銀紅武，羅依凱

(1.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南師范大學(xué)“一帶一路”研究院，湖南 長沙 410081； 2.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

目前，全球共有161個國家簽署了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱公約)，其中150個國家正式批準(zhǔn)加入公約*https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx.[2017-10-30].。自“解決投資爭議國際中心”(以下簡稱中心或ICSID)成立后至2016年1月1日，記錄在卷的投資者與東道國國家投資糾紛仲裁案件已經(jīng)到達了696起，其中有107個國家作為東道國被一個或者多個來自海外的投資者提起仲裁*World Investment Report 2016-Overview.p.118.。毋庸置疑，ICSID已成為外國投資爭端解決最常用的機制。

盡管在世界銀行的倡導(dǎo)下，公約于1965就已締結(jié)，并于次年生效(同時設(shè)立ICSID作為實施公約的常設(shè)性機構(gòu))，但中國加入公約的時間卻相對比較晚。其主要原因在于，十九世紀(jì)40年代中國遭到西方國家入侵后，簽訂了不平等條約，喪失了完整的司法主權(quán)。建國后各項不平等條約被取消，但又進入了“閉關(guān)鎖國”狀態(tài)，直到1978年才做出“改革開放”的重大決定。受上述歷史原因的影響，中國在改變投資政策的過程中是十分謹(jǐn)慎的，出于保守起見中國在1993年申請加入ICSID公約時，依據(jù)其第25(4)條作出了有關(guān)投資糾紛類別管轄的通知，該通知的原意就是要限制ICSID對涉中國案件的管轄權(quán)。

當(dāng)前，中心已受理案件中與我國相關(guān)的一共有11起，我國國民起訴其他締約國的爭端有8起，我國作為被起訴主體的爭端有3起*梁詠. 國際投資仲裁中的涉華案例研究——中國經(jīng)驗和完善建議[J]. 國際法研究,2017,(5):98-116.。數(shù)據(jù)表明，涉中國的中心案件逐漸增多。不得不注意到的是，公約并未對締約國依據(jù)公約第25(4)條所作通知的性質(zhì)和效力進行具體規(guī)定，因此也引發(fā)了學(xué)界對中國加入公約所作通知的性質(zhì)和效力的爭議。通知作出至今未發(fā)生改變，到底能不能實現(xiàn)限制ICSID對涉中國案件管轄權(quán)的原意，尚存疑問。管轄權(quán)的正當(dāng)性是確保仲裁裁決得以執(zhí)行的前提之一，厘清該通知的性質(zhì)和效力對確定中心對涉中國個案是否有管轄權(quán)至關(guān)重要，有助于進一步完善中國涉ICSID管轄權(quán)條款。

二、中國加入公約所作通知的性質(zhì)辨析

(一)中國加入公約所作通知的內(nèi)容

全文的討論是建立在公約第25(4)條和據(jù)此所作出通知的基礎(chǔ)上，因此引用該條款和通知以供全文參考：

第25(4)條

任何締約國可以在批準(zhǔn)、接受或認(rèn)可本《公約》時，或在此后任何時候，把它將考慮或不考慮提交給中心管轄的一類或幾類爭端通知中心，秘書長應(yīng)立即將此項通知轉(zhuǎn)送給所有締約國。此項通知不構(gòu)成第一款所要求的同意*https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partA-chap02.htm,1966-10-14/2016-12-01.。

我國在1993年1月7日提交批準(zhǔn)書時同時提交的英文通知文本如下： “Pursuant to Article25(4) of the Convention, the Chinese Government would only consider submitting to the jurisdiction of disputes over compensation resulting from expropriation and nationalization”*https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/MembershipStateDetails.aspx?state=ST30.[2016-12-01].中文意思為：根據(jù)文本的第25條第4款，在投資過程中產(chǎn)生的糾紛，中國只考慮把有關(guān)征收與國有化導(dǎo)致的補償爭端提交給中心仲裁。

