸收公眾存款案件的懲辦難點與風險防范.湖北警官學院學報,2012(6)：167-168.

[6]李亞威.非法吸收公眾存款案件的懲辦難點與風險防范.湖北警官學院學報,2012(6)：167-168.