李麗秋

（100084 清華大學(xué) 北京）

在二元論的三階層構(gòu)成體系中，犯罪故意屬于主觀構(gòu)成要件，學(xué)界對(duì)其判斷有著巨大爭(zhēng)議。本文肯定了故意與過(guò)失的非規(guī)范層級(jí)關(guān)系，并從新過(guò)失論的理論基礎(chǔ)出發(fā)來(lái)討論如何認(rèn)定過(guò)失犯罪。

一、故意與過(guò)失的定義與二者之間的關(guān)系

在過(guò)失與故意的定義本身就有爭(zhēng)議。其中有觀點(diǎn)認(rèn)為過(guò)失與故意是兩種相互排斥的心理狀態(tài)。另外一種觀點(diǎn)是過(guò)失與故意之間存在規(guī)范的層級(jí)關(guān)系，故意可以包含過(guò)失在內(nèi)。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定犯罪的主觀構(gòu)成要件時(shí)，承認(rèn)故意與過(guò)失的層級(jí)關(guān)系，但并不一定是“規(guī)范”意義上的層級(jí)關(guān)系。即我們可以說(shuō)在不能確定行為人有故意的心理狀態(tài)時(shí)來(lái)斷定他至少存在過(guò)失，但不能在學(xué)理上生硬的認(rèn)為故意比過(guò)失增加了哪些構(gòu)成要件。

這樣的判斷的優(yōu)點(diǎn)在于：首先，在邏輯上更為清晰。故意與過(guò)失在我國(guó)《刑法》中都屬于描述性的定義，并沒(méi)有客觀的規(guī)范構(gòu)成。從邏輯上歸為層級(jí)關(guān)系，在排除意外事件且至少滿足了過(guò)失的構(gòu)成要件的情況下，使得行為人的心態(tài)完全落入故意、過(guò)失的范疇中去，免去了證明不是甲，還要證明是乙的重復(fù)論證當(dāng)中。

其次，在司法實(shí)踐中更容易運(yùn)用。在部分疑難案件故意和過(guò)失的認(rèn)定上，確實(shí)存在事實(shí)認(rèn)識(shí)不清，無(wú)法準(zhǔn)確厘清行為人主觀罪過(guò)形式的情況。非規(guī)范的層級(jí)關(guān)系使得司法人員可以根據(jù)客觀表象來(lái)推斷行為人的主觀心態(tài)，便于案件定性。

最后，更有利于保護(hù)行為人。由于證明行為人的故意是比過(guò)失更為深入的層級(jí)，在不能證明行為人故意的場(chǎng)合，基于“無(wú)罪推定”的要求，可以使行為人的權(quán)益得到最大化的保障。

二、認(rèn)定犯罪故意的兩個(gè)要件

犯罪故意分為直接故意和間接故意。長(zhǎng)期困擾刑法學(xué)界以及司法事務(wù)界的一個(gè)難題是如何區(qū)分間接故意與有認(rèn)識(shí)的過(guò)失。目前關(guān)于認(rèn)定犯罪故意的學(xué)說(shuō)有：意志因素說(shuō)、認(rèn)識(shí)因素說(shuō)與規(guī)范的客觀說(shuō)，而具體又可以分為容任說(shuō)、認(rèn)真看待說(shuō)、漠然性說(shuō)、可能性說(shuō)、概然性說(shuō)、避免意思表現(xiàn)說(shuō)、未阻隔的危險(xiǎn)說(shuō)、典型故意風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)等多種學(xué)說(shuō)。各種學(xué)說(shuō)并不是互相對(duì)立的關(guān)系，而是互相補(bǔ)充、相互印證的關(guān)系。

如母親喂食女兒安眠藥案①中，母親一日欲自殺，但怕其幼女見(jiàn)到其自殺場(chǎng)面，因此喂其服食安眠藥一顆。后母親割腕后又蘇醒，但其女兒因?yàn)榉眠^(guò)量安眠藥而死亡。本案中，母親供述其曾經(jīng)看過(guò)有報(bào)道稱可以用安眠藥幫助小孩睡覺(jué)，并且其自身也一直在靠安眠藥幫助入眠。母親心想自己吃兩顆才有四五小時(shí)的藥效，那么給孩子吃一顆，應(yīng)可使其沉睡而不至于過(guò)量。