但值得特別注意的是，我國中文《批準(zhǔn)書》內(nèi)容為：經(jīng)有關(guān)文檔記載，該《批準(zhǔn)書》的中文全文為“中華人民共和國主席根據(jù)中華人民共和國第七屆全國人民代表常務(wù)委員會第二十六次會議的決定，批準(zhǔn)由中華人民共和國政府代表朱啟幀于一九九零年二月九日在華盛頓簽署的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》。中華人民共和國聲明，根據(jù)公約第二十五條第四款的規(guī)定，中國政府允許提交解決投資爭端國際中心仲裁的案件目前僅限于關(guān)于征收、國有化補償款額的爭議。中華人民共和國主席 楊尚昆(簽字)中華人民共和國外交部長 錢其琛(簽字)一九九一年七月一日于北京。”*陳安.對香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案 ICSID 管轄權(quán)裁定的四項質(zhì)疑——《中國—秘魯 BIT》 適用于 “一國兩制” 下的中國香港特別行政區(qū)嗎 [J]. 國際經(jīng)濟法學(xué)刊,2010,(1).對照上述我國提交的英文文本可知，英文措辭漏譯了“款額”(amount)這一關(guān)鍵詞。很顯然，“征收與國有化”的范圍和“征收與國有化補償款額”所指的范圍是不一致的，前者相較于后者范圍更廣。實質(zhì)上，中國根據(jù)公約第25(4)條所作出的通知與中文《批準(zhǔn)書》的意思不符合，不可否認(rèn)該通知表示有瑕疵，應(yīng)當(dāng)以何種文本為準(zhǔn)？中國是否還能實現(xiàn)其作出通知的原意？值得進一步探討。

(二)中國加入公約所作通知的性質(zhì)紛爭

由于公約本身對第25(4)條所作通知的法律性質(zhì)沒有具體的規(guī)定，學(xué)界對該通知的性質(zhì)也沒有統(tǒng)一的結(jié)論。不同人士在著述中提及該通知時，有不同的看法，也使用了不同的表達方式。

總體來看，對于該類通知的法律性質(zhì)主要有如下三種觀點：第一種觀點認(rèn)為通知的性質(zhì)就是保留，例如，“全面接受ICSID管轄權(quán)與1965年《華盛頓公約》第25條第4款保留之沖突”*秦紅嫚.中國全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)的思考[J]. 商事仲裁,2016,(1):65-73.、“加入《公約》之初，我國對《公約》第25(4)作了保留”*〔9〕張鑫.ICSID仲裁機制研究[D].上海：華東政法大學(xué),2010.、“中國在應(yīng)對全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)時應(yīng)當(dāng)堅持不撤回對《公約》的‘保留’事項，堅持其所謂的‘保留’，可以減少我國作為‘中心’被申請人的概率”〔9〕等表述皆認(rèn)為通知是一種保留。第二種觀點認(rèn)為，通知不屬于保留的類型，但是能夠起到限制“中心”管轄權(quán)的效果。如學(xué)者沈虹認(rèn)為：“不能認(rèn)定中國加入《ICSID公約》時所作通知是對管轄作出了保留，可以看成是對ICSID管轄權(quán)的一種限制?！?沈虹.論ICSID對涉中國投資條約仲裁的管轄權(quán)——兼論ICSID涉中國第一案[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2012,(1):57-63.第三種觀點認(rèn)為通知只是締約國發(fā)出的一種意向性聲明，不對其他締約國產(chǎn)生效力也不能對“中心”管轄作出限制，并沒有任何實質(zhì)性的效果產(chǎn)生。例如，外國學(xué)者Monika. C. E. Heymann就在其文章中表明，通知只是一種意向，沒有法律拘束力*Monika.C.E.Heymann.International Law and the Settlelment of Investment Disputes Relating to China. Journal of International Economic Law, Vol.11 (3),2008.。陳安教授認(rèn)為：“該通知不能作為向其他締約國表示接受或不接受“中心”管轄糾紛的意思表示，僅僅只是作為作出國的單方意向性聲明。”*陳安.國際投資爭端仲裁—“解決投資爭端國際“中心”機制研究[M].上海: 復(fù)旦大學(xué)出版社,2001.83.漆彤教授認(rèn)為：“如果通知的目的在于提供信息、避免歧義，而不具有任何法律意義，那么我國就不可能宣稱其1993年通知構(gòu)成對ICSID管轄權(quán)的限制?！?漆彤.論中國在ICSID被訴第一案中的仲裁管轄權(quán)問題[J]. 南京大學(xué)法律評論，2014,(1):253-264.