根據(jù)容任說(shuō)，行為人容忍危害結(jié)果發(fā)生的，成立間接故意，否則為過(guò)失。這里，有理由相信母親真摯的相信一顆安眠藥不會(huì)致死，因此可以認(rèn)為成立有認(rèn)識(shí)的過(guò)失。根據(jù)認(rèn)真看待說(shuō)，行為人嚴(yán)肅認(rèn)真地認(rèn)識(shí)到了發(fā)生危害結(jié)果的可能性，但卻仍然實(shí)施行為的，是間接故意。由于母親雖然應(yīng)當(dāng)知道安眠藥有致死的可能性，但是根據(jù)她自身的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真思考過(guò)了一顆安眠藥的劑量不應(yīng)當(dāng)致死，因此據(jù)此應(yīng)判斷為有認(rèn)識(shí)的過(guò)失。根據(jù)漠然性說(shuō)，行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生漠不關(guān)心的，成立間接故意。此處明顯不符合。根據(jù)可能性說(shuō)，行為人認(rèn)識(shí)到發(fā)生危害結(jié)果的具體可能性時(shí)，即為間接故意。母親確實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到服用安眠藥的風(fēng)險(xiǎn)，那么根據(jù)此理論，應(yīng)當(dāng)成立間接故意。根據(jù)概然性說(shuō)，行為人認(rèn)識(shí)到發(fā)生危害結(jié)果的概然性時(shí)，是間接故意。由于此學(xué)說(shuō)的概然性不能明確定義，因此母親雖然有認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的可能，但不能證明是否滿足概然性的條件。根據(jù)避免意思表現(xiàn)說(shuō)，如果行為人通過(guò)其他措施體現(xiàn)了其避免結(jié)果發(fā)生的意思，則為過(guò)失，否則為間接故意。由于母親沒(méi)有采取其他措施來(lái)避免危害結(jié)果的發(fā)生，成立間接故意。根據(jù)未阻隔的危險(xiǎn)說(shuō)，如果行為人客觀上通過(guò)高度危險(xiǎn)的行為創(chuàng)設(shè)了未阻隔(也即無(wú)法控制)的危險(xiǎn)，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生僅取決于偶然因素時(shí)，成立間接故意。此處母親確實(shí)創(chuàng)設(shè)了無(wú)法控制的危險(xiǎn)，因此成立間接故意。根據(jù)典型故意風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)，當(dāng)行為人的行為在抽象意義上可以被視為導(dǎo)致結(jié)果的方式，而且由此創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)是一種典型的故意風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，成立間接故意。服用安眠藥屬于典型的故意風(fēng)險(xiǎn)，據(jù)此應(yīng)成立間接故意。

由此我們看出，經(jīng)過(guò)不同學(xué)說(shuō)的分析，得到的結(jié)果也不盡相同，但是綜合比較來(lái)說(shuō)，成立有認(rèn)識(shí)的過(guò)失的合理度更大一些，因此認(rèn)定其成立有認(rèn)識(shí)的過(guò)失更為妥當(dāng)。

三、認(rèn)定過(guò)失犯的核心問(wèn)題——注意義務(wù)的違反

從新過(guò)失論的立場(chǎng)出發(fā)，過(guò)失的本質(zhì)在于行為人對(duì)注意義務(wù)的違反。因此，如何確定注意義務(wù)的范圍就成為了過(guò)失犯中的核心問(wèn)題。我國(guó)的通說(shuō)觀點(diǎn)是注意義務(wù)包含了結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)，即注意義務(wù)為認(rèn)識(shí)具體行為所導(dǎo)致的造成法益損害的危險(xiǎn)，并且對(duì)之加以相應(yīng)的注意與避免。

但我對(duì)于這種通說(shuō)觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度。因?yàn)榻Y(jié)果回避義務(wù)往往是行為人的外部行為，雖然很多時(shí)候通過(guò)外部客觀事實(shí)可以說(shuō)明行為人的主觀心態(tài)，但是將客觀外部行為作為主觀心態(tài)的構(gòu)成要件，則擴(kuò)大了其構(gòu)成犯罪的范圍，不僅違反了刑法的謙抑性，也不符合邏輯。

除此之外，作為過(guò)失的構(gòu)成要件，必須滿足過(guò)失的屬性、特征。即過(guò)失是一種心理狀態(tài)，是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。但是結(jié)果回避義務(wù)明顯不符合心理狀態(tài)的定義。因此，在滿足了結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)而仍然發(fā)生危害結(jié)果的，可以明確的定義為不滿足過(guò)失的構(gòu)成要件。但是對(duì)于那種只滿足了結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)而沒(méi)有履行結(jié)果回避義務(wù)而發(fā)生危害結(jié)果的行為人，不能一概以過(guò)失行為而論。特別是在有認(rèn)識(shí)的過(guò)失的場(chǎng)合，這種場(chǎng)合行為人預(yù)見(jiàn)的往往是有利的條件，即本意是不希望危害結(jié)果的發(fā)生。在預(yù)見(jiàn)度很小的情形下，還要求行為人履行了結(jié)果回避義務(wù)不太實(shí)際。況且結(jié)果回避義務(wù)本身就有客觀歸罪的嫌疑。因此，不能為了保護(hù)法益而擴(kuò)張注意義務(wù)的范圍，因?yàn)樾袨樵诮Y(jié)果發(fā)生前本有多個(gè)面向，不能要求人們以有限的精力去遇見(jiàn)無(wú)盡的行為性質(zhì)，否則只會(huì)徒增生活的負(fù)累，擾亂人們寧?kù)o的生活。

注釋：

①臺(tái)灣板橋地方法院刑事判決1998年度訴字第2332號(hào)。