關(guān)于中國根據(jù)公約第25(4)條所作通知的法律性質(zhì)，目前學(xué)界主要存在“保留說”“ICSID管轄權(quán)限制說”和“意向性聲明說”三種觀點的分歧。

(三)中國加入公約所作通知的法律性質(zhì)分析

1. 保留說

《維也納條約法公約》第2條第1項第4款*參見《維也納條約法公約》第2條第1項第4款：保留是指一國在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入條約時所作出的單方聲明，無論怎么措辭或命名，其目的在與摒除或更改條約中若干規(guī)定對該國適用之法律效果。對保留做出規(guī)定，認(rèn)為保留從條約效力上具有放棄或者不受所締結(jié)條約中某項規(guī)定的效果。對于保留所能達到的效果，李浩培先生認(rèn)為：“實質(zhì)上，保留國所提出的保留，必須使條約的某一規(guī)定的法律效果在對保留國的適用上被排除或被改變，否則就不是保留?！?李浩培.條約法概論[M]. 北京: 法律出版社, 2003.125.國外學(xué)者也表明，“一項聲明如果目的在摒棄或更改條約中若干規(guī)定……之法律效果”就是保留*[英]詹寧斯.奧本海國際法(第一卷第二分冊)[M].瓦茨修訂.北京：中國大百科全書出版社，1998.648.。構(gòu)成保留的實質(zhì)要件是條約的某一規(guī)定的法律效果在對保留國的適用上被排除或被改變。

中國根據(jù)公約第25(4)條所作通知雖然符合單方聲明、針對多邊條約所作及在一國表示同意承受條約拘束時提出等這些形式上構(gòu)成保留的要件，但實質(zhì)上該通知與保留存在本質(zhì)上的區(qū)別。依照中國作出通知的原意可知，中國作出該通知是為了聲明受中心管轄的案件范圍，從而達到限制中心管轄權(quán)的目的。但實際效果如何呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。首先，公約的序言表明，一國加入公約并不代表其必須有將公約所涉及到的有關(guān)爭議提交中心解決的義務(wù)，提交中心解決相關(guān)爭端必須經(jīng)過締約國的同意。其次，公約第25條對各締約國及其國民將相關(guān)爭議提交中心裁決的條件作出了具體的規(guī)定：一是主體，請求中心解決的主體雙方都必須具備締約國資格。二是客體，裁決的內(nèi)容是必須符合中心所規(guī)定的范圍即在海外投資爭端中所存在的投資糾紛。三是主觀要件，該要件要求雙方當(dāng)事人真實意思表達同意將所涉及到的爭議提交中心管轄。申請中心對爭議進行管轄必須達到上述三個方面的條件，缺少任何一個都達不到受中心管轄的結(jié)果。僅僅依據(jù)中國是公約的締約國之一并不能直接導(dǎo)致中國受中心的管轄，還需取得雙重同意，通知的作出并不能影響中國作為爭議一方主體時中心的管轄權(quán)。又根據(jù)公約的全文條款內(nèi)容可知，通知并沒有導(dǎo)致公約的任何其他條款不能適用，即并沒有改變公約對中國的法律效果。中國依據(jù)公約第25(4)條所作出的通知并不能滿足構(gòu)成保留的實質(zhì)要件。

外國有學(xué)者結(jié)合公約條款制定過程來說明通知的意義，國際組織和相關(guān)學(xué)者在制定條款時所考慮的是要消除因資本輸入國對締約國或其國民發(fā)出的類似于“未來簽訂投資條約時會全面接受ICSID管轄權(quán)”的錯誤信號而引發(fā)擔(dān)憂，所以本條的規(guī)定不僅不構(gòu)成對公約的保留，而公約有這項規(guī)定的目的之一就是避免保留*Christohp H.Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press 2001. Article 25, pp.921-924.。我國政府也并沒有通過官方文件或者相關(guān)法律對通知屬于保留的性質(zhì)進行明確，而根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，截至2009年12月底我國已經(jīng)參加的條約中對解決爭端條款作出的保留一共有26個*王勇. 論中國對條約中爭端解決條款的保留及其完善對策[J]. 福建江夏學(xué)院學(xué)報,2015,(2):45-50.截止至2009年12月底，中國已經(jīng)參加的，且對于解決爭端條款作出保留的條約有26個，分別是：《維也納條約法公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等26個。，其中并沒有包括本公約。

2. ICSID管轄權(quán)的限制說

該學(xué)說的主要觀點是根據(jù)公約的規(guī)定，締約國具有選擇“中心”管轄爭議類型的權(quán)利，在加入和批準(zhǔn)的時候?qū)疫x擇爭議管轄的類型和糾紛進行確認(rèn)或否認(rèn)。該學(xué)說的支持者認(rèn)為在公約第25(4)條中表達的意思如下：締約國在加入或者批準(zhǔn)的時候通知中心可以或不能管轄的投資爭議類型視為其對管轄權(quán)做出限制，對確認(rèn)選擇的爭議類型，以及選擇否定管轄爭議類型外的其他爭議均具有管轄權(quán)，提交后經(jīng)雙方同意可受理。如果締約國在批準(zhǔn)加入或者加入后沒有對該條款作出通知則表示該國對所有的糾紛都接受中心的管轄，一旦發(fā)生了糾紛經(jīng)過另一方當(dāng)事人同意可以向中心申請仲裁。支持該類學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，國外投資者在中心對我國提出訴訟前，鑒于我國做出的通知，中心應(yīng)該首先審查爭議的類型，是否為我國所作出限制的類型，如果是則不受理*沈虹.論ICSID對涉中國投資條約仲裁的管轄權(quán)——兼論ICSID涉中國第一案[J]. 華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2012,(1):57-63.。

實質(zhì)上，在ICSID仲裁機制中，雙方的同意(consent)是“中心”仲裁管轄權(quán)的基石*Autopista Concesionada de Venezuela,CA v Venezuela, ICSID Case NO. ARB/00/5, para.95; Executive Directors’ Report of the Excutive Directors of the International Bank for Reconstruction and Development on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 1 ICSID Reports 28 (1993).。在建立ICSID仲裁庭管轄權(quán)過程中，爭議雙方都必須作出書面同意*Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge University Press, 2001, paras 241-427; Report of the Executive Directors of the World Bank on the Convention (1993) 1 ICSID Rep 28.。中心管轄是自愿管轄而非強制管轄，一國批準(zhǔn)公約只是同意中心管轄的一個前提條件。公約明確表示，解決締約國國民與其他作為東道國的締約國在投資過程中所提起的爭議只是中心仲裁案件的部分來源，上述各國在雙邊或者多邊的投資條約中可以規(guī)定對各類涉及到海外投資商業(yè)行為的糾紛選擇中心作為解決機構(gòu)*ICSID 2016 Annual Report,P30.。

在實踐中，締約國確認(rèn)外國投資者和本國政府所產(chǎn)生的投資爭端接受公約管轄的途徑一般如下：第一、就某一項投資與外國投資者單獨簽訂雙方之間的特許合同。第二、通過國內(nèi)對外國投資管理的專門立法確認(rèn)相關(guān)爭議產(chǎn)生后接受中心管轄。第三、兩個締約國之間簽訂雙邊投資協(xié)定，確認(rèn)投資糾紛的解決交中心裁決。但我國迄今未曾在任何特許合同、國內(nèi)立法中同意接受ICSID仲裁管轄，而是通過對外締結(jié)BIT的方式同意接受ICSID仲裁*魏艷茹. 論我國晚近全盤接受ICSID仲裁管轄權(quán)之欠妥[J]. 國際經(jīng)濟法學(xué)刊,2006,(1):109-144.。因此，雙邊投資條約已成為中國表達同意接受“中心”仲裁庭管轄意思的最主要的方式。多邊或雙方投資協(xié)定的簽訂目的基本上為了促進私人資本在全球范圍內(nèi)的有效流動。中國簽訂的雙邊保護投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BIT)也充分體現(xiàn)了保護雙方利益時又盡量規(guī)范糾紛解決方案的特點。1998年中國-巴巴多斯BIT明確的規(guī)定了中心可以作為仲裁的選擇方式，在學(xué)界中常把此處作為第二代BIT形式與第三代BIT形式的分界點，從該BIT開始簽訂的BIT為第三代BIT，標(biāo)志著中國傾向與投資者自由和投資決策自主化的投資政策開始形成，其中包括中國簽訂的系列雙邊投資協(xié)定中約定對投資爭端的解決可以由中心管轄，該規(guī)定可以看做是中國政府愿意選擇中心作為糾紛管轄機構(gòu)的間接表示。中國依據(jù)第25(4)條發(fā)出的通知與其所簽訂的第三代BIT中相關(guān)糾紛解決條款是相矛盾的，而在適用中，BIT為后簽訂條約應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，從這一點來看，實際上該通知也并不能限制中心的管轄權(quán)。

3. 意向性聲明說

根據(jù)相關(guān)資料記載，公約起草的過程中各方對第25條中的“投資”定義的范圍產(chǎn)生了激烈的討論，但是最終沒有達成一致意見，最后達成的合意是不在公約中對這一名詞做出具體的定義*Moshe Hirsh, Arbitration Mecheanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Kluwer Academic Publishers, 1993, p.59.?！丁爸行摹睒?biāo)準(zhǔn)條款》對上述歷史情況予以確定，并且進一步說明公約未對“投資”做出具體范圍限定，是因為投資形式隨著經(jīng)濟的發(fā)展和各國市場的差異變化多端，簡短的概念無法將所有的投資形式都納入*〔26〕〔27〕ICSID Reports, Vol. 1, 1993, p.200.p.28.。在起草并最終確定第25(4)條的過程中，意大利提出將同意與可能在中心管轄范圍內(nèi)的爭端類別的通知結(jié)合起來，但這項建議未獲接納〔26〕。對于公約留下的關(guān)于“投資”定義的空間，《執(zhí)行董事會報告書》做出了具體的解釋，為了各締約國的利益，各國在其同意中可以對投資的范圍進行說明，或根據(jù)公約第25(4)條規(guī)定確認(rèn)其接受或者拒絕接受中心管轄的投資類型〔27〕。公約第25(4)條的設(shè)置是使各締約國有機會作出通知，以此來作為“投資”定義的參考。

同時，根據(jù)第25(4)條發(fā)出的通知并不妨礙同意。東道國可以就任何爭端達成一致，即使?fàn)幎瞬环狭腥肫涓鶕?jù)第25(4)條所作出的通知中愿意提交的類別。國外投資者和屬于締約國的東道國可以對提交中心的爭議類別達成合意，其中包括經(jīng)雙方同意后不將某類爭議交給中心解決，作出通知聲明的締約國在該條款的限制上簽訂了雙邊投資協(xié)議。中心最后能否管轄相關(guān)海外投資爭議的決定權(quán)完全在于東道國和投資者所在國的意愿。同意可能受到限制，但同意條款不受第25(4)條規(guī)定的通知條款的限制。且在起草第25(4)條時，已明確指出，如果特定同意與通知之間發(fā)生沖突，以排除同意所涵蓋的爭端類型，則以特定同意為準(zhǔn)，使管轄權(quán)受到一般性通知限制和具體同意結(jié)合的要求經(jīng)提議并沒有通過。通知一旦得到實施，在締約國加入公約后可以采用該種方式來告知中心其對投資爭議解決愿意接受管轄的范圍。該機制可以使締約方知道哪些爭端愿意提交中心管轄，哪些爭端不愿意提交中心管轄*Christohp H.Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press 2001. Article 25 para 921-931.。

立足于前文的分析，筆者認(rèn)為中國所作出的通知是一種表達自我意愿的意向性聲明。中國所作通知的內(nèi)容并未摒除或更改條約對中國的法律適用，因此并不是一種保留。締約國加入公約的事實并不等同于締約國的任何個案有直接接受中心管轄的義務(wù)。通過公約第25(4)條所作通知并不賦予締約方確定中心管轄權(quán)的任何依據(jù)，中國所作通知并未限制中心的管轄權(quán)。綜合考慮公約起草過程的各方考慮，基于公約設(shè)置該條款的目的，就是締約國通過做出通知說明其對各類投資爭議糾紛解決的是否愿意接受中心管轄的意向，在以后簽訂雙方投資協(xié)議或者特許投資合同時為另一締約方提前了解其相關(guān)意愿做出準(zhǔn)備。筆者認(rèn)為，從性質(zhì)上來看，中國提交批準(zhǔn)時向中心發(fā)送的通知是一種向其他締約國提供信息的意向性說明。

三、中國加入公約所作通知的效力

(一)英文文本通知有效

筆者在前文已經(jīng)分別列舉了中國所作出通知的正式英文文本和在中國發(fā)布的正式中文文本，中國提交給世界銀行的英文文本和中國全國人大的《批準(zhǔn)書》的內(nèi)容不一致。應(yīng)當(dāng)以何種文本為準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，其一，中國作出的通知是以國家的名義提交的正式法律文件，代表中國對某項具體問題的基本立場；其二，對于締約國關(guān)于第25(1)條作出的通知，《公約》規(guī)定可以在締約國加入《公約》后隨時作出或者撤回，但是我國從1993年作出通知到現(xiàn)在，一直沒有對該內(nèi)容予以補正，根據(jù)國際法中的“禁止反言”原則，我國政府應(yīng)當(dāng)對自己作出的國家行為承擔(dān)后果。應(yīng)當(dāng)以提交給ICSID的英文文本為準(zhǔn)。然而，在作出的通知以英文文本為準(zhǔn)的前提下，與我國批準(zhǔn)書中關(guān)于作出通知想要實現(xiàn)的法律效果相悖，實質(zhì)上對我國而言其存在的意義本身也不大。

(二)ICSID涉中國所作通知的案例分析

1. Tza Yap Shum v. Republic of Peru案

TSG公司是秘魯一家生產(chǎn)經(jīng)營魚粉的公司，中國香港居民謝業(yè)深擁有該公司的90%的股權(quán)。2006年9月29日，中國香港居民謝業(yè)深認(rèn)為秘魯稅務(wù)局對其在秘魯境內(nèi)設(shè)立的公司的征稅行為構(gòu)成征收措施并且其因此受到損失，在事件發(fā)生后與東道國協(xié)商未果向“中心”提交了仲裁申請書，要求仲裁庭支持其所主張的政府行為性質(zhì)并且申請賠償。中國政府與秘魯在1994年簽訂BIT，該BIT屬于第三代BIT。2007年2月“中心”對仲裁予以受理，東道國對其受理提出異議：謝業(yè)深所提出的爭議不屬于秘魯授權(quán)“中心”管轄的范圍。并且認(rèn)為中國加入公約所作通知導(dǎo)致“中國-秘魯BIT第8條規(guī)定的可提交至仲裁解決的范圍無效”，進一步認(rèn)為“中心”對此項爭議沒有管轄權(quán)的結(jié)論。但此異議在2009年6月被“中心”否決。

本案是中國海外投資人訴東道國的第一案，引起頗多關(guān)注，其裁決也對“中心”是否有個案管轄權(quán)具有示范性作用和深遠影響。首先東道國秘魯對本案拒絕中心管轄的理由是其通過對有關(guān)條款作出的通知已經(jīng)限制了“中心”的管轄范圍。其次在中國與秘魯?shù)腂IT相關(guān)條款中明確表示只有涉及到征收補償具體數(shù)額的爭議才能夠提交“中心”仲裁；最后中國表現(xiàn)出了不接受對本案所涉及爭議提交“中心”的意愿，從中國對公約第25條第4款所作出的通知可以看出。“中心”仲裁庭駁回秘魯異議的理由如下：第一，根據(jù)《維也納條約法公約》中對條約解釋方法的相關(guān)規(guī)定，中國和秘魯?shù)腂IT爭議解決條款字面意思表明與“補償”有關(guān)的爭議提交“中心”解決，本案中的爭議不屬于“補償”，但是中國秘魯雙邊投資協(xié)議中規(guī)定的是“涉及補償”，本案中的爭議屬于“涉及補償”所以“中心”可以管轄。第二，中國所作通知并不是依據(jù)BIT所作出，根據(jù)《維也納條約法公約》相關(guān)規(guī)定，中國依據(jù)公約所作通知并不能導(dǎo)致中國-秘魯BIT條款無效*Tza Yap Shum v. Republic of Peru,ICSID Case No.ARB/07/6,Desision on Jurisdiction and Competence,Feb.12,2007,para.165.。第三，根據(jù)公約及其相關(guān)說明性文件，中心管轄要求申請人與被申請人雙方的同意，同意的最好表達方式為雙方之間的BIT，表達各自意愿的通知并不能夠成為拒絕管轄或者使雙方同意失效的理由*陳安. 國際投資爭端案例精選[M]. 上海: 復(fù)旦大學(xué)出版社, 2005.141.。進而作出了中心對本案具有管轄權(quán)的裁決。從本案來看，中國根據(jù)《公約》第25(4)所作通知對ICSID管轄權(quán)做出有效限制的答案是否定的。

2. Ekran Berhad v. People’s Republic of China案

2011年5月24日來自馬來西亞一家公司伊佳蘭公司其擁有70%股份的中國的子公司，因為在海南投資文化藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)，該公司與海南政府簽訂70年的土地使用權(quán)合同，而該公司一直沒有使用該土地，海南政府根據(jù)中國房地產(chǎn)管理法以及海南土地管理協(xié)議等法律法規(guī)，于2004年收回對該公司的土地使用權(quán)。

該案件一樣存在“中心”是否具有正當(dāng)管轄權(quán)的問題，該問題中涉及到的爭議點有兩個：第一，雙方BIT中約定的投資糾紛解決條款能否視為雙方接受“管轄”的同意；第二，在案件糾紛解決過程中涉及到的解決方式能否適用中國對其他國家的最惠國待遇。中國與馬來西亞BIT于1998年簽署并且在1990年5月正式生效，屬于規(guī)定了投資糾紛解決的第三代BIT，該協(xié)定的第七條為：有關(guān)涉及補償數(shù)額的爭議和雙方同意的其他爭議可以交給“中心”仲裁*《中華人民共和國政府和馬來西亞政府關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》第7條。。BIT中關(guān)于爭議解決方式第七條中明確規(guī)定該表達方式與前文中中國-秘魯相關(guān)規(guī)定類似，因此出于同樣的理由“中心”仲裁庭不會拒絕接受管轄?？梢姡瑥倪@一點上也避免不了ICSID的管轄權(quán)。雖然該案雙方最終達成和解，但僅通過中國所作通知來限制該案受仲裁庭管轄也是不太理想的。同時，值得一提的是，當(dāng)初預(yù)見到中國日后可能加入《公約》，中國-馬來西亞BIT簽署的換文中作出了如下約定：根據(jù)馬來西亞和中國關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定第7條的規(guī)定，雙方達成諒解，只要中國成為《華盛頓公約》的締約國，締約各方應(yīng)立即開始談判，及時就擴大提交按公約設(shè)立ICSID中心調(diào)解和仲裁的投資爭議領(lǐng)域的可能性進行協(xié)商。關(guān)于協(xié)商后締約雙方同意擴大的領(lǐng)域，中華人民共和國給予馬來西亞的待遇，在同樣情況下，不應(yīng)低于基于其他國家的待遇。締約雙方同意的新規(guī)定應(yīng)代替第七條。

中國投資者訴外國政府和外國投資者者訴中國政府時，中國根據(jù)《公約》所作通知目前還未在實踐中起到限制“中心”管轄權(quán)的效果，中國將來更多部分或全面接受ICSID管轄權(quán)的可能性更大。無疑，通知的作出反映了我國政府對ICSID制度在早期所采取的小心謹(jǐn)慎的做法，但這一方式并未起到法律效果，目前看來，其并未實現(xiàn)我國作出該通知的原意。

(三)ICSID仲裁中涉其他締約國的類似通知的效力問題實踐

也有少數(shù)國家和中國一樣依據(jù)公約第25(4)條作出了內(nèi)容各異的通知，筆者從ICSID仲裁庭對個案的裁決視角，來分析包括中國在內(nèi)的締約國依據(jù)公約第25(4)所作通知的效力。

1. ICSID公約其他締約國所作類似通知

對公約第25(4)條作出通知并不是大部分締約國都會選擇的行為，且有的國家在作出相關(guān)通知后，又將通知撤回，下表為除中國外，各締約國向中心已提交的目前仍然存在的通知：

表1 各締約國向中心作出通知的概況

除上表中列出的仍然存在于中心的通知外，圭亞那和以色列也曾通知中心會或不會提交相關(guān)爭端至中心解決，但分別于1987年和1991年撤回了通知。厄瓜多爾也曾在2007年12月4日對中心作出通知，表明對自然資源開發(fā)的經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的糾紛不提交中心管轄，但是厄瓜多爾共和國后來退出了公約。

2.涉其他締約國的ICSID相關(guān)案例

(1)Alcoa Minerals Jamaica v. Jamaica案

在Alcoa Minerals Jamaica(以下簡稱Alcoa公司) v. Jamaica案中，雙方同意由“中心”對投資糾紛進行仲裁是通過雙方簽訂的投資合同條款進行約定的。在合同實施過程中，因為東道國政府用政策撤銷了合同中約定給予的免交稅收的權(quán)利，Alcoa公司與政府協(xié)商未果，Alcoa公司向中心提出仲裁。

牙買加政府認(rèn)為其于1974年所作出的通知能夠有效的阻止中心對該爭議的管轄。仲裁庭在裁決書中用下列理由否決了牙買加政府的異議：第一，在該案件中牙買加政府單獨與投資者約定了爭議產(chǎn)生后的解決機構(gòu)，根據(jù)《公約》第25條第1款，締約方已經(jīng)通過合同或者BIT以及國內(nèi)法律等形式做出同意中心管轄的明示，無法通過后來的形式對該同意予以撤銷。第二，牙買加的通知于1976年作出，案件發(fā)生與1974年，即便通知會產(chǎn)生效力也不得追溯到通知生效前的案件。第三，通知只是給中心、締約國及將來可能簽訂雙邊投資條約的締約方提供信息，且在今后才起作用。“中心”仲裁庭在作出以上裁決后，指出以后類似的請求都不能得到支持，一旦該類請求得到支持將會讓其他締約國效仿，公約的目的和價值將不能被實現(xiàn)。

(2)PSEG Global Inc.v.the Republic of Turkey案

在2007年裁決的PSEG Global Inc.(以下簡稱PSEG公司)v. the Republic of Turkey案中，土耳其為確保經(jīng)濟的總體發(fā)展，進行了重要的能源部門擴展，在其能源行業(yè)的私營化引入投資，根據(jù)美國新澤西州的法律注冊成立的PSEG公司以BOT(Build-Operate-Transfer)的形式投資土耳其的發(fā)電行業(yè)，雙方投資的保障來自于達成合意后簽訂的特許經(jīng)營合同。后因土耳其法律的改變，PSEG公司原本想以合營企業(yè)的形式建立卻未建成，最終PSEG公司只得以土耳其有限責(zé)任公司的方式建立下屬的“工程公司”，但由于公司建立的機構(gòu)形式不同對其稅收產(chǎn)生較大影響，又因電廠給土耳其提供電力利用率問題，產(chǎn)生了爭議，后PSEG公司援引美國和土耳其政府在1985年12月3日簽署，于1990年5月18生效的雙邊投資條約關(guān)于ICSID仲裁規(guī)定的條款，于2002年3月22日向中心提出仲裁申請。

土耳其對美國投資者的申請?zhí)岢龉茌牂?quán)異議，根據(jù)還是和前文所述案例一樣是其政府在加入《公約》后對有關(guān)條款所作出的通知。土耳其認(rèn)為，特別是在其通知中表示的投資活動必須“有效開始”的要求，在這種情況下適用的美國-土耳其BIT不反映這一要求。盡管其聲明并不構(gòu)成對公約的保留，但對其嗣后所簽訂條約中對中心管轄權(quán)的同意應(yīng)具有限制作用。土耳其認(rèn)為雙方在1985年簽署了BIT，1989年土耳其交存了ICSID公約的批準(zhǔn)書，而BIT于1990年生效，即通知在BIT生效之前作出。

仲裁庭表示，一個締約國加入《公約》并不意味著其同意接受根據(jù)《公約》設(shè)立的仲裁機構(gòu)中心的管轄，沒有義務(wù)同意所有的國際投資糾紛都由中心仲裁。因此同意條款的效力最終是來源于締約國之間的BIT，而非ICSID公約*〔33〕PSEG v. Turkey (ICSID Case No. ARB/02/5) Decision on Jurisdiction, p.125, p.126, pp.142-146.。根據(jù)第25(4)條通知的目的是提前告知沒有可能或可能不期望同意仲裁的爭議類型。通知沒有直接的法律效力，但可以作為政府表達相關(guān)政策問題的信息告知其他國家。為了有效，通知的內(nèi)容必須體現(xiàn)在同意中，否則同意不受通知的限制。發(fā)出通知的國家將永遠希望在表達同意時遵守或不遵守通知的條款。但任何締約國都不會相信，通過發(fā)出通知，它受其條款的約束，在這種情況下，通知和同意之間沒有差別，從而違反了公約的具體規(guī)定。如果在通知具有排除同意的法律效力情形下，那么只有要締約國愿意進而聲稱有權(quán)隨后將某些爭端排除在同意之外，從而總是會產(chǎn)生有權(quán)不遵守其通知的條款。因而，仲裁庭最終駁回被申請人土耳其依據(jù)其所作通知提出的管轄權(quán)異議，裁定中心對本案有管轄權(quán)〔33〕。

上述作出類似通知的國家在中心的案件裁決中,ICSID仲裁庭更多地認(rèn)定為通知是為一種締約國愿意提交中心管轄的案件范圍之意愿說明，對其他締約國并未產(chǎn)生限制中心管轄權(quán)的法律效果。

四、結(jié)論

中國現(xiàn)已成為雙向投資大國，中國投資者訴外國和外國投資者訴中國政府的國際投資仲裁案件正在不斷增多。中國加入公約時根據(jù)其第25(4)條向ICSID發(fā)送的通知，不構(gòu)成保留，僅僅是一個意向性說明，不能起到限制ICSID對涉我國案件的管轄權(quán)范圍。為了避免日后在相關(guān)方面解析與運用這一通知時發(fā)生不必要的誤解與爭論，筆者建議我國政府盡早撤回該通知。中國也不能僅僅依靠該通知來限制ICSID管轄權(quán)，應(yīng)該在雙邊或多邊條約中完善其內(nèi)的涉ICSID管轄權(quán)條款，以最大化地保護我國的利益